10 серпня 2021 р.Справа № 520/1173/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. , Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.
представників сторін: позивача - Таранова О.В., Челнокової К.В.; відповідача - Третьякова О.М., Коротун О.О.; третьої особи - Лєснік М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 (суддя Горшкова О.О., м. Харків) по справі № 520/1173/21
за позовом Управління освіти Чугуївської міської ради
до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ"
про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач Управління освіти Чугуївської міської ради звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 15.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-07-006859-с, яка проведена Управлінням освіти Чугуївської міської ради;
- стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що 07.12.2020 позивачем на електронному ресурсі Ргоzоrrо було оголошено проведення тендеру на закупівлю закупівлі "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015 -09310000-5-Електрична енергія)", код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія". За результатами проведеної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ", з яким позивач уклав договір № 19 від 15.01.2021. Поряд із тим, 05.01.2021 начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу на сайті Ргоzоrrо 15.01.2021 розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ" умовам тендерної документації. З висновком відповідача позивач не погоджується, оскільки вважає, що такі висновки не відповідають нормам матеріального права, у зв'язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року адміністративний позов Управління освіти Чугуївської міської ради (вул. Старонікольська, буд. 20, м. Чугуїв, Харківська область, 63503, код 22682750) до Північно-східного офісу Держаудитслужби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 15.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-07-006859-с, яка проведена Управлінням освіти Чугуївської міської ради.
Стягнуто на користь Управління освіти Чугуївської міської ради (вул. Старонікольська, буд. 20, м. Чугуїв, Харківська область, 63503, код 22682750) судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код 40478572).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття при неповному з'ясуванні обставин. що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Управління освіти Чугуївської міської ради в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права. Вказує, що вирішуючи питання щодо порушення прав і законних інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів Закону № 922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Вважає, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Щодо виявленого порушення позивачем ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач зазначає, що суд першої інстанції дослідивши п. 6 розділу ІІІ тендерної документації не врахував, що положення даного пункту містить відсилочне значення. А саме, в п. 6 розділу III тендерної документації йде мова про те, що технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі встановлюються додатком З до тендерної документації. В свою чергу, Додаток 3 до тендерної документації передбачає застосування заходів із захисту довкілля «Товар повинен відповідати показникам якості безпеки, які встановлюються законодавством України та діючими стандартами а також не повинен мати негативного впливу на навколишнє середовище. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам чинного законодавства України (державним стандартам (технічним умовам)) та передбачати застосування заходів із захисту довкілля». Виходячи зі змісту судового рішення, судом не досліджувався Додаток 3 на предмет наявності в ньому екологічних характеристик щодо предмета закупівлі. Позивач самостійно у Додатку № 3 до тендерної документації передбачає, що "Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам чинного законодавства України (державним стандартам (технічним умовам)) та передбачати застосування заходів із захисту довкілля". Встановивши у зазначеному додатку вказані вимоги позивач фактично визначив екологічні характеристики для предмету закупівлі без зазначення в тендерній документації маркувань протоколів випробувань або сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, що в свою чергу суперечить вимогам Закону, оскільки останній містить зазначення про те, що у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсо-ефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Щодо висновків суду першої інстанції про відсутність порушень п. З ч. 2 ст. 21 Закону відповідач зазначає, що рішення суду в цій частині прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права. Вказує, що суд першої інстанції помилково прийняв відомості, які містяться в Тендерній документації за відомості, що повинні міститися в оголошенні про проведення відкритих торгів. Наголошує, що тендерна документації не являється оголошенням про проведення відкритих торгів. Вимоги, яких не дотримався позивач при проведенні вищезазначеної закупівлі стосуються саме змісту оголошення, який визначений п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону - відсутності інформації щодо конкретного переліку місць поставки товару. В свою чергу оприлюднення інформації про місця поставки товарів в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.
Також відповідач вважає, що судом першої інстанції з неправильним застосуванням норм матеріального права прийнято рішення щодо відсутності порушень позивачем вимог ст.ст. 5, у 2 частини 1 статті 32 Закону. Вказує, що за результатом моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «ЕРНЕРІНГ» встановлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 тендерної документації «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та заповнену та підписану тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації...». Пункт 12 форми тендерної пропозиції (Додаток 1 до тендерної документації) вимагає від учасників процедури закупівлі зазначати вартість тендерної пропозиції з ПДВ. На кінцеву дату подання тендерних пропозицій, а саме на 23.12.2020 учасником, у складі тендерної пропозиції надано форму «Тендерна пропозиція», ціна якої складає 630 172,50 грн з ПДВ (525 143,75 грн без ПДВ). Відповідно до пункту першого розділу 5 тендерної документації оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону. Єдиним критерієм оцінки для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції є ціна тендерної пропозиції учасника. Однак, згідно з інформацією оприлюдненою на вебпорталі Уповноваженого органу, первинна та остаточна пропозиція учасника- переможця складає 523 143,75 гривень, що не відповідає інформації зазначеної у формі «Тендерна пропозиція», яка надана у складі тендерної пропозиції учасника-переможця. З посиланням на положення ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач зазначає, що зазначені дії Замовника порушують принципи відкритості та прозорості закупівель на всіх стадіях, об'єктивної та неупередженої оцінки, встановлені статтею 5 Закону.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ" до участі у справі в якості третьої особи у цій справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, представників відповідача та представника третьої особи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом встановлено, що 07 грудня 2020 року Управлінням освіти Чугуївської міської ради на електронному ресурсі Ргоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія)", код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія".
Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-07-006859-с.
Участь в закупівлі прийняло Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ", яке було визнано переможцем даних торгів.
Станом на 15.01.2021 процедура закупівлі завершена та позивачем укладено договір поставки з переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ" на постачання електричної енергії споживачу № 19 від 15.01.2021.
Судом встановлено, що 05.01.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія)", код ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія".
За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzогго 15.01.2021 розміщено висновок № 31-41/3 про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі Управлінням освіти Чугуївської міської ради "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія)", код ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія" (ID процедури закупівлі UA-2020-12-07-006859-с).
Згідно висновку за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРНЕРІНГ" умовам тендерної документації.
Так, за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення статті 5 та пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до вимог пункту другого частини першої статті 32 Закону та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем подані заперечення шляхом розміщення на сайті Ргоzоrrо 20.01.2021, поряд із тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв'язку із чим, Управління освіти Чугуївської міської ради звернулось до суду за захистом своїх прав.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушень позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та про безпідставність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби України в частині зобов'язання Управління освіти Чугуївської міської ради на вимогу пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" відмінити тендер.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції від 19.04.2020 (далі Закон № 922 -VIII), визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.
Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Положеннями ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Отже, наведеною нормою надано право замовнику закупівлі у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду, у зв'язку з чим колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
При цьому колегія суддів відхиляє посилання відповідача на висновки, викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, оскільки у цій справі Верховним Судом досліджувалось питання щодо права на оскарження висновку моніторингу учасником процедури публічної закупівлі, а не замовником публічної закупівлі, у разі якщо такий висновок стосується учасника процедури публічної закупівлі.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 3 до тендерної документації передбачає застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено частину п'яту статті 23 Закону.
Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Аналіз ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про наявність у замовника права вимагати від учасників підтвердження відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, щодо своїх екологічних чи інших характеристик, зокрема, пропонованих ними товарів, послуг чи робіт.
Як вбачається з електронного ресурсу Ргоzоrrо (закупівля №UA-2020-12-07-006859-с) пункт 6 розділу III тендерної документації містить наступну інформацію: інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією (Додаток 3 до тендерної документації).
Отже, позивач у тендерній документації не встановлював екологічних характеристик товару, через що відсутні підстави для зазначення, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним характеристикам, через що суд не погоджується з висновком відповідача про порушення частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо порушення пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.
Як вбачається із оголошення про проведення тендеру на закупівлю закупівлі "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015 -09310000-5-Електрична енергія)", код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія", позивачем зазначено кількість/обсяг товару -287750 кіловат, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 63503, Україна, Харківська область, м. Чугуїв, за адресами закладів освіти м. Чугуєва та Управління освіти Чугуївської міської ради.
Крім того, пункт 4 розділу I тендерної документації містить інформацію про предмет закупівлі, а саме: назва предмета закупівлі - "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015 09310000-5- Електрична енергія)", код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія; опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції - учасник подає тендерну пропозицію щодо всього предмету закупівлі, визначеного у Додатку 3 до цієї Тендерної документації. Опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота) - не передбачено; місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - місце надання послуг, кількість, обсяг та вимоги до предмета закупівлі визначені у Додатку 3 до тендерної документації; строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - з моменту укладання договору, але не раніше 01.01.2021 по 01.07.2021.
Так, Додаток 3 Тендерної документації містить повну інформацію щодо кількості та місця поставки товарів, обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг із повним переліком об'єктів замовника, куди необхідно поставити товар:
- Чугуївська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1 імені І.Ю. Рєпіна Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Гвардійська, буд. 20, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Гвардійська, буд. 34, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївська загальноосвітня школа І-ІІ ступенів №4 Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Зароженська, буд. 14, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа I-III ступенів - гімназія №5 Чугуївської міської ради", пл. Уланська, буд. 1А, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський навчально-виховний комплекс №6 імені тричі героя Радянського союзу І.М. Кожедуба Чугуївської міської ради Харківської області, мікрорайон "Авіатор", буд. 58-А, м. Чугуїв, Харківська область, 63500;
- Чугуївська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №7 Чугуївської міської ради Харківської області, пл. Матросова, буд. 1, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад-загальноосвітня школа I-III ступенів" №8 Чугуївської міської ради , вул. Червономанєжна, буд. 18, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Клугино-Башкирівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Горішного, м. Чугуїв, Харківська область, 63505;
- Чугуївський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1 Чугуївської міської ради Харківської області, мікрорайон "Авіатор", буд. 154-А, м. Чугуїв, Харківська область, 63501;
- Чугуївський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №2 Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Осинівська, буд. 48, м. Чугуїв, Харківська область, 63501;
- Чугуївський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №3 Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Героїв Чорнобильців, буд. 1, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський дошкільний навчальний заклад (ясел-садок) №4 Чугуївської міської ради Харківської області, пров. Мічуріна, буд. 6, м. Чугуїв, Харківська область, 63506;
- Чугуївський дошкільний навчальний заклад (ясла садок) № 8 Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Старонікольська, буд. 23-а, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський дошкільний навчальний заклад (ясла садок) № 12 комбінованого типу Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Харківська, буд. 132Г , м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський будинок дитячої та юнацької творчості Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Харківська, буд. 112, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Чугуївський центр туризму та краєзнавства Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Кожедуба, буд. 17 Б, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Адміністративна будівля стадіону "ОЛІМП", вул. Гвардійська, буд. 48Б, м. Чугуїв, Харківська область, 63503;
- Управління освіти Чугуївської міської ради Харківської області, вул. Старонікольська, буд. 20, м. Чугуїв, Харківська область, 63503.
Отже, досліджена судом надана Управлінням освіти Чугуївської міської ради тендерна документація містить інформацію про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг, яка є Додатком № 3 до тендерної документації та є її невід'ємною частиною.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оголошення Управління освіти Чугуївської міської ради містить повну інформацію щодо кількості та місця поставки товару із повним переліком об'єктів замовника, куди необхідно його поставити, відтак висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим.
Щодо порушення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.
Статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 15.01.2021 за результатом моніторингу тендерної пропозиції ТОВ "ЕРНЕРІНГ" встановлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 тендерної документації "Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну... та заповнену та підписану тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації". Пункт 12 форми тендерної пропозиції (Додаток 1 до тендерної документації) вимагає від учасників процедури закупівлі зазначати вартість тендерної пропозиції з ПДВ. Так встановлено, що на кінцеву дату подання тендерних пропозицій, а саме на 23.12.2020 учасником, у складі тендерної пропозиції надано форму "Тендерна пропозиція", ціна якої складає 630172,50 грн з ПДВ (525143,75 грн без ПДВ). Однак, згідно з інформацією оприлюдненою на вебпорталі Уповноваженого органу, первинна та остаточна пропозиція учасника-переможця складає 525143,75 гривень, що не відповідає інформації зазначеної у формі "Тендерна пропозиція", яка надана у складі тендерної пропозиції учасника-переможця.
Так, на думку відповідача зазначені дії замовника порушують принципи відкритості та прозорості закупівель на всіх стадіях, об'єктивної та неупередженої оцінки, встановлені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
Частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Додатком 4 до Тендерної документації затверджено проект договору про постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до пункту 5 договору сума, визначена у Договорі (ціна Договору) становить _______ грн. без ПДВ* (заповнюється на стадії укладання договору з Постачальником за результатами аукціону, вказати цифрами та прописом), крім того ПДВ*____________ грн. (заповнюється на стадії укладання договору з Постачальником, який є платником ПДВ, за результатами аукціону, вказати цифрами та прописом), разом ціна цього Договору становить ____________ грн. з ПДВ* (заповнюється на стадії укладання договору з Постачальником, який є платником ПДВ, за результатами аукціону, вказати цифрами та прописом).
Як вбачається з договору № 19 від 15 січня 2021 року, укладеного між позивачем та учасником-переможцем тендеру, сума, визначена у Договорі (ціна Договору) становить 525143,75 грн без ПДВ (п'ятсот двадцять п'ять тисяч сто сорок три гривні 75 коп.) - остаточна пропозиція учасника-переможця складає 525143,75 грн (ціна оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу), крім того ПДВ 105028,75 грн (сто п'ять тисяч двадцять вісім гривень 75 коп.), разом ціна цього Договору становить 630172,50 грн. з ПДВ (шістсот тридцять тисяч сто сімдесят дві гривні 50 коп.).
Тобто, укладений Управлінням освіти Чугуївської міської ради договір із учасником-переможцем тендеру відповідає типовій формі договору, визначеного у тендерній документації, що розміщена у оголошенні про проведення тендеру на закупівлю закупівлі "Електрична енергія (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015 -09310000-5-Електрична енергія)", код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія".
Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082) у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Тобто, замовник - Управління освіти Чугуївської міської ради розмістив в електронній системі закупівель інформацію "без ПДВ" шляхом заповнення електронних полів оголошення про закупівлю, а учасник - ТОВ "ЕРНЕРІНГ" надав шляхом заповнення електронних полів інформацію про ціну пропозиції 525143,75 грн без ПДВ.
Таким чином, Управління освіти Чугуївської міської ради у відповідності до Порядку № 1082 розглядав, як автентичну інформацію, що була розміщена шляхом заповнення електронних полів. У договорі № 19 від 15.01.2021 між замовником і переможцем вказана ціна без ПДВ 525143,75 грн, що відповідає поданій учасником-переможцем тендеру інформації, що розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Крім того, судом встановлено, що всі учасники тендеру вказували ціну "без ПДВ", а запропонована ціна пропозиції учасника-переможця ТОВ "ЕРНЕРІНГ" була найменшою.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", які зумовили настання певних негативних наслідків.
Враховуючи вищевикладене, з урахуванням обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог Управління освіти Чугуївської міської ради та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 15.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-07-006859-с, яка проведена Управлінням освіти Чугуївської міської ради.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 по справі № 520/1173/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 17.08.2021 року