ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
16 серпня 2021 року м. Київ №640/31966/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:
головуючого судді Шейко Т.І.,
розглянувши у спрощеному провадженні адміністративну справу
за позовомМіністерства оборони України
до Південного офісу Державної аудиторської служби України
провизнання протиправним та скасування висновку
встановив:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Міністерство оборони України з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за переговорною процедурою закупівлі №UA-2020-08-03-002664-а Нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин) лот 1, лот 2, в частині встановлення порушень законодавства та зобов'язань щодо усунення виявлених порушень.
Ухвалою суду від 11.01.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного висновку, який ґрунтується на невірно встановлених відповідачем обставинах щодо не опублікування Міністерством оборони України оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою відповідно до вимог частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», оскільки в дійсності таке оголошення оприлюднене. Технічні можливості оприлюднення оголошення англійською мовою обмежено лише кількома рядками, які позивачем заповнено англійською мовою. При цьому жодним нормативно-правовим актом не встановлено яким способом/механізмом замовник оприлюднює оголошення англійською мовою. Також зазначив, що з аналогічних підстав, а саме у зв'язку з не оприлюдненням Міністерством оборони України оголошення про процедуру закупівлі англійською мовою, Антимонопольний комітет України розглянув аналогічну скаргу, в задоволенні якої рішенням від 20.03.2019 №3231-з/пк-пз відмовив.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог, стверджуючи про правомірність оскаржуваного висновку про порушення позивачем частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Законодавець, встановивши вимогу для замовників закупівлі щодо обов'язкового оприлюднення додатково оголошення про проведення відбору англійською мовою, не визначив можливість оприлюднення вибіркової інформації, яка міститься в такому оголошенні, що зі свого боку свідчить про те, що таке оголошення має бути перекладене з української на англійську мову у повному обсязі та оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Позивач оприлюднив українською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі в електронній системі закупівель відповідно до вимог частини третьої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», тоді як оприлюднена ним інформація англійською мовою не містить обов'язкових відомостей, передбачених пунктами 3, 8, 12, 13 та частково 9 та 10 частини третьої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», що є порушенням частини сьомої цієї ж статті.
Ознайомившись із матеріалами справи суд встановив, що на виконання доручення Держаудислужби України від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області видало наказ від 16.11.2020 №407 про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-03-002664-а), що проводилася Міністерством оборони України (далі також - замовник).
Підставою для здійснення моніторингу вказано виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу складено та 01.12.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-М-2020-11-16-000009 про порушення Міністерством оборони України вимог частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» в частині не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу додаткового оголошення про проведення відбору англійською мовою.
З огляду на виявлене порушення законодавства у сфері закупівель відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов'язань.
Оцінюючи правомірність такого висновку, суд виходить із наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також - Закон №2939-XII).
Відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Статтею 2 Закону №2939-XII визначено головні завдання органу державного фінансового контролю, до яких належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі також - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За змістом підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Пунктом 1 Положення про Південний офіс Державної аудиторської служби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, визначено, що Південний офіс Державної аудиторської підпорядковується Держаудислужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудислужби та його заступників.
Відтак, відповідач є територіальним органом Держаудитслужби та до його повноважень належить здійснення фінансового контролю через проведення моніторингу закупівель.
Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII) - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 вказаного Закону.
Так, згідно з частиною першою указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За змістом статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), поміж іншого, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Позовна заява Міністерство оборони України не містить його доводів щодо протиправності призначення чи проведення відповідачем процедури моніторингу вищевказаної закупівлі. Позивач не погоджується лише з твердженням відповідача, викладеним в оскаржуваному висновку про допущене ним порушення частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі також - Закон №1356-VIII) у зв'язку з не оприлюдненням додатково оголошення про проведення відбору англійською мовою.
Як зазначив в оскаржуваному висновку відповідач, згідно з частиною сьомою статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі також - Закон №1356-VIII), оголошення про проведення відбору обов'язково додатково оприлюднюється через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму для товарів і послуг - 35 тисяч євро. Моніторингом встановлено, що замовник здійснює закупівлю товару, очікувана вартість якого за офіційним курсом Національного банку України станом на 03.08.2020 перевищує 35 000,00 грн. (32 433 600,00 грн.). Враховуючи зазначене, замовник в порушення вимог частини сьомої статті 3 вищевказаного Закону не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу додатково оголошення про проведення відбору англійською мовою.
Відповідно до частини третьої статті 3 Закону №1356-VIII) в оголошенні про проведення відбору обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження, електронна адреса та посилання на офіційний веб-сайт замовника;
2) найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на момент проведення закупівлі;
3) технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з урахуванням вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
4) очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість;
5) кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій;
7) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання замовником);
8) перелік критеріїв та методика оцінки цінової пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв (у разі їх обрання замовником);
9) розмір та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо замовник вимагає його надати);
10) розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати);
11) прізвище, ім'я та по батькові, посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
13) необхідність подання одиниці товару (у разі якщо замовник вимагає її надати);
14) тривалість рамкової угоди та перелік предметів закупівлі (у разі наміру замовника укласти рамкову угоду);
15) у разі закупівлі робіт - інформація відповідно до вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
16) інша необхідна інформація залежно від предмета закупівлі.
Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що аналогічні вимоги вказаного Закону стосуються оголошення, що публікується замовником як українською мовою, так і англійською мовою.
Позивач не заперечував, що очікувана вартість товару щодо закупівлі якого оголошено відкриті торги, становила 32 433 600,00 грн., що станом на час оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відбору, а саме 03.08.2020, за офіційним курсом гривні до євро Національного банку України перевищувало суму 35 тис.євро, що відповідно до приписів частини сьомої статті 3 Закону №1356-VIII зумовило виникнення у нього обов'язку додатково опублікувати оголошення про вищевказану процедуру закупівлі англійською мовою, який він виконав.
Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується оприлюднення позивачем на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення українською та англійською мовою про процедуру закупівлі.
При цьому позивач у позові не заперечував, що опубліковане англійською мовою оголошення містило не усю інформацію, опубліковану в оголошенні українською мовою, стверджуючи, що інтерфейс електронного майданчику та платформи Prozorro не передбачає технічної можливості заповнення (зазначення) таких пунктів англійською мовою як: вид предмету закупівлі, адреса поставки, проте має незмінні дані про замовника в частині його найменування, відповідальної особи та можливості внесення інформації виключно до назви предмета закупівлі.
У свою чергу у відзиві на позовну заяву відповідач, обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, зазначив, що в оприлюдненому позивачем в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відбору англійською мовою відсутня інформація, передбачена пунктами 3, 8, 12, 13 та частково 9 та 10 частини третьої статті 3 Закону №1356-VIII, що є порушенням частини сьомої статті 3 цього Закону.
З огляду на викладене суд звертає увагу, що вищевикладені обставини, на які в обґрунтування правомірності оскаржуваного висновку у відзиві на позов посилається відповідач, не узгоджуються з обставинами, викладеними ним у цьому висновку, в якому стверджується про не оприлюднення оголошення англійською мовою.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що встановлені відповідачем в оскаржуваному висновку обставини щодо не опублікування позивачем на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про процедуру закупівлі англійською мовою не відповідають дійсним обставинам та спростовуються як матеріалами справи, так і доводами самого відповідача, оскільки зазначене оголошення позивачем було опубліковане.
Недоліки, указаного оголошення, опублікованого англійською мовою, а саме відсутність у ньому інформації, передбаченої пунктами 3, 8, 12, 13 та частково 9 та 10 частини третьої статті 3 Закону №1356-VIII, свідчить про порушення позивачем вимог саме цієї правової норми, а не частини сьомої статті 3 цього Закону.
За таких обставин, суд уважає, що відповідач в оскаржуваному висновку необґрунтовано встановив порушення позивачем частини сьомої статті 3 цього Закону та зобов'язав його здійснити заходи щодо усунення цього порушення.
Ухвалюючи дане судове рішення, суд також керується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено в пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Ураховуючи вищевикладене, встановлених судом обставин достатньо для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку відповідача, тому суд не уважає за доцільне надавати оцінку решті доводів позивача про його протиправність.
Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню судом у повному обсязі.
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Звертаючись до суду з даним адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір в розмірі 2 102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 11.12.2020 №286/1/1192, тому зазначені кошти підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.
Керуючись статтями 2, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -
Адміністративний позов Міністерства оборони України до Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за переговорною процедурою закупівлі №UA-2020-08-03-002664-а Нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин) лот1, лот 2, в частині встановлення порушень законодавства та зобов'язань щодо усунення виявлених порушень.
Стягнути на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) понесені витрати у вигляді судового збору у розмірі 2 102,00 грн.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Т.І. Шейко