Провадження № 11-кп/821/309/21 Справа № 711/4875/16-к Категорія: п.4 ч.1 ст. 75 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
12 серпня 2021 року Колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси до початку слухання кримінального провадження по суті заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді -учасника колегії суддів ОСОБА_3 ,
Ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 02 березня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , релігійної громади Істинно-православної церкви «Семи архангелів» в особі ОСОБА_12 про скасування арешту майна по АДРЕСА_1 .
Не погодившись з ухвалою місцевого суду адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , релігійної громади Істинно-православної церкви «Семи архангелів» в особі ОСОБА_12 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила: скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.03.2021 у справі № 711/4875/16-к та винести нову, якою: скасувати арешт на нежитлові приміщення будинку АДРЕСА_1 .
До початку слухання кримінального провадження по суті від адвоката ОСОБА_7 надійшла заява про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 ..
В обґрунтування доводів заяви про відвід адвокат ОСОБА_7 послалась на те, що в оскаржуваній ухвалі є посилання на існування ухвали Черкаського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року (судді: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_3 )., якою відмовлено в задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Придніпровського районного суду від 06.05.2020.
Зокрема, колегія суддів апеляційного суду вже висловила свою думку стосовно не вирішеності прав власності, при наявності судових рішень безлічі інстанцій та того, що потерпілі скористалися всіма способами захисту на час розгляду клопотань.
Зокрема, колегія уже висловила свою думку, що незалежно від того, що забезпечувалися речові докази в кримінальному провадженні, вирок по якому вже існує, таке забезпечення є актуальним і наразі, без вказівки з яких підстав.
Крім того, колегія уже висловила свою думку і у вироку по даній справі, не вирішивши питання про заходи забезпечення кримінального провадження (судді: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_3 ).
Таким чином, у адвоката та зацікавлених осіб є об'єктивні сумніви, що ті обставини, які вони вважають новими, та такими, що є підставою для скасування арешту, колегія суддів сприйме критично, і допустить знову ж таки протиправне обмеження їхніх прав, передбачених статтею 41 Конституції України, щодо права власності.
Адвокат зазначає, що вони хотіли б, щоб питання скасування арешту на наше майно було вирішено, об'єктивно, безсторонньо, суддями, які не висловлювали свою позицію у виниклих правовідносинах, суддями, які не вирішили питання про арешт при винесенні вироку і таке інше. Всі ці факти свідчать про необхідність у відводі колегії суддів і у разі його задоволення вирішенню питання про направлення справи для розгляду в інший суд у відповідності до норм КПК України.
Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. До складу суду, що здійснює судове провадження, не можуть входити особи, які є родичами між собою.
У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Законодавець надає учасникам судового провадження можливість коректного розв'язання ситуації, що створилася, шляхом заяви самовідводу, що є етичним моментом законодавства, яке регулює ці питання.
У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.
Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду, то вирішується питання про передання кримінального провадження до іншого суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Заслухавши доповідь судді, думку адвоката ОСОБА_7 , яка просила задовольнити відвід указаного судді-учасника колегії суддів, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення заявленого відводу, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що заява адвоката ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 із вказаних у ній підстав підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як вбачається з матеріалів провадження суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_3 , 27.08.2020 розглядав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , релігійної громади Істинно-православної церкви «Семи архангелів» в особі ОСОБА_12 на ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 06 травня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання про скасування арешту на майно та за наслідками апеляційного розгляду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення.
Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами захисника про те, що колегія суддів апеляційного суду уже висловила свою думку стосовно законності накладення арешту на спірне майно.
Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.
За таких обставин, з метою недопущення будь-яких можливих сумнівів щодо об'єктивності та неупередженості при розгляді вказаного провадження, судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 , який уже брав участь під час апеляційного перегляду ухвали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 та за наслідками апеляційного розгляду залишили апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 без задоволення, то колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 ..
Матеріали даного провадження з метою забезпечення об'єктивного і неупередженого його розгляду необхідно передати на новий авторозподіл для визначення іншого судді.
Керуючись п.4 ч.1 ст. 75, 80, 81, 82 КПК України, колегія суддів,
Заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 - задовольнити.
Матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 02 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , релігійної громади Істинно-православної церкви «Семи архангелів» в особі ОСОБА_12 про скасування арешту майна по АДРЕСА_1 , передати до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого складу суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:
Судді: