Справа № 161/2203/20 Провадження №11-кп/802/520/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
09 серпня 2021 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_11 з доповненнями до апеляційної скарги на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 громадянина України, з середньою спеціальною освітою, раніше не судимого
засуджено за:
ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої злочином та процесуальних витрат на правову допомогу задовольнено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 понесені останнім процесуальні витрати на правову допомогу в сумі 30 000 (тридцять тисяч) грн., 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 40000 (сорок тисяч) гривень завданої моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати пов'язані із залученням експерта для проведення судової експертизи зброї в сумі 1256 (одну тисячу двісті п'ятдесят шість) грн. 08 коп.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, при таких обставинах.
Так, ОСОБА_7 31 серпня 2019 року близько 12 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в громадському місці, а саме: на території, прилеглій до будинку АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки і норм моралі, через нікчемний привід, демонструючи власну зверхність, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, які супроводжувались особливою зухвалістю, а також бажаючи возвеличитись за рахунок приниження інших осіб, усвідомлюючи, що його дії відбуваються в умовах очевидності для інших людей, вийшов з автомобіля, прямуючи у напрямку раніше незнайомому йому ОСОБА_9 , та тримаючи у руці спрямований на нього стартовий пістолет «RETAY 84 FS», візуально схожий на вогнепальну зброю, висловив погрозу вбивством, демонструючи реальну готовність до його застосування, яку потерпілий ОСОБА_9 враховуючи обставини, що склалися, а саме: стан алкогольного сп'яніння, в якому знаходився ОСОБА_7 його агресивна поведінка, а також демонстрація ним предмета, візуально схожого на вогнепальну зброю, сприйняв як реальну погрозу вбивством та мав реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.
В подальшому, ОСОБА_7 здійснив спроби заподіяти удари кулаком руки, стартовим пістолетом, а також ногами в ділянку обличчя та тіла ОСОБА_9 , від яких останній ухилився, чим створив реальну загрозу для життя та здоров'я ОСОБА_9 , та продовжуючи свої злочинні дії, спрямувавши стартовий пістолет в сторону потерпілого ОСОБА_9 , здійснив неприцільний постріл, чим порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 оскаржує вирок суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невірною оцінкою дій обвинуваченого, неповнотою судового розгляду.
Перш за все захисник оспорює кваліфікацію дій її довірителя, адже ОСОБА_7 не мав на меті вчиняти кримінальне правопорушення, і з цією ж метою завідомо не заготовляв предмета для нанесення тілесних ушкоджень. Події за обставин, вказаних в обвинувальному акті та вироку суду склались раптово, використання ОСОБА_7 стартового пістолета, який він мав при собі у зв'язку з тим, що повертався з полювання, було зумовлено виключно в цілях самозахисту, оскільки потерпілий першим підбіг до автомобіля, в якому він знаходився, почав робити зауваження та стукати по склу автомобіля, на прохання ОСОБА_7 відійти від транспортного засобу не реагував.
Попереджувальний вистріл ОСОБА_7 здійснив щоб потерпілий не наближався до автомобіля, в якому він перебував, адже в ньому знаходилась мисливська зброя. При цьому, як стверджує захисник, ОСОБА_7 жодних тілесних ушкоджень не завдавав, нецензурною лайкою не виражався, не принижував ОСОБА_9 , та не кричав.
Крім того, як вважає захисник, дії обвинуваченого не можна кваліфікувати за ч.4 ст. 296 КК України ще й з тих підстав, що така кваліфікація можлива лише при використанні стартового пістолета тоді, коли ним завдаються тілесні ушкодження, або коли його застосування створює реальну загрозу для життя чи здоров'я громадян.
Посилається захисник і про відсутність мотиву на вчинення обвинуваченим хуліганства, а його дії з здійснення попереджувального пострілу хоч відбулись у громадському місці, однак були зумовлені раптовим особистим словесним конфліктом з потерпілим, пов'язаним з неправомірною поведінкою останнього, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки в суспільстві. В підтвердження власної позиції ОСОБА_8 наводить правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.07.2019 у справі №288/1158/16-к.
Крім того матеріалами кримінального провадження не встановлено і за наслідками судового розгляду не доводиться у яких саме діях ОСОБА_7 проявлялась явна неповага до суспільства та як саме проявлялась особлива зухвалість, зважаючи на те, що останній не кричав, не виражався нецензурною лайкою, нікого не принижував, нікому не завдавав тілесних ушкоджень.
Посилається на невірну оцінку показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
На переконання захисника досудове розслідування та процесуальне керівництво здійснювали не уповноважені особи, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні дві постанови про призначення групи прокурорів, на сторінці 5 постанова від 01.09.2019 про призначення групи прокурорів у складі ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , старшим групи ОСОБА_15 . На сторінці 6 постанови від 30.01.2020, згідно якої знову визначено групу прокурорів ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , старшим групи прокурорів ОСОБА_16 .
На думку захисника, всупереч ч.4 ст. 278 КПК України відомості про повідомлення ОСОБА_7 про підозру за ч.1 ст. 296 КК України, перекваліфікацію дій з ч.1 на ч.4 ст. 296 КК України та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри за ч.4 ст. 296 КК України до ЄРДР у терміни, визначені зазначеною нормою, внесені не були.
З метою перевірки зазначених обставин захисником було надіслано до Офісу Генерального прокурора як Держателя Єдиного реєстру досудових розслідувань адвокатський запит з проханням надати повний витяг з ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні, на який вона отримала відповідь про те, що Офіс Генерального прокурора, як Держатель надає відомості з Реєстру з додержанням вимог КПК України, тобто в порядку тимчасового доступу до речей і документів.
З цією метою нею було подано до суду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, в задоволенні якого суд безпідставно відмовив, чим допустив неповноту судового розгляду, яка повною мірою вплинула на прийняте у справі рішення.
Крім того не погоджується з висновками суду про стягнення з ОСОБА_7 в користь потерпілого 40 000 грн. моральної шкоди, оскільки таке рішення постановлене без жодних обґрунтувань. Разом з тим стягнута з обвинуваченого сума на правничу допомогу також не є співмірною.
За таких обставин захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржений вирок щодо ОСОБА_7 , ухвалити новий виправдувальний вирок
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження прокурор та потерпілий у своїх скаргах, кожен зокрема, оскаржують вирок у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
У скаргах потерпілий та прокурор посилаються, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, який вчинено у стані алкогольного сп'яніння, в обідню пору дня, в громадському місці, з застосування стартового пістолета, зовні схожого на вогнепальну зброю, та всупереч ст. ст. 50, 65 КК України прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, яке в даному випадку є невиправданим та не сприятиме меті призначення покарання.
Як посилається потерпілий у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 хоч раніше і не судимий, однак притягався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, а позитивні характеристики, при відсутності пом'якшуючих покарання обставин, в даному випадку не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням. Так потерпілий просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, призначити йому за ч.4 ст. 296 КК України покарання у вигляді позбавлення волі.
Прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор підтримує подану апеляційну скаргу, та крім того просить врахувати, що питання про стягнення з обвинуваченого витрат на правову допомогу, які є процесуальними витратами, всупереч ст. 120, 124, 126 КПК України, вирішено в порядку, визначеному для розгляду цивільного позову, чим неправильно застосовано процесуальні норми.
У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в сумі 30 000 грн. відмовити.
В порядку ст.ст.120, 124 КПК України стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 процесуальні витрати, понесені останнім на правову допомогу у сумі 30 000 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг з доповненнями, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого, заперечили скарги сторони обвинувачення, думку прокурора, потерпілого, його представника, які підтримали свої апеляційні скарги, скаргу захисника обвинуваченого заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.
Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.
Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін під час судового розгляду отримали об'єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Перш за все, та обставина, що обвинувачений дійсно за вказаних обставин місця та часу перебував поруч з будинком АДРЕСА_2 , тобто громадському місці, об'єктивно підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, та стороною захисту не заперечується.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, вину у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав, посилався, що неправомірних хуліганських дій у відношенні ОСОБА_9 не вчиняв, попереджувальний постріл у повітря зі стартового пістолета здійснив виключно з метою самозахисту та захисту ввіреного йому автомобіля та майна (мисливських рушниць), яке знаходилось в транспортному засобі, внаслідок неправомірних дій самого потерпілого. Однак, як вважає судова колегія, його твердження повною мірою не узгоджуються з іншими доказами, наявними у матеріалах провадження.
Зокрема, місцевим судом допитано та надано оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , який чітко описував обставини вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій стосовно себе із застосуванням пістолета, візуально схожого на вогнепальну зброю, зокрема здійснення ним вистрілу у його сторону, намагання завдати удари; передумови виникнення конфлікту, який носив безпричинний характер, та був розпочатий нетверезим обвинуваченим на зауваження потерпілого з приводу руху керованого ним автомобіля, детально підтвердив і відтворив дані обставини під час проведення з ним слідчого експерименту.
Суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого, які є послідовними, підтверджені іншими доказами у справі, зокрема показаннями свідків, протоколами огляду місця події, проведення слідчих експериментів з потерпілим та вказаним свідком, які проведені з дотриманням вимог КПК України, та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду немає підстав.
Вищезазначені показання потерпілого повністю підтвердив свідок ОСОБА_14 , який був очевидцем вказаних обставин, як в судовому засіданні безпосередньо суду, так і під час проведення з ним слідчого експерименту, протокол фіксації якого з додатками досліджено місцевим судом.
Крім того допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_13 показав, що бачив як обвинувачений ОСОБА_7 здійснив постріл саме у сторону ОСОБА_9 .
Не має в апеляційного суду обґрунтованих підстав вважати, що вказані потерпілий чи свідки оговорюють обвинуваченого, оскільки будь-яких об'єктивних неприязних відносин між ними не було.
Зазначені показання потерпілого та свідків об'єктивно узгоджуються з даними отриманими в результаті огляду місця події 31 серпня 2019 року, проведеного в якості першочергової слідчої дії, згідно протоколу проведення якої на місці, на яке вказав потерпілий як на місце вчинення кримінального правопорушення за адресою: АДРЕСА_2 , знаходився автомобіль «Wolksfagen Caddy» сірого кольору з д.н.з. НОМЕР_1 , у якому перебував ОСОБА_7 . На передньому пасажирському сидінні вказаного транспортного засобу виявлено предмет, ззовні схожий на пістолет марки «Retay» 84 FS; магазин до пістолета з маркуваннями «Retay» НОМЕР_2 ; патрони в кількості 5 шт. з позначками JFS 9 mm PAC. На відстані близько 10 м від автомобіля, поблизу паркану, на поверхні землі, виявлено гільзу жовтого кольору з маркуванням JFS 9 mm PAC.
Висновками судової експертизи зброї № 222 від 18 вересня 2019 року встановлюється, що вилучений під час огляду місця події від 31 серпня 2019 року пістолет марки «RETAY 84 FS» до вогнепальної зброї не належить, до стрільби придатний. Одна гільза вилучена під час огляду місця події є відстріляною пістолетною гільзою холостого (шумового) патрону калібру 9 мм P.A.K. для стрільби, проведення пострілів не придатна, виготовлена промисловим способом.
Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а тому в суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість і достатність. Зазначені докази в своїй сукупності та їх логічному поєднанні викривають обвинуваченого ОСОБА_7 та не викликають жодних вагань у доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України за критерієм «поза розумним сумнівом», і їх обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.
Зазначені докази у справі не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_7 та мотивовано відхилив докази захисту, зокрема, показання свідка ОСОБА_12 , який перебуває в дружніх відносинах з обвинуваченим, які суперечили встановленим обставинам події.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що суд мав критично поставитися до показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які мають дружні відносини з потерпілим, та можуть бути зацікавленими у результатах судового розгляду кримінального провадження. Колегія суддів вважає такі твердження безпідставними, оскільки надані свідками показання повністю узгоджуються з матеріалами провадження.
З цих підстав не заслуговують на увагу судової колегії доводи захисника ОСОБА_8 про невірну оцінку показань допитаних в судовому засіданні свідків, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.
Твердження апелянта про те, що обвинуваченим були вчинені дії фактично з метою зупинення неправомірних дій потерпілого суд оцінює критично, оскільки будь-яких підтверджуючих даних про це, матеріали справи не містять, а конкретні обставини справи не дають підстав прийти до такого висновку. Не надано таких доказів стороною захисту і в суді апеляційної інстанції.
Обрана стратегія захисту спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.
Посилання захисника обвинуваченого, що кримінальне правопорушення вчинене не з хуліганських спонукань, а було зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі апеляційний суд знаходить помилковими.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров'я перебувають об'єкт злочину та його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.
Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони позбавлені будь-якої необхідності, вчиняються безпричинно або з малозначного приводу.
Судом першої інстанції встановлено, що дії ОСОБА_7 були викликані зауваженням ОСОБА_9 , висловленим на його адресу стосовно того, що обвинувачений, керуючи транспортним засобом, створював аварійну обстановку і міг пошкодити припаркований поруч автомобіль його колеги свідка ОСОБА_14 , і аж ніяк не протиправними діями потерпілого, чи особистими неприязними стосунками, що підтверджується дослідженими під час судового розгляду в суді першої інстанції матеріалами провадження.
Колегія суду вважає, що правомірна поведінка потерпілого та активні дії щодо відвернення наїзду автомобіля «Wolksfagen Caddy» на транспортний засіб колеги потерпілого обурила ОСОБА_7 , який після цього вибіг з автомобіля, тримаючи в руках пістолет, схожий на вогнепальну зброю, погрожував його застосуванням, вів себе агресивно, намагався завдати удари потерпілому пістолетом, руками та ногами, здійснив постріл з даного пістолета.
На переконання апеляційного суду зміст і спрямованість протиправного діяння ОСОБА_7 з врахуванням часу, місця, обстановки його вчинення, характеру та динаміки дій обвинуваченого, а також особливостей використаного ним знаряддя посягання беззаперечно утворюють склад злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене з застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого до нанесення тілесних ушкоджень.
На користь правильності висновку суду щодо наявності умислу в діях ОСОБА_7 на вчинення хуліганських дій свідчить характер його поведінки, адже як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений, усвідомлюючи, що він перебуває у громадському місці, виражаючи явну неповагу до суспільства та ігноруючи існуючі в суспільстві загальноприйняті правила поведінки і моральні засади, протиставляючи себе суспільству та використовуючи незначний привід, поводячи себе з особливою зухвалістю, в денну пору доби, знаходячись поруч з житловими багатоповерховими будинками, де проживає значна кількість людей, в присутності інших людей, грубо порушив громадський порядок, а саме, тримаючи в руках стартовий пістолет, візуально схожий на вогнепальну зброю, висловлюючи потерпілому ОСОБА_9 погрозу вбивством, здійснив спроби заподіяти йому удари кулаком руки, стартовим пістолетом та ногами, після чого спрямував стартовий пістолет в сторону потерпілого та здійснив неприцільний постріл.
Під особливою зухвалістю необхідно розуміти нахабне поводження, буйство, поєднане з насильством, що спричинило тілесне ушкодження чи знущання над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, тощо.
З огляду на те, що дії обвинуваченого супроводжувались погрозою та намаганням заподіяти тілесні ушкодження потерпілому, при цьому із застосуванням предмета, візуально схожого на пістолет, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення доведено як ознаку хуліганства особливу зухвалість.
При цьому, на переконання судової колегії, у діях обвинуваченого доводиться склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України за ознакою застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Постановою Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006, визначено, що вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст.296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров'я громадян. Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.
Судова колегія доходить висновку про те, що обвинуваченим був заздалегідь заготовлений стартовий пістолет, ще до початку хуліганства для злочинної мети, і при нагоді ОСОБА_7 скористався ним, чим створив реальну загрозу для життя і здоров'я потерпілого.
Недостатніми вважає суд доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 в частині сумніву в належності повноважень осіб, які здійснювали досудове розслідування та процесуальне керівництво кримінального провадження.
Як пояснила в судовому засіданні прокурор і це підтверджується матеріалами провадження, зокрема, дослідженими місцевим судом постановами про призначення (зміну) прокурорів у кримінальному провадженні №12019030010003318, постановою про створення групи слідчих, винесеними під час досудового розслідування кримінального провадження, слідчі, які проводили слідчі дії та приймали процесуальні рішення і прокурори, які здійснювали процесуальне керівництво кримінального провадження були уповноваженими особами на прийняття відповідних рішень та вчинення дій.
Що стосується посилань захисника на порушення органами досудового розслідування та процесуального керівництва вимог Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань при проведенні досудового розслідування через відсутність відповідних витягів з ЄРДР у матеріалах кримінального провадження про призначення та зміну прокурорів, про зміну правої кваліфікації правопорушення, то суд вважає їх необґрунтованими і такими, що побудовані виключно на власних припущеннях, оскільки в чинному КПК України відсутня вимога про необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження витягів з ЄРДР після кожного прийнятого слідчим чи прокурором рішення.
Оскільки стороною захисту не доведено необхідності звернення з тимчасовим доступом з метою отримання повних відомостей з ЄРДР у кримінальному провадженні №12019030010003318, ухвалою суду в задоволенні відповідного клопотання було відмовлено (а.к.п. 180). Під час апеляційного розгляду захисником не обґрунтовано підстав для задоволення такого клопотання, а тому з таким рішенням повністю погоджується апеляційний суд, та не знаходить порушень вимог КПК України як місцевим судом, так і при проведенні досудового розслідування кримінального провадження.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин справи, в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.
Посилання, наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, відсутність пом'якшуючих покарання обставин, вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння як обставини, яка обтяжує покарання.
Посилання прокурора та потерпілого про неврахування цих обставин помилкові, та спростовуються змістом оскарженого вироку.
В той же час, враховуючи дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній до кримінальної відповідальності притягається вперше, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується, матеріально утримує малолітню дитину, суд призначив покарання в межах санкції ч.4 ст. 296 КК України, та прийняв рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, що не суперечить основним принципам призначення покарання.
Посилання прокурора та потерпілого, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування є явно несправедливим внаслідок невиправданої м'якості суд до уваги не бере. Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи принцип індивідуалізації покарання, особу обвинуваченого, конкретні обставини кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є вірними, а призначене покарання є співмірним скоєному, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Посилання у цих же скаргах про відсутність обґрунтувань місцевого суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання є надуманими, оскільки як вбачається з самого вироку, мотивами при прийнятті рішення про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України стало врахування даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, на його утриманні знаходиться малолітня дитина.
Доводи прокурора, у яких він вважає, що наведені обставини є лише характеристиками особи у загально-соціальному плані, і не відносяться до таких, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому не можуть слугувати підставами звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не бере до уваги, оскільки такі доводи суперечать правилам, встановленим ст. 75 КК України, згідно яких до умов її застосування не належить з'ясування наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, а можливість встановлення чи не встановлення такого звільнення до особи, за визначених даною нормою умов, належить певною мірою до судової дискреції.
На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, доводи прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, а також про безпідставне звільнення від відбування покарання судом апеляційної інстанції відхилені.
На переконання колегії судів, суд першої інстанції на підставі ст.1167 ЦК України вірно прийшов до висновку та стягнув з обвинуваченого 40 000 грн. моральної шкоди, та обґрунтував своє рішення в цій частині, а тому такий розмір шкоди відповідає принципу розумності, виваженості і справедливості.
Між тим, слід зауважити, що апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об'єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
З тексту апеляційної скарги вбачається, що апелянт в скарзі не зазначає об'єктивні данні на спростування висновків суду першої інстанції, а посилається лише на суб'єктивні міркування, які не підтверджуються матеріалами провадження, а тому є безпідставними.
Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо).
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного вище Закону).
Матеріалами кримінального провадження, зокрема, укладеним договором про надання правової допомоги, актом прийняття робіт, квитанцією та ін. (а.к.п. 70-77) підтверджуються понесені ОСОБА_9 процесуальні витрати на оплату допомоги його представника, у зв'язку з чим судом першої інстанції прийнято рішення про їх стягнення саме в такому розмірі. Посилання захисника ОСОБА_8 про необгрунтоване стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого 30 000 грн. витрат на правову допомогу суд не бере до уваги, оскільки приймаючи рішення в цій частині суд дотримався принципів справедливості за критерієм реальності адвокатських витрат, розумності їхнього розміру, виходячи з обставин кримінального провадження.
Зміст судового рішення Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 598/1781/17 (провадження № 13-47кс20), на яке посилається в доповненнях до апеляційної скарги прокурор, фактично зводиться до вирішення питання розподілу процесуальних витрат при постановленні різних видів процесуальних рішень, в тому числі постановлення обвинувального вироку суду, ухвали суду про закриття провадження у справі. Як вірно вказує Велика Палата, стягнення судових витрат регламентовано главою 8 КПК України, зокрема ст. 124 цього Кодексу.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку (аркуш вироку 11), місцевий суд вказує, що витрати на правову допомогу відносяться до процесуальних витрат і стягуються з обвинуваченого відповідно до ст. 124 КПК України.
Хоч також у мотивувальній частині вироку судом і зроблено посилання на положення ст. 128, 129 КПК України при вирішенні питання про стягнення з обвинуваченого в користь потерпілого витрат на правову допомогу, однак апеляційний суд не знаходить істотного порушення норм КПК України чи неправильного їх застосування, адже фактично ним прийнято правильне рішення про необхідність стягнення з обвинуваченого документально підтверджених процесуальних витрат, понесених потерпілим в цілому.
Інші доводи скарг не впливають на правильність прийнятого судом рішення, а тому колегія суддів не приймає їх до уваги.
Істотних порушень кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його зміни чи скасування з підстав, викладених у апеляційних скаргах не встановлено.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_11 з доповненнми до апеляційної скарги залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий
Судді