16 серпня 2021 року справа №200/10587/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Компанієць І.Д., Сіваченка І.В., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року у справі № 200/10587/20-а (головуючий суддя І інстанції - Бєломєстнов О.Ю.), складене у повному обсязі 09 квітня 2021 року у м. Слов'янськ Донецької області, за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -
У листопаді 2020 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 27 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-08-007006-с Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051832 Очеретине-Новоселівка Перша на ділянці км 4+175 км 14+050, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (а.с. 1-13 т. 1).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 27 жовтня 2020 року про результати моніторингу (UA-M-2020-10-01-000042 № 406 від 26 жовтня 2020 року) по закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С051832 Очеретине-Новоселівка Перша на ділянці км 4+175 км 14+050, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (а.с. 139-147 т. 2).
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі (а.с. 153-163 т. 2).
В обґрунтування апеляційної скарги навів доводи, які частково повторюють зміст складеного ним за результатами моніторингу закупівлі висновку.
Додатково вказує на безпідставність твердження позивача про технічну неможливість відображення у оголошенні про проведення спірної закупівлі інформації щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. На підтвердження такої можливості відповідач додав до відзиву приклади оголошень, які містять необхідну інформацію та були оприлюднені приблизно у той самий час.
Щодо формулювання у висновку обов'язку позивача припинити господарські зобов'язання за договором, укладеним за результатами спірної закупівлі, відповідач зазначає, що таке формулювання відповідає повноваженням, передбаченим Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Законом України Про публічні закупівлі. Можливість розірвання договору в односторонньому порядку або за рішенням суду передбачена ст. 651 Цивільного кодексу України.
Представники сторін та третьої особи в судове засідання не з'явились, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Департамент розвитку базових галузей Донецької обласної державної адміністрації є юридичною особою публічного права (місцезнаходження - 84306 Донецька обл., місто Краматорськ вул. Олекси Тихого, будинок 6, код ЄДРПОУ 38144140). У спірних правовідносинах виступає як замовник у відповідності до ст.2 Закону України Про публічні закупівлі.
На підставі доручення Державної аудиторської служби України, яке доведене листом №003100-18/4941-2020 від 16 вересня 2020 року, відповідачем проведений моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-08-007006-c, результати якої відображені у висновку UA-M-2020-10-01-000042 № 406, що затверджений керівником відповідача 26 жовтня 2020 року (а.с. 14-18, надалі - Висновок).
Наявність таких номерів та різних дат затвердження Висновку обумовлена різними записами у цьому документі на паперовому носії (т.1 а.с. 14) та електронному варіанті висновку, що оприлюднений в електронній системі закупівель т.2 а.с. 132).
Під час моніторингу відповідачем встановлено, що позивач при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене 08 липня 2020 року №UA-2020-07-08-007006-с, допустив порушення п. 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі.
Крім того, встановлена невідповідість тендерної документації закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с вимогам ч. 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ Славдорстрой, ТОВ Перша українська дорожно-будівельна компанія та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП відповідачем також встановлено порушення вимог п. 9 ч. 1 ст. 17, абз. 2 п. 1, абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.
З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач у п. 3 Висновку зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку. Зокрема, відповідача зобов'язано вжити заходів щодо припинення зобов'язання за договором від 02 вересня 2020 року №154/20 відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.
Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як вбачається з Висновку, відповідачем встановлено, що опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
В цій частині спору судами встановлено та сторонами не заперечується, що публікація про публічну закупівлю від 08 липня 2020 року №UA-2020-07-08-007006-с не містила інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Відповідно до п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
На момент здійснення спірної публікації був чинним Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579) Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.
Цим наказом була затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів, яка не передбачала зазначення у оголошенні мов (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Затвердження форми оголошення здійснено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України на виконання повноважень, наданих пунктом 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що була чинною до прийняття Закону України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX).
Вказаний вище наказ є підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятий уповноваженим органом державної влади відповідно та на виконання Закону, є обов'язковим для виконання всіма суб'єктами у сфері публічних закупівель. У випадку колізії із законом суд застосовує вимоги нормативно-правового акту, який має вищу юридичну силу - закону. Посилання ж у даному рішенні суду на положення наказу мають значення лише для вказівки на причини виникнення спірної ситуації.
У зв'язку з наведеним вище, у технічному завданні адміністратора системи ДП ПРОЗОРРО при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Вказана обставина підтверджується листом ТОВ Закупки.Пром.Уа №1448/11 від 02 листопада 2020 року.
За приписами ч. 8 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Зважаючи на те, що електронна система закупівель не забезпечувала розміщення у оголошенні інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також умови надання забезпечення тендерних пропозицій, підзаконні нормативно-правові акти не вимагали такого зазначення, позивач не мав фактичної можливості виконати вимоги п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.
Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо посилання на можливість розміщення цієї інформації у інших полях оголошення, оскільки розміщення у такий спосіб становило б порушення інших норм законодавства та спотворювало б зміст оголошення.
Так, відповідно до п. 3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений чинним на момент здійснення спірного оголошення наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 477, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 447/28577) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями. Зважаючи на це, некоректним є розміщення інформації у полях, які не передбачені для цієї інформації.
Незмістовними є твердження відповідача про можливість внесення цієї інформації у оголошенні як іншої (додаткової) інформації.
При оцінці даного порушення суд враховує, що принципом здійснення публічних закупівель, який передбачений п.3) ч.1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель
Позивач у п. 1.11 розділу 1 тендерної документації на спірну закупівлю розмістив інформацію про мову, якою повинні формуватися тендерні пропозиції, а у п. 3.2 розділу 3 - про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Таким чином ним у доступний в даних умовах спосіб забезпечене додержання наведеного вище принципу публічних закупівель.
У сукупності з відсутністю іншого правомірного способу зазначення в оголошенні зазначеної вище інформації це є підставою для висновку про відсутність з боку позивача порушення вимог ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання відповідача на висновок Касаційного адміністративного суду, викладений у постанові від 22 вересня 2020 року по справі №240/9818/19. У цій справі вимоги щодо змісту оголошення були передбачені у підзаконному нормативно-правовому акті (наказі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21 березня 2019 року № 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490», зареєстрованого в Міністерстві юстиції 11 квітня 2019 року за № 386/33357). У справі ж, яка розглядається підзаконний нормативно-правовий акт (той самий наказ від 22 березня 2016 року №490) передбачає відсутність вимог щодо спірної інформації у оголошенні.
Крім того, ці справи відрізняються фактичними обставинами, оскільки форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури у першій з них передбачала відповідну технічну можливість (містила відповідне поле «Конкретна назва предмета закупівлі» для пункту 8-2. Джерело фінансування закупівлі). У справі ж, що розглядається, необхідне поле відсутнє у формі оголошення, що позбавляє позивача можливості виконати вимоги закону.
При наданні оцінки правомірності Висновку відповідача щодо невідповідності тендерної документації закупівлі №UA-2020-07-08-007006-с вимогам ч. 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі судами встановлено наступне.
Пунктом 6.2. вказаної тендерної документації (а.с. 53) визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Як зазначено у Висновку, цей пункт не враховує вимоги ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі в частині можливості продовження строку укладання договору про закупівлю до 60 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю у випадку обґрунтованої необхідності.
Сторонами не оспорюється відсутність у тендерній документації таких умов.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тобто це специфічна сукупність інформації, яка може змінюватися залежно від умов тендеру.
Вимоги до змісту тендерної документації наведені у ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі. У ній не вказано про необхідність зазначення у тендерній документації інформації щодо можливості продовження строку для укладання договору до 60 днів. Відтак позивач формально не мав обов'язку з включення цього правила укладення договору до змісту тендерної документації.
Відповідач в апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що у Висновку ним не відображене порушення статті 22 наведеного Закону щодо змісту тендерної документації. Відповідач наполягає на тому, що тендерна документація не враховує вимоги ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі щодо можливості продовження строку для укладення договору.
Висловлюючи зауваження щодо невідповідності п. 6.2 тендерної документації вимогам ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі відповідач фактично вдається до аналізу її змісту. Як вже зазначалося, вимоги до змісту тендерної документації містяться у ст. 22 того самого Закону, вони не порушені позивачем. Відповідачем не зазначено, яким чином позивач мав врахувати вимоги ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі не звертаючись до змісту тендерної документації.
Частина 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі є обов'язковою для виконання незважаючи на відсутність повторення її тексту у тендерній документації. Встановлений нею порядок укладення договору є універсальним, не змінюється залежно від умов тендеру, а тому не вимагає додаткової фіксації у тендерній документації.
Тому висновок відповідача про неврахування її норм при складанні тендерної документації є необґрунтованими.
Що стосується тендерної пропозиції ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія судом встановлено, що додаток 4 тендерної документації передбачав надання учасниками відомостей про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання договору (т.1 а.с. 61). При цьому вимагалося, щоб наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання договору також підтверджувалася документами державного зразка про відповідну освіту кожного спеціаліста.
Судом встановлено, що ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія були надані зазначені вище відомості від 07.08.2020 №1995, до яких за номером 4 включена ОСОБА_1 , яка займає посаду інженера з проектно-кошторисної роботи (сумісник), освіта вища, закінчила Краматорський індустріальний інститут у 1984 році, досвід роботи менше 1 року (т.1 а.с. 24).
На підтвердження кваліфікації цього працівника учасником наданий диплом НОМЕР_1 , який підтверджує закінчення у 1984 році Краматорського індустріального інституту та здобуття кваліфікації інженер-механік. Також надана копія свідоцтва про одруження, що підтверджує зміну прізвища
Відповідач у Висновку з цього приводу зазначив, що наданий диплом не підтверджує кваліфікацію та досвід інженера з проектно-кошторисної роботи, а тому надана у довідці інформація не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації.
На підтвердження цього доводу відповідачем наданий Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 64 затверджений наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 №249) Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи (т.2 а.с. 64-67). Згідно з розділом 4 Ремонт, експлуатація та утримання автомобільних доріг цього довідника кваліфікаційними вимогами до інженера з проектно-кошторисної роботи є повна вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст) без вимог до стажу роботи.
У свою чергу позивач зазначає, що він не наділений компетенцією щодо визначення відповідності освіти працівників напрямку їх професійної діяльності. Вважає, що незалежно від освіти, особа може займати будь-яку посаду, виконувати будь-яку роботу, яку доручив йому роботодавець. Висновки щодо невідповідності кваліфікації робітника посаді, яку він займає, позивач вважає втручанням до господарської діяльності учасників процедури закупівлі.
При вирішенні даної частини спору суд погоджується з твердженням відповідача про необхідність підтвердження кваліфікації інженера з проектно-кошторисної роботи дипломом про вищу освіту відповідного напряму підготовки.
Втім, відсутність у працівника необхідної для зайняття посади кваліфікації не має наслідком обов'язок замовника відхилити відповідну тендерну пропозицію.
Як зазначено у Висновку, такий обов'язок передбачений п. 1 ч.1 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі. Згідно з нею замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
У свою чергу пунктом 2 частини 2 цієї статті 16 того самого закону передбачено, що замовник установлює кваліфікаційні критерії, одним з яких є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 цього закону зазначаються у тендерній документації.
Як вбачається з п. 3.5 тендерної документації спірної закупівлі (т.1 а.с. 43-45), одним з кваліфікаційних критеріїв визначена наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому замовником не зазначено, скільки працівників та якої кваліфікації потрібні для відповідності учасників процедури закупівлі цому кваліфікаційному критерію.
Відтак відсутність у ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія інженера з проектно-кошторисної роботи не може свідчити про його невідповідність кваліфікаційним умовам. До цих умов не включена обов'язкова наявність в учасника інженера з проектно-кошторисної роботи. Тому його вибуття в силу непідтвердження кваліфікації не впливає на відповідність учасника кваліфікаційним умовам.
Зважаючи на це суд дійшов висновку про безпідставність твердження відповідача про невідповідність ТОВ Перша українська дорожньо-будівельна компанія кваліфікаційним умовам та виникнення у позивача обов'язку з відхилення його тендерної пропозиції.
Зі спірного Висновку відповідача також вбачається встановлення під час моніторингу порушення ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. А саме, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, ТОВ ДС ПРОМ ГРУП не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною другою статті 17 того самого закону.
Згідно з нею замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Згідно з ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
З посиланням на дану норму закону відповідач стверджує про обов'язок позивача відхилити тендерну пропозицію ТОВ ДС ПРОМ ГРУП.
Форму документального підтвердження відсутності підстав, визначених частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі у відповідності до ч.3 тієї самої статті замовник вправі визначити у тендерній документації. Проте, інші елементи виконання зазначеного вище обов'язку прямо та безальтернативно встановлені у Законі.
Частиною 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі вказаний обов'язок визначений саме для переможця процедури закупівлі. Тому надання у складі тендерних пропозицій гарантійних листів усіма учасниками закупівлі не можна вважати виконанням ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. Адже переможець закупівлі не визначається на етапі подання тендерних пропозицій.
Суд також звертає увагу на положення ч.3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, якою передбачено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель
Вказівка на надання спірного підтвердження лише переможцем процедури закупівлі, а не усіма її учасниками, додатково вказує на правильність висновків суду.
Метою встановлення такого правового регулювання спірного питання є забезпечення актуальності відомостей про можливість укладення договору саме після визначення переможця процедури закупівель. Надання таких відомостей на етапі подання тендерних пропозицій не забезпечує такої актуальності. Перешкоди для укладення договору можуть виникнути вже після подання тендерних пропозицій.
Встановлені ч. 7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі наслідки ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув) додатково підтверджують помилковість твердження відповідача про можливість надання зазначених документів заздалегідь, до визначення переможця процедури закупівель.
Зважаючи на наведене суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем ч. 6 ст. 17 та ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.
Таким чином судом встановлена протиправність частини висновків відповідача, зокрема, щодо:
порушення позивачем п. 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів;
невідповідності тендерної документації спірної закупівлі вимогам ч. 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі;
розгляду та не відхилення тендерних пропозицій ТОВ Перша українська дорожно-будівельна компанія та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП всупереч п.9 ч.1 ст.17 та п. 1 ч.1 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.
Порушення законодавства, пов'язані з розглядом тендерної пропозиції ТОВ Славдорстрой, а також порушення порядку укладення договору з переможцем процедури закупівель - ТОВ ДС ПРОМ ГРУП знайшли своє підтвердження.
Як встановлено судами, у зв'язку з виявленням порушень під час спірного моніторингу, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач у п. 3 Висновку зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.
Зокрема, позивача зобов'язано вжити заходів щодо припинення зобов'язання за договором від 02 вересня 2020 року №154/20 відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.
За умовами ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
За таких обставин, вимога відповідача щодо припинення зобов'язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку.
Крім того, застосування такого заходу впливу суб'єкта владних повноважень як припинення зобов'язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.
Таким чином, позов в цій частині також підлягає задоволенню.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, змістовність апеляційної скарги та підтвердження її доводів при розгляді справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Золотас проти Греції» стаття 1 Протоколу № 1, яка має за головну мету захистити особу від будь-якого посягання держави на повагу до її майна, може також вимагати позитивних зобов'язань, відповідно до яких держава має вжити певних заходів, необхідних для захисту права власності, зокрема, якщо існує прямий зв'язок між заходом, якого заявник може правомірно очікувати від влади, і ефективним користуванням ним своїм майном (Zolotas v. Greece, заява № 66610/09). Подібний висновок викладений у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Капітал Банк АД проти Болгарії» (Capital Bank AD v. Bulgaria, заява № 49429/99)
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/10587/20-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/10587/20-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 16 серпня 2021 року.
Судді А.В. Гайдар
І.Д. Компанієць
І.В. Сіваченко