13 серпня 2021 року Справа № 280/3369/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання Стовбур А.Ю., представника позивача: адвоката Кацюби М.В., представника відповідачів: Усатенка Д.І., розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )
до Запорізької обласної прокуратури (69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973),
Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051),
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якій позивач просить суд:
1) визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №1 від 19.02.2021 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
2) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №414к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19.03.2021;
3) поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021;
4) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпровської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021;
5) стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позовна заява подана представником позивача адвокатом Кацюбою Максимом Володимировичем, який діє на підставі ордеру серія АР №1044332 від 18.04.2021.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора, та з прийнятим на підставі вказаного рішення наказом про його звільнення з посади та з органів прокуратури. Так, з посиланням на норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі -Закон №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) вказує, що умовою допуску до атестації є подання заяви, форма якої визначена додатком до вказаного порядку. Зміст вказаної заяви свідчить про те, що для того, щоб продовжити реалізувати своє право на вільний вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком №221, погодитись з майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Така обов'язкова умова подання зазначеної заяви свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень у особисті права та свободи позивача. Підписанням такої форми заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Звертає увагу, шо збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні до статті 8 Конвенції. Крім того, всупереч нормам Порядку №221 членами кадрової комісії не було забезпечено належних умов для проходження іспиту, що безумовно вплинуло на його результати. Зокрема, не забезпечено коректну роботу програмного продукту та комп'ютерної техніки, кадрова комісія поставила позивача у нерівні умови у порівнянні з іншими учасниками іспиту. Зауваження позивача щодо некоректної роботи комп'ютерної техніки, чисельних її збоїв під час тестування, кадровою комісією не прийнято. Крім того, атестація у сенсі Закону №113-IX - це неправомірні зміни умов занятості. Умовою допуску до атестації є підпис заяви встановленої роботодавцем форми, що є порушенням прав прокурора. На етапі атестації має місце звільнення, тобто людина позбавлена права оскарження. Вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Порядком №221 не передбачена можливість ознайомлення та перегляду результатів тестування, що є також порушенням прав прокурорів. Також вказаний порядок не передбачає жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня чітка інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Значна кількість питань тестування, а саме 70 % для кожного учасника, стосувалися кримінального права та кримінального процесу. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових питань унеможливила об'єктивність так званої «атестації» та створила не рівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Питання, які оприлюднені та відповіді на них, не є тестовими, а фактично є екзаменом, для здавання якого прокурор повинен за дуже короткий термін механічно запам'ятати правильні відповіді на більш ніж 6 тисяч запитань, що вочевидь є малоймовірним із заздалегідь передбачуваним негативним результатом такого тестування. Крім того, 03.02.2021 при проведенні тестуванні на виділеній позивачу комп'ютерній техніці систематично виникали технічні несправності, відбувалися «зависання» програмного забезпечення, програма функціонувала некоректно. Некоректна робота комп'ютерної програми при проведенні тестування викликає у позивача обґрунтовані сумніви щодо того, чи правильно взагалі програмою відображались обрані позивачем відповіді. Порядком №221 не визначено, яка сама комп'ютерна техніка використовується для проведення іспиту. Відсутність визначення комп'ютерної програми унеможливлює законне її використання при проведенні атестації. Крім того, наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №545 створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено: її персональний склад. В той же час, відсутня будь-яка інформація щодо критеріїв здійснення добору членів кадрової комісії. Таким чином, не підтверджено правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації. Звертає увагу, що з незрозумілих причин процес тестування організаційно забезпечено Тринадцятою та Чотирнадцятою кадровими комісіями, а рішення щодо його результатів приймала лише Тринадцята кадрова комісія, що може свідчити про порушення компетенції кадрової комісії при прийнятті рішення стосовно позивача та порушення принципу прозорості. Крім того, рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. Посилання комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, та встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття. З огляду на вказане, позивач вважає спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора, протиправним. Щодо спірного наказу про звільнення, звертає увагу, що у ньому не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - №1697-VII), що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Зазначена правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Звертає увагу, що Запорізька обласна прокуратура не перебуває в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов'язана можливість застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Крім того, на час видання наказу, позивач перебував на лікарняному, що свідчить не дотримання відповідачем 1 вимог положень Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Позивач вказує, що оскільки спірні рішення та наказ є протиправними, то наявні підстави для його поновлення на посаді у Дніпровській окружній прокуратурі, яка створена у структурі Запорізької обласної прокуратури, замість Запорізької місцевої прокуратури №3. Крім того, оскільки позивача звільнено з порушенням вимог законодавства про працю, то наявні підстави для виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просить позов задовольнити.
Ухвалою суду від 05.05.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання на 26.05.2021.
Ухвалою суду від 26.05.2021 відкладено підготовче засідання у справі на 23.06.2021.
01.06.2021 відповідач 1 подав відзив на позовну заяву, за змістом якого не погоджується із заявленими позовними вимогами та зазначає, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач на виконання положень Порядку №221 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. Звертає увагу, що подаючи вищевказану заяву, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури. З посиланням на норми Закону №113-ІХ вказує, що перебування позивача на лікарняному не є перешкодою для його звільнення з посади та органів прокуратури. Звертає увагу, що за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачем, у відповідача 1 відсутні законодавчо встановлені повноваження на його поновлення на посаді. Також вважає, що вимоги позивача в частині поновлення його на посаді прокурора Дніпровської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури не ґрунтуються на нормах законодавства, оскільки за нормами КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі. Вказує, що оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури видано у відповідності до положень діючого на момент звільнення законодавства України, то підстави для його скасування, а також виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Просить у задоволенні позову відмовити.
04.06.2021 відповідач 2 подав відзив на позовну заяву, в якому не погоджується з позовними вимогами та звертає увагу, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), тому позивача не було допущено до наступного етапу атестації. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. На підставі зазначеного Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Звертає увагу, що вказане рішення прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ та Порядком №221, та в рішенні наявне його обґрунтування. Під час проходження відповідного іспиту 03.02.2021 порушень норм Порядку №221 не допущено, позивач з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався. Доводи позивача про те, що тестові питання містили некоректні відповіді, не можуть братися до уваги, оскільки позивач не наводить жодних конкретних даних щодо цього. Також наголошує на тому, що ані Законом №113-ІХ, ані Порядком №221 не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватись для складення іспитів. У зв'язку з цим на Офіс Генерального прокурора та кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного та апаратного забезпечення для проведення іспитів. При цьому, під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність, та захист від втручання третіх осіб. Крім того, вказує, що Закон №113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації, прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства, а тому доводи позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складенні тестів є необґрунтованими. Також наголошує на тому, що Тринадцята кадрова комісія створена у відповідності до вимог законодавства, та перед проведенням першого етапу атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності вказаної комісії не заявлялося. Також посилається на те, що фактично позиція позивача ґрунтується на його незгоді з положеннями Закону №113-ІХ, проте вказаний закон на теперішній час є чинним та не визнаний неконституційним у встановленому законом порядку, а тому підстави для його незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Крім того, відповідач 2 не погоджується з доводами позивача про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення позивача, та про наявність підстав для поновлення в окружній прокуратурі з підстав, аналогічних викладеним у відзиві на позовну заяву відповідача 1. Просить у задоволенні позову відмовити.
14.06.2021 представник позивача подав відповідь на відзив відповідача 2, у якій підтримав раніше висловлені доводи та аргументи та звернув увагу, що відповідач 2 не спростував обставини та твердження позивача, викладені у позовній заяві, та не надав суду належних і достовірних доказів правомірності своїх дій при проведенні атестації та прийнятті оскаржуваних у справі рішень. Додатково звернув увагу на те, що доводи позивача щодо протиправності спірного наказу про звільнення позивача узгоджуються із висновками членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді щодо окремих питань звільнення з посад прокурорів у справі №440/2682/20.
Ухвалою суду від 23.06.2021 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 19.07.2021.
06.07.2021 до суду надійшли заперечення відповідача 2 на відповідь на відзив, де він не погодився з аргументами позивача, викладеними у відповіді на відзив, та підтримав свої доводи, викладені у відзиві на позовну заяву. Додатково звернув увагу, що згадані представником позивача висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді мають консультативний, суто рекомендаційний характер. Також з посиланням на постанову Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а зазначає, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №113-ІХ.
У судовому засіданні 19.07.2021 суд заслухав вступне слово та пояснення представника позивача та представника відповідачів, оголосив перерву у судовому засіданні до 02.08.2021.
У судове засідання 02.08.2021 представники сторін звернулись із заявами про розгляд справи у письмовому провадженні.
На підставі частини 3 статті 194 та частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд дійшов висновку про можливість подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.
Заслухавши вступне слово та пояснення представників сторін, безпосередньо дослідивши письмові докази, надані сторонами, суд встановив такі обставини.
З липня 2008 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, та, як слідує із заяв по суті справи, з 15.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.
На підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
09.10.2020 рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 включено до групи №3 (дата складання іспиту 28.10.2020) (відкрита інформація за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).
Позивач звернувся до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою від 28.10.2020 про перенесення атестації у зв'язку з перебуванням на амбулаторному перебуванні.
Відповідно до протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято рішення про перенесення дати анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
04.11.2020 рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 10.11.2020) (відкрита інформація за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t =rec&id=283249&fp=1120).
Позивач звернувся до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою від 06.11.2020 про перенесення атестації у зв'язку з перебуванням на амбулаторному перебуванні.
Відповідно до протоколу №9 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 заяву ОСОБА_1 задоволено, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день.
У подальшому, рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 28.01.2021 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 03.02.2021) (відкрита інформація за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t= rec&id=287943).
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 51 бал.
Результати тестування відображені у відповідній відомості, в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання, набраний позивачем бал, з якими позивача ознайомлено під підпис.
19.02.2021 Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 №414к, на підставі статті 11 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 19.03.2021.
Вважаючи протиправними рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 19.02.2021 та наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 №414к, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.
Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.
Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.
За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» №113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку №221, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І цього Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку №221, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з матеріалами справи за результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (51 бал), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення №1 від 19.02.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Проаналізувавши зміст спірного рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, суд зазначає, що таке рішення містить як мотиви його прийняття так і обставини, за яких його було прийнято, а саме: набрання позивачем меншої кількості балів, ніж та, яка визначена пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, що є підставою для не допуску позивача до наступного етапу атестації та прийняття комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Наведено дозволяє суду дійти висновку, що оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем відповідає вимогам Закону №113-ІХ, Порядку №221 та, з огляду на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Щодо посилання позивача на некоректну роботу комп'ютерної програми, яка призвела до відображення невірного результату тестування позивача у ході атестації прокурорів окружних прокуратур; використання програми тестування з порушенням закону, то суд вважає такі посилання безпідставними та необґрунтованими, оскільки позивач з'явився у визначений час для проходження тестування та надав відповідь на всі поставлені питання в межах визначеного для проведення іспиту часу. Належних доказів на підтвердження факту звернення позивача із заявами до кадрової комісії щодо некоректної роботи програмного забезпечення, як під час проходження тестування, так і після його завершення, до суду не надано.
З відомостей про результати тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора міститься власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 51 бал, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем Тринадцятої кадрової комісії.
Суд звертає увагу, що під час проведення атестування позивачем надано відповіді на усі поставлені питання, оскільки згідно з даними системи тестування його проведення було завершено. Вказане свідчить про те, що посилання у позові на «гальмування» програми, «зависання» курсору є необґрунтованими, оскільки зазначене не перешкодило позивачу поставити позначки на обраній відповіді в усіх поставлених запитаннях, але, з урахуванням результатів тестування, не усі позначки були поставлені навпроти правильних відповідей.
Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч, при цьому, відразу після закінчення тестування та до прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації позивач не мав будь-яких зауважень щодо незадовільної роботи комп'ютерної техніки та програмного забезпечення, з будь-якими заявами щодо некоректної роботи програмного забезпечення під час тестування та/або некоректних відповідей на поставлені запитання позивач до кадрової комісії не звертався.
З приводу аргументів позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, слід зазначити те, що як Закон №113-ІХ так і Порядок №221 не передбачають вимог щодо співвідношення кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.
У свою чергу, на виконання пункту 2 розділу ІІ Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), разом з відповідями на них, затверджено та оприлюднено 07.10.2020 (посилання: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=281631), а отже був загальнодоступним до проведення атестування, а тому позивач мав можливість ознайомитися як з кількістю питань так і з їх змістом.
Крім того, неприйнятними є доводи позивача про некоректність запропонованих відповідей на тестові питання, оскільки позивачем не наведено конкретне тестове питання та відповідь на нього, яке, на його думку, сформовано некоректно, що могло вплинути на результати тестування.
Щодо доводів позивача з приводу повноважності Тринадцятої кадрової комісії комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), слід зазначити таке.
Згідно з положеннями частини 2 статті 9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок №233, відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII.
Згідно із пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №223).
На виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №545 створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: Кандзюба Р.С. - голова комісії, ОСОБА_2 член комісії (секретар комісії), ОСОБА_3 - член комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 (члени комісії).
Суд зазначає, що на момент проходження позивачем атестації, наказ Генерального прокурора про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) був чинним.
Крім того, за змістом пункту 9 Порядку №223 член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.
Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім'я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.
Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.
Отже, у випадку сумнівів щодо правомочності членів кадрової комісії позивач мав можливість захистити порушені, на його думку, права шляхом заявлення відводу членам комісії, які, на його переконання, не мають відповідної кваліфікації або затверджені до складу комісії з порушенням законодавства, проте відводу членам комісії не заявляв.
Відповідно до пункту 18 Порядку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором.
Як встановлено судом рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 28.01.2021 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 03.02.2021 (за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=287943).
У свою чергу, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято Тринадцятою кадровою комісією.
Наведене свідчить про те, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем прийнято кадровою комісією, яка в тому числі формувала графік проходження позивачем атестації, а отже, підстави вважати, що Тринадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення перевищала свої повноваження, відсутні.
Крім того, позивач у позові посилається на те, що у даному випадку розподіл між комісіями списків прокурорів не погоджено із Генеральним прокурором, що підтверджується графіком складання іспиту, оприлюдненим на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Суд зазначає, що ані Законом Закон №113-ІХ, ані Порядком №221, ані Порядком №233 не передбачено форму графіку проходження прокурорами атестації, а тому відсутність слів «погоджено Генеральним прокурором» в оприлюдненому Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.01.2021, не є беззаперечним доказом того, що такий графік не був погодженим.
Пунктом 15 Порядку №233 визначено, що голова комісії забезпечує системне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора або на офіційному веб-сайті обласної (регіональної) прокуратури.
Відповідно до пункту 4 наказу Офісу Генерального прокурора «Про організацію інформування суспільства щодо діяльності органів прокуратури» від 11.11.2020 №520 наказано відомості про роботу Офісу Генерального прокурора оприлюднювати за погодженням із Генеральним прокурором, його першим заступником або заступником згідно з компетенцією, обласних і місцевих (окружних) прокуратур - з їх керівниками.
Вищенаведене дає підстави для висновку, що відсутність відповідного погодження унеможливлює оприлюднення графіку складання іспиту на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Решта аргументів позивача щодо невідповідності форми заяви про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію вимогам законодавства, дискримінаційного характеру процедури атестації прокурорів, неврегульованості законодавством, що регулює порядок проведення атестації, питань, які стосуються комп'ютерної програми при тестуванні, правомірності порядку формування кадрових комісій, фактично зводяться до незгоди з процедурою атестації прокурорів в цілому.
Надаючи оцінку таким доводам позивача, суд керується правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, згідно яких, зміст заяви про переведення на посаду прокурора і про намір пройти атестацію свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком №221, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора. Подавши вказану заяву, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.
Підсумовуючи вищенаведене, суд доходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №1 від 19.02.2021.
Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу відповідача 1 №414к від 18.03.2021, суд зазначає таке.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Як зазначалось вище, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зі змісту оскаржуваного наказу від №414к від 18.03.2021 слідує, що позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Оцінюючи доводи позивача про те, що в наказі про звільнення позивача не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності та порушує права позивач на обізнаність про дійсні підстави його звільнення, суд зазначає таке.
Верховний Суд в постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, аналізуючи положення пункту 9 частини 1статті 51 Закону №1697-VII та наказ про звільнення прокурора на підставі вказаних норм, зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Вказівка в наказі про звільнення на зазначену норму закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Верховний Суд у вказаній справі наголосив на тому, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.
Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності, у зв'язку з чим суд погоджується з доводами позивача у вказаній частині.
Крім того, суд зазначає, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 тощо.
Слід зазначити, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» №414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.
Згідно з наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 №39, затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, до якого, зокрема, увійшла Дніпровська окружна прокуратура міста Запоріжжя (Запорізький район у межах Запорізької міської територіальної громади: Дніпровський, Хортицький райони міста Запоріжжя).
Тобто відбулось перейменування Запорізької місцевої прокуратури №3, територіальна юрисдикція якої, згідно додатку до Закону №1697-VII (в редакції, чинної до набрання чинності Законом №113-ІХ) поширювалась на Ленінський район міста Запоріжжя та Хортицький район міста Запоріжжя.
Наказом Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 №40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.
Виходячи зі змісту наведених наказів Генерального прокурора, відбулось лише перейменування органів у системі прокуратури, зокрема, Прокуратури Запорізької області - на Запорізьку обласну прокуратуру, Запорізької місцевої прокуратури №3 на Дніпровську окружну прокуратуру міста Запоріжжя, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Крім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження скорочення посад прокурорів на момент звільнення позивача, зокрема тієї посади, яку він обіймав.
У відзивах на позовну заяву відповідачі пояснюють, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX, а не зміна організаційної структури органів прокуратури.
Суд зауважує, що відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому у пункті 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено низку підстав настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII, а саме: 1) не подання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутності вакантних посад, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.
Враховуючи, що і Закон №1697-VII і Закон 113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб'єктів із спеціальним статусом для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв'язку. Такий зв'язок передбачає обов'язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретного органу та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором чи відсутності вакантної посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (пункт 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ).
Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених пунктом 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для його звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
Оскільки в межах розгляду даної справи судом не встановлено факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, суд дійшов висновку, що наказ відповідача 1 №414к від 18.03.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, суд відхиляє посилання відповідача 2 на постанову Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, зміст якої, на думку відповідача 2, дає підстави для висновку про те, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №113-ІХ, з огляду на таке.
У вказаній справі Верховний Суд дійшов до висновку, що невідповідність поданої позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію формі, встановленій додатком 2 до Порядку №221, не слід ототожнювати неподанню такої заяви взагалі.
У зв'язку з наведеним Верховний Суд зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
Тобто, Верховним Судом у даному випадку процитовано пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у контексті спірних правовідносин, при цьому, у цій справі не надавалась правова оцінка можливості звільнення прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Також судом відхиляються посилання учасників справи на висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді щодо окремих питань звільнення з посад прокурорів у справі №440/2682/20, оскільки за змістом статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені лише постановах Верховного Суду.
Не заслуговують на увагу також доводи позивача щодо протиправності спірного наказу про звільнення з огляду на те, що на час звільнення позивач перебував на лікарняному, оскільки імперативною нормою пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. У даному випадку підлягає застосуванню Закон №113-ІХ, який є спеціальним, а не КЗпП України.
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в органах прокуратури.
При цьому, суд зазначає, що у даному випадку позивач підлягає поновленню саме на посаді, з якої його було звільнено, оскільки залишення позивача на посаді, переведення його на посаду до окружної прокуратури відбувається не автоматично, а за результатами проходження атестації.
За встановленими обставинами справи, суд дійшов висновку про правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, як прокурором місцевої прокуратури.
Відтак, позивач підлягає поновленню саме на посаду, з якої його було звільнено - прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.
Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 11.02.2021у справі №814/197/15.
Оскільки позивача звільнено з 19.03.2021, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 20.03.2021.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 05.04.2021 №21-308 вих-21 середньоденна заробітна плата позивача становить 1 186,57 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 19.03.2021 становить 100 робочих днів за період з 20.03.2021 по 13.08.2021.
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 118 657,00 грн. (1 186,57 грн. х 100 робочих днів).
При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині оскарження рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у розмірі 908,00 грн.
Оскільки суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині оскарження рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а за подання позовної заяви щодо решти позовних вимог позивач звільнений від сплати судового збору в силу приписів Закону України «Про судовий збір», підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд -
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року у справі №414к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури, з 20 березня 2021 року.
Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 березня 2021 року по 13 серпня 2021 року в розмірі 118 657,00 грн. (сто вісімнадцять тисяч шістсот п'ятдесят сім гривень 00 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.
Повне найменування сторін та інших учасників справи:
Позивач - ОСОБА_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .
Відповідач 1 - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: 69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973.
Відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051.
Повне судове рішення складено 13 серпня 2021 року.
Суддя М.О. Семененко