29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"05" серпня 2021 р. Справа № 924/419/21
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Яроцького А.М., при секретарі судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи
за позовом Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Хмельницького національного університету
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"
про - визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.01.2021р. до договору №11 від 24.12.2020р.;
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26.01.2021р. до договору №11 від 24.12.2020р.;
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 28.01.2021р. до договору №11 від 24.12.2020р.;
- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 01.02.2021р. до договору №11 від 24.12.2020р.;
- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 03.02.2021р. до договору №11 від 24.12.2020р.;
- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 05.02.2021р. до договору №11 від 24.12.2020р.
Представники сторін:
від прокуратури - Приступа В.І.;
від позивача - Єгорова О.С.;
від відповідача 1 - Юрчак І.В.;
від відповідача 2 - не з'явився.
Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 05.08.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Процесуальні дії по справі, заяви, клопотання.
21.04.2021 на адресу господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України до Хмельницького національного університету, Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.01.2021р., №2 від 26.01.2021р., №3 від 28.01.2021р., №4 від 01.02.2021р., №5 від 03.02.2021р., №6 від 05.02.2021р. до договору постачання природного газу №11 від 24.12.2020р., укладених між Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2021 вказану позовну заяву передано для розгляду судді Яроцькому А.М.
Ухвалою суду від 26.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 25.05.2021 та встановлено відповідачам строк для подання відзивів на позовну заяву до 17.05.2021.
12.05.2021 представником позивача подано суду заяву з запереченнями стосовно наявності підстав представництва окружною прокуратурою міста Хмельницького інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби у справі №924/419/21.
14.05.2021 відповідачем 1 подано до суду відзив на позовну заяву.
25.05.2021 представником відповідача 2 подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи.
Судом в підготовчому засіданні 25.05.2021 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 10:30 год. 17.06.2021. Ухвалою суду від 26.05.2021 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.
02.06.2021 відповідачем 2 надіслано на адресу суду письмові пояснення.
15.06.2021 представником позивача надіслано на електронну адресу суду заяву про проведення підготовчого засідання у справі за відсутності представника позивача.
Окрім того, 15.06.2021 відповідачем 1 подано до суду клопотання про поновлення строку для подання доказів по справі та долучення останніх до матеріалів справи.
Судом в підготовчому засіданні 17.06.2021 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про задоволення клопотання представника відповідача 1 про поновлення строку для подачі доказів, долучення останніх до матеріалів справи та про відкладення підготовчого засідання у справі на 19.07.2021. Ухвалою суду від 17.06.2021 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.
07.07.2021 представником позивача подано до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.
15.07.2021від відповідача 2 на електронну адресу суду надійшла заява вх.№05-22/6061/21 про участь у судових засіданнях по справі в режимі відеоконференції.
Ухвалою суду від 19.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №924/419/21 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 26.07.2021р. та частково задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" від 15.07.2021 про участь у судових засіданнях по справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв'язку EASYCON.
Судом в судовому засіданні 26.07.2021 року постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про оголошення перерви у судовому засіданні до 05.08.2021 року. Ухвалою суду від 26.07.2021 повідомлено відповідача 2 про дату наступного засідання у справі.
Виклад позицій учасників судового процесу.
В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору №11 від 24.12.2020, укладено додаткові угоди згідно яких ціну за 1000 м3 природного газу збільшено з 4 200,00 грн. до 7 440,55 грн., разом з ПДВ, тобто на 3240,55 грн. або на 77 % від ціни, визначеної у Договорі, у зв'язку із чим обсяг постачання газу зменшено із 520 000 м3 до 293 548 м3, тобто на 226 459 м3. Як наслідок, зазначає прокурор, ціна ТОВ "Екотехноінвест" стала вищою за ціни, які пропонувались в ході аукціону чотирма іншими учасниками торгів та вищою, аніж була подана учасником у тендерній пропозиції №1 від 23.11.2020.
Окрім того, як вказує прокурор, згідно гарантійного листа ТОВ "Екотехноінвест", який оприлюднено на інтернет-ресурсі "PROZORRO", відповідач гарантував формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами на природний газ на дату подання тендерної пропозиції та протягом усього строку дії договору про закупівлю. Зауважує, що посилання у кожному випадку укладання додаткової угоди сторонами на експертні висновки Київської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу, так як ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" вказана у довідках тільки на окрему дату. Стверджує, що при укладенні ХНУ та ТОВ "Екотехноінвест" спірних додаткових угод №1-6, не дотримано вимоги п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору належним чином необґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу на ринку після укладення договору та попередньої угоди. Звертає увагу суду, що вказане порушення сторонами вимог Закону також об'єктивно підтверджується інформацією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №132217-17/1392-2021 від 06.04.2021.
У позовній заяві прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірних додаткових угод до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсними додаткових угод №1-6 до договору про закупівлю природного газу державні кошти №11 від 24.12.2020 не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 06.04.2021 №132217-17/1392-2021, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб'єктом владних повноважень.
12.05.2021 на адресу суду від представника позивача надійшло оскарження підстав представництва окружною прокуратурою міста Хмельницького інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби у справі №924/419/21, де позивач повідомив, що під час проведеного моніторингу Хмельницький національний університет не підтвердив обґрунтування, на підставі яких за додатковими угодами №1,2,3,4,5,6 було збільшено розмір вартості газу на розмір, який перевищує середньо ринковий рівень вартості газу за даними Київської торгово-промислової палати, чим порушив пункт 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922. Зазначив, що законами №2939 та №922 органу державного фінансового контролю не надано право на звернення до суду із позовами про визнання недійсними додаткових угод до договорів. Позивач вказав, що на підставі наданого пунктом 8 статті 10 Закону №2939 права порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, управління вжило заходів прямо передбачених законом - ініціювало перед окружною прокуратурою міста Хмельницького звернення до суду в інтересах держави. Стверджує, що прокурором в позовній заяві наявність законодавчо визначених повноважень на звернення органом державного фінансового контролю у такій категорії справ не підтверджена, доказів, що свідчать про бездіяльність органу державного фінансового контролю не надано. Зауважує, що активна позиція управління щодо ініціювання перед окружною прокуратурою міста Хмельницького вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель не може вважатись бездіяльністю суб'єкта владних повноважень.
14.05.2021 Хмельницьким національним університетом подано відзив на позовну заяву, де останній зазначає, що після укладення договору №11 від 24.12.2020, впродовж січня-лютого 2021 року постачальником були ініційовані та направлені до підписання додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару на 10% одночасно з зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору. Вказує, що при укладанні додаткових угод на той час постачальником в обґрунтування підвищення ціни були надіслані листи та експертні висновки Київської торгово-промислової палати, які відповідач 1 вважав офіційним документом та підставою для можливості укладання додаткових угод. Зауважує, що додаткові угоди до договору про закупівлю підписувались на основі листів-звернень постачальника газу (переможця торгів) та офіційно підтверджуючих документів щодо коливання ціни на даний товар на ринку. Відповідач 1 вважає, що будь-яка наступна зміна ціни товару в договорі може бути правомірна у випадку, якщо ціна товару знову змінилася на ринку. Пояснює, що зміна ціни не може бути більшою, ніж на 10 % від попередньої ціни. У цьому разі, вважає відповідач 1, в першій додатковій угоді зміна ціни в межах 10% має відраховуватися від ціни, яка зазначена в первинному договорі, а в наступних додаткових угодах - від ціни товару з урахуванням змін, попередньо внесених до такої ціни товару додатковими угодами. Відповідач 1, звертає увагу, що виключний перелік органів, які надають підтверджуючі документи щодо коливання ціни товару на ринку, зокрема, й природного газу, а також виключний перелік відповідних підтвердних документів (вимог до назви, змісту тощо таких документів) законодавством не визначено. Зазначає, що збільшення ціни товару не призвело б до збільшення загальної ціни договору, так як загальна ціна договору не збільшилась виключно за рахунок зменшення предмету закупівлі, а саме: кількості газу. Відповідач 1 зауважує, що в січні 2021 року ціни - 4 200 грн. за 1000 м3 природного газу не було у жодного постачальника газу, а пропозиції більшості постачальників газу перебували у діапазоні 8,8-9,9 грн. за м3 газу.
Відповідач 1 повідомив, що тендерним комітетом університету 19.04.2021 року було направлено лист до ТОВ "Екотехноінвест" з повідомленням його змісту Окружній прокуратурі міста Хмельницького про те, що у зв'язку з неотриманням до 19.04.2021 року (термін встановлений окружною прокуратурою) відповіді щодо усунення порушень виявлених моніторингом, університетом готується позов про визнання додаткових угод №1-6 недійсними до Господарського суду. Поряд з цим, вказує відповідач 1, ним листом повідомлено про припинення розрахунків з постачальником за спожитий газ в обсязі 75217 грн. 83 м3 газу за виставленим рахунком на оплату №2703 та актом №2134 на суму 559 662,18 грн. до вирішення в судовому порядку та підписання акту звірки взаєморозрахунків.
Також, зазначає, що постачальнику був направлений лист про те, що тендерний комітет визнав додаткові угоди №1-6 недійсними та ініціював, згідно пункту 11.2 основного договору, їх дострокове розірвання шляхом укладання додаткової угоди №7 від 14.04.2021 року. Відповідач 1 підтримує позовну заяву прокуратури та просить задовольнити позовні вимоги останньої.
02.06.2021 року ТОВ "Екотехноінвест" подано до суду письмові пояснення, щодо позовних вимог, де відповідач 2 зазначає, що з експертних висновків Київської торгово-промислової палати, які є додатками до листів №52-21 від 04.01.2021 року, №53-21 від 05.01.2021 року, №55-21 від 06.01.2021 року, №56-21 від 11.01.2021 року, №57-21 від 12.01.2021 року, №58-21 від 13.01.2021 року відповідача 2 можливо зробити однозначний висновок, що на ринку природного газу дійсно відбулося коливання. Вважає, що вказані листи можуть бути об'єктивним підтвердженням коливання ціни природного газу на ринку, як це передбачено ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказує, що укладаючи додаткові угоди відповідачі не порушували чинного законодавства України, адже спеціальне законодавство у сфері публічних закупівель надає право сторонам змінювати ціну товару у залежності від її коливання необмежену кількість разів. Вважає, що підставою для внесення змін до договору є наявність факту коливання ціни на ринку. Повідомляє, що про таке коливання стало відомо з довідок Торгово-промислової палати. Таким чином, підсумовує відповідач 2, беручи до уваги роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307/06, положення Закону України "Про публічні закупівлі" та судову практику, враховуючи, що додаткові угоди підписано на підставі офіційних документів, у задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.
В судовому засіданні 05.08.2021 прокурор у справі та відповідач 1 позовні вимоги підтримали.
Представник позивача в судовому засіданні 05.08.2021 року підтримав позовні вимоги та позицію викладену у оскарженні підстав представництва окружною прокуратурою міста Хмельницького інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби від 12.05.2021.
Представник відповідача 2 в засідання суду 05.08.2021 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується надісланням ухвали суду від 17.06.2021 на офіційну електронну адресу останнього зазначену у позовній заяві.
Будь-які не розглянуті судом клопотання, подані учасниками процесу в межах розгляду справи №921/419/21, відсутні.
Беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стосовно розгляду спору впродовж розумного строку, норми ч. ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті і суд розглядає справу за відсутності такого учасника, враховуючи той факт, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи та те, що у суду є всі необхідні матеріали (докази) для вирішення спору по суті, спір належить вирішити у відсутності представника відповідача 2 за матеріалами справи.
Обставини, які є предметом доказування у справі, та докази, якими сторони підтверджують або спростовують їх наявність.
09.11.2020 року Хмельницьким національним університетом здійснено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газового палива на період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року в кількості 520 000 м3, ціна тендерної пропозиції 2 187 000,00 грн. з ПДВ.
23.11.2020 ТОВ "Екотехноінвест" подало свою тендерну пропозицію №1 щодо участі у відкритих торгах на закупівлю "Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний купівельний словник" 09120000-6 "Газове паливо" (природний газ для навчальних корпусів)" з ціною за одиницю товару без ПДВ у розмірі 3,99135 грн. за 1тис.м3 природного газу в кількості 520 000 м3 та погодилось виконати вимоги замовника та договору.
Також відповідач 23.11.2020 підписав гарантійний лист про погодження з істотними умовами договору.
У листопаді 2020 року Хмельницьким національним університетом (надалі - Замовник, Споживач - ХНУ) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-11-09-002604-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо (природний газ для навчальних корпусів) та відомості про укладення 24.12.2020 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (надалі - Учасник, Переможець, Постачальник - ТОВ "Екотехноінвест") договору №11 про закупівлю вказаного товару (далі - Договір).
Рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом №3 від 07.12.2020 переможцем процедури закупівлі газове паливо (природний газ для навчальних корпусів), код ДК 021-2015:09120000-6 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".
24.12.2020 між Хмельницьким національним університетом (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) укладено договір про постачання природного газу №11 (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов'язується забезпечити поставку природного газу споживачу у 2021 році, код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09120000-6 - газове паливо (природний газ для навчальних корпусів) з урахуванням послуг з його транспортування, а споживач зобов'язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.
Відповідно до п. 1.2. договору річний плановий обсяг постачання газу - 520 000 м3; п. 1.2.1 передбачає, що постачальник здійснює протягом 2021 року постачання природного газу споживачеві: у січні - 100 м3, у лютому - 100 м3, у березні -57 м3, у квітні - 20 м3, у травні - 0,4 м3, у червні - 0,1 м3, у липні -0,1 м3, у серпні - 0,2 м3, у вересні - 0,2 м3, у жовтні - 45 м3, у листопаді - 98 м3, у грудні - 99 м3.
Пунктом 2.5. договору сторони погодили, що передача обсягів газу від постачальника споживачеві у відповідному місяці оформляється актом приймання - передачі газу.
Згідно з пунктами 3.1., 3.2., договору ціна за 1000м3 природного газу на момент укладення даного договору становить 4200,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 3500,00 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 700,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн. Ціна газу включає тариф на транспортування природного газу магістральним трубопроводом (послуга доступу до потужності).
Сторони домовились, що ціна газу розрахована відповідно до пунктів 3.1., 3.2. цього розділу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за природний газ згідно з умовами договору. Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу на загальну кількість реалізованого газу. Загальна сума вартості договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві (пункти 3.4., 3.5. договору).
Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.
25.01.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №1 до договору №11 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 4620,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 3850,00 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 700,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15.01.2021 року."
26.01.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №2 до договору №11 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 5082,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 4235,00 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 847,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 18.01.2021 року."
28.01.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №3 до договору №11 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 5590,20 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 4658,50 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 931,70 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 20.01.2021 року."
01.02.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №4 до договору №11 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 6149,22 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 5124,35 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1024,87 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 22.01.2021 року."
03.02.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №5 до договору №11 постачання природного газу від 20.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 6764,14 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 5636,78 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1127,36 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 24.01.2021 року."
05.02.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №6 до договору №11 постачання природного газу від 20.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 7440,55 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 6200,46 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1240,09 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 26.01.2021 року."
Усі вищезазначені додаткові угоди підписані представниками сторін та скріплені відтисками їх печаток.
Згідно експертних висновків Київської Торгово - промислової палати №Ц-1/3 від 04.01.2021, №Ц-1/4 від 04.01.2021, №Ц-1/5 від 04.01.2021, №Ц-5/2 від 05.01.2021, №Ц22/1 від 12.01.2021 та №Ц-22/2 від 13.01.2021, замовник експертизи ТОВ "Екотехноінвест", ціна на природний газ станом на 22.12.2020 року становить - 7165,51 грн., станом на 29.12.2020 року становить 7721,99 грн., станом на 30.12.2020 року становить 8105,88 грн., станом на 05.01.2021 року становить 8590,00грн., станом на 12.01.2021 року становить 8962,00 грн., станом на 12.01.2021 року становить 9138,59 грн.
З протоколів засідання тендерного комітету Хмельницького національного університету від 25.01.2021 №4, від 26.01.2021 №5, від 28.01.2021 №6, від 01.02.2021 №7, від 03.02.2021 №8, від 05.02.2021 №9 вбачається, що за заявою ТОВ "Екотехноінвест" тендерним комітетом були прийняті рішення щодо підписання Додаткових угод №1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору №11 від 24.12.2020 щодо зміни ціни договору за одиницю товару без збільшення суми договору на підставі різкого підвищення ціни на ринку природного газу (на підставі експертних висновків Торгово - Промислової Палати від 04.01.2021 №Ц-1/3, №Ц-1/4, №Ц-1/5, від 05.01.2021 №Ц-5/2, від 12.01.2021 №Ц-22/1, від 13.01.2021 №Ц-22/2).
Листом №0902-0081 від 09.02.2021 Центр громадського моніторингу та досліджень повідомив Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, що за результатом проведеного аналізу виконання договору щодо процедури закупівлі UA-2020-11-09-002604-b виявлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). Зазначено, "що обов'язковою умовою для збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є пропорційне коливання ціни такого товару на ринку. Проте, проаналізувавши аналогічні закупівлі в системі ProZorro замовників Хмельницької області, а також інформацію щодо роздрібних цін реалізації природного газу з веб-сторінки найбільшого постачальника області "ХМЕЛЬНИЦЬКГАЗ ЗБУТ" для бюджетних установ та організацій, що фінансуються із державного та місцевих бюджетів, промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, не було виявлено такого значного коливання ціни на ринку (росту ціни на 77%) з дати укладення договору (24 грудня 2020 року) до дати останньої укладеної угоди (05 лютого 2021 року). Враховуючи викладене, є підстави вважати, що замовником було допущено внесення змін до істотних умов договору про закупівлю без наявності підстав передбачених законом. Просить, з поміж іншого, почати моніторинг закупівлі UA-2020-11-09-002604-b у відповідності до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», призначити та провести перевірку закупівлі UА-2020-11-09-002604-b згідно Постанови Кабінету Міністрів України №631 від 1 серпня 2013р. та з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України №659 від 26 липня 2018р."
Листом від 24.02.2021 прокурор звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з приводу можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення 6 додаткових угод до договору №11 від 24.12.2020, у період з 24.12.2020 по 05.02.2021, якими сторонами було збільшено ціну закупівлі товару з 4200,00 грн/1000м3 до 7440,55 грн./1000м3.
24.02.2021 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області розпочало моніторинг закупівель згідно наказу №129, в тому числі закупівлі №UА-2020-11-09-002604-b.
Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-002604-b від 19.03.2021 встановлено, що "проаналізувавши ціни на природний газ (ресурс січня) відповідно до поданих постачальником та оприлюднених замовником висновків Київської торгово-промислової палати, вбачається, що: - у проміжок з 22.12.2020 по 29.12.2020 середньоринковий ріст на газ склав 7,77 % (експертний висновок від 04.01.2021 №Ц-1/3 - ціна на 22.12.2020 - 7 165,51 грн. з ПДВ/1тис.м3 та експертний висновок від 04.01.2021 №Ц-1/4 - ціна на 29.12.2020 - 7 721,99 грн. з ПДВ/1тис.м3); - у проміжок з 29.12.2020 по 30.12.2020 середньоринковий ріст цін на газ склав 4,97% (експертний висновок від 04.01.2021, ціна на 29.12.2020 - 7 721,99 грн. з ПДВ/1тис.м3 та експертний висновок від 04.01.2021 - ціна на 30.12.2020 - 8105,88 грн. з ПДВ/1тис.м3); - у проміжок з 30.12.2020 по 05.01.2021 середньоринковий ріст цін на газ склав 5,97% (експертний висновок від 04.01.2021, ціна на 30.12.2020 - 8 105,88 грн. з ПДВ /1тис.м3 та експертний висновок від 05.01.2021 - ціна на 05.01.2021 - 8 590,00 грн. з ПДВ/1тис.м3); - у проміжок з 05.01.2021 по 12.01.2021 середньоринковий ріст цін на газ склав 6,39% (експертний висновок від 05.01.2021, ціна на 05.01.2021 - 8 590,00 грн. з ПДВ /1тис.м3 та експертний висновок від 13.01.2021 - ціна на 12.01.2021 - 9138,59 грн. з ПДВ/1тис.м3). Моніторингом встановлено, що за даними Київської торгово-промислової палати середньоринковий ріст цін на природний газ коливався протягом періоду з 22.12.2020 по 12.01.2021 до 25,1%. Аналізом інформації розміщеної на сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", на яку посилається Київська Торгово-промислова палата встановлено, що середньоринковий ріст цін на природний газ коливався протягом періоду з 22.12.2020 по 12.01.2021 до 23,44 %. За результатами аналізу питання щодо дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовник в порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам закону" та зобов'язано здійснити заходи, щодо усунення виявлених порушень законодавства."
Листом №02/04-342 від 02.04.2021 Українська енергетична біржа повідомила Окружну прокуратуру міста Хмельницького про рівень цін на природний газ за період грудня 2020 року - лютого 2021 року, а саме: грудень 2020 - 6329,75 грн., січень 2021 - 7 924,65 грн., лютий 2021 - 8177,84 грн. (середньозважені ціни за результатами електронних біржових торгів).
Прокуратурою до позовної заяви додано інформаційно-цінову довідку №22-05/251 від 05.04.2021, видану Хмельницькою торгово-промисловою палатою на лист Окружної прокуратури міста Хмельницького від 06.04.2021, в якій повідомлено, про середньозважені ціни на природний газ, які склалися за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" та їх коливання відносно попередньої дати: 24.12.200 - 7650,00 грн./тис.м3, 25.01.2021 - 8234,78 грн/тис.м3 (+7,6%), 28.01.2021 - 7900,00 грн./тис.м3 (-4,0%), 01.02.2021 - 8100,00 грн/тис.м3 (+2,5%), 05.02.2021 - 7641,08 грн./тис.м3 (-5,7%).
Листом від 05.04.2021 прокурор звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та до Хмельницького національного університету з проханням повідомити чи будуть останніми вживатися заходів по припиненню дії правочинів: додаткових угод №1, від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 до договору постачання природного газу №11 від 24.12.2020, у зв'язку із виявленими порушеннями законодавства у сфері закупівель під час їх укладення.
Листом №132217-17/1392-2021 від 06.04.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби повідомило прокуратуру, що чинним законодавством не надано право останньому звертатись до суду із позовними заявами про припинення (визнання недійсними) правочину у сфері публічних закупівель, а тому просить розглянути питання щодо звернення з відповідним позовом до суду.
14.04.2021 Хмельницький національний університет звернувся до ТОВ "Екотехноінвест" (листом №058/794) про дострокове розірвання спірних додаткових угод керуючись п. 11.2 основного договору, на підставі рішення тендерного комітету №14 від 14.04.2021 року, шляхом підписання додаткової угоди №7 до договору №11 від 24.12.2020 року. Докази підписання останньої в матеріалах справи відсутні.
14.04.2021 прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням №55-898вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.
15.04.2021 року листом №054/800 Хмельницький національний Університет повідомив, що ним на адресу ТОВ "Екотехноінвест" було направлено додаткову угоду №7 відповідно до якої попередні додаткові угоди визнаються недійсними, а у разі відмови ТОВ "Екотехноінвест" від підписання такої угоди Хмельницьким національним Університетом буде подано позов до суду про визнання спірних додаткових угод недійсними.
Листом №058/876 від 29.04.2021 у відповідь на лист відповідача 1 Київська торгово-промислова палата повідомила, що аналіз коливання цін на природний газ упродовж січня, лютого та березня місяців 2021 року за дорученням ТОВ "Екотехноінвест" Київською ТПП не проводився.
Прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби, подано позов до суду про визнання недійсними додаткових угод: №1 від 25.01.2021; №2 від 26.01.2021; №3 від 28.01.2021; №4 від 01.02.2021; №5 від 03.02.2021; №6 від 05.02.2021 до договору №11 від 24.12.2020 укладених між Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест", обґрунтовуючи своє представництво інтересів держави нездійсненням Західним офісом Держаудитслужби самостійного захисту інтересів держави.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).
При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.
Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
У даній справі керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби із позовними вимогами до Хмельницького національного університету та Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 до договору №11 від 24.12.2020, оскільки останні укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Частиною 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).
Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).
Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23).
Суд враховує, що керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листами №31-2577вих-21 від 24.02.2021 та №55-708вих-21 від 06.04.2021, в яких повідомляв про можливі порушення вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
У відповідь на вказані звернення Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №1322-17-17/1392-2021 від 06.04.2021 повідомило, що порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлені заходом державного фінансового контролю, зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.03.2021 №50 та відповідно до ст. 8 Закону №922-VIII оприлюднені на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель. Окрім того, управлінням вказано, що чинним законодавством не надано право останньому звертатись до суду із позовними заявами про припинення (визнання недійсними) правочину у сфері публічних закупівель, а тому просить розглянути питання щодо звернення з відповідним позовом до суду.
В зв'язку із вказаним, керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №55-898вих-21 від 14.04.2021 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.
Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, також не заявив про наміри самостійно звернутися з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених фактів порушення законодавства.
Вказане є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Західного офісу Держаудитслужби та свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).
Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірних додаткових угод були збільшені ціни на природній газ, що призвело до закупівлі природного газу у менших обсягах, ніж передбачалось за договором постачання природного газу №11 від 24.12.2020, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Також суд зазначає, що Хмельницький національний університет є державною установою, його засновником є Міністерство освіти і науки України, а підприємство є одержувачем бюджетних коштів. Фінансування процедури закупівлі за договором поставки природного газу №11 від 24.12.2020 здійснювалось в тому числі і за рахунок коштів державного бюджету.
Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.
Судом, при вирішенні даного спору враховуються висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Щодо суті позовних вимог.
Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України „Про публічні закупівлі”, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.12.2020 між Хмельницьким національним університетом (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) укладено договір про постачання природного газу №11 (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов'язується забезпечити поставку природного газу споживачу у 2021 році, код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09120000-6 - газове паливо (природний газ для навчальних корпусів) з урахуванням послуг з його транспортування, а споживач зобов'язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.
Відповідно до п. 1.2. договору річний плановий обсяг постачання газу - 520 000 м3; п. 1.2.1 передбачено, що постачальник здійснює протягом 2021 року постачання природного газу споживачеві: у січні - 100 м3, у лютому - 100 м3, у березні -57 м3, у квітні - 20 м3, у травні - 0,4 м3, у червні - 0,1 м3, у липні - 0,1 м3, у серпні - 0,2 м3, у вересні - 0,2 м3, у жовтні - 45 м3, у листопаді - 98 м3, у грудні - 99 м3.
Згідно з пунктами 3.1., 3.2., договору ціна за 1000м3 природного газу на момент укладення даного договору становить 4200,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 3500,00 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 700,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн. Ціна газу включає тариф на транспортування природного газу магістральним трубопроводом (послуга доступу до потужності).
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У подальшому, упродовж січня-лютого 2021 року між сторонами укладено шість додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару на 10%, із одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору, а саме: додатковою угодою №1 від 25.01.2021 збільшено ціну до 4 620,00 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №2 від 26.01.2021 збільшено ціну до 5 082,00 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №3 від 28.01.2021 збільшено ціну до 5 590,20 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №4 від 01.02.2021 збільшено ціну до 6 149,22 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №5 від 03.02.2021 збільшено ціну до 6 764,14 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №6 від 05.02.2021 збільшено ціну до 7 440,55 грн. за 1 тис.м3. Загальна вартість всього обсягу поставки залишилася незмінною та склала 2 184 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 364 000,00 грн.
З аналізу змісту оскаржених додаткових угод №1 від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 вбачається, що в результаті їх укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару природного газу з 4200,00 грн. за 1 тис.м3 до 7440,55 грн. за 1 тис.м3, тобто на 3240,55 грн. або на 77,16% з одночасним зменшенням його обсягу, з 520 000 м3 до 293 526 м3. Тобто, внаслідок укладення спірних додаткових угод відповідачами фактично було зменшено предмет закупівлі природного газу на 226 474 м3.
При цьому, як зазначено прокуратурою у позовній заяві, ціна ТОВ "Екотехноінвест" стала вищою за ціни, які пропонувалися в ході аукціону чотирма іншими учасниками торгів: ТОВ "Укр Газ Ресурс", ТОВ "Юг Газ", ПП "Сервіс Груп ЛТД", ТОВ "Хмельницькгазбут" та значно вищою за ціну запропонованою відповідачем у тендерній пропозиції №1 від 23.11.2020 року (3,99135 грн. за 1 тис.м3 за 520 000 м3 природного газу) та більшою за початкову ціну договору №11 від 24.12.2020 року на 3 240,55 грн. або на 77,16% суми договору.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
У роз'ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.
Підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод сторони вказали п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме різке підвищення ціни на ринку природного газу.
При цьому, відповідачі послалися на Експертні висновки Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-1/3 від 04.01.2021, №Ц-1/4 від 04.01.2021, №Ц-1/5 від 04.01.2021, №Ц-5/2 від 05.01.2021, №Ц22/1 від 12.01.2021 та №Ц-22/2 від 13.01.2021, згідно яких ціна на природний газ станом на 22.12.2020 року становила - 7165,51 грн., станом на 29.12.2020 року - 7721,99 грн., станом на 30.12.2020 року - 8105,88 грн., станом на 05.01.2021 року - 8590,00грн., станом на 12.01.2021 року - 8962,00 грн., станом на 12.01.2021 року - 9138,59 грн., які була надані відповідачем 2.
Однак, з Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-002604-b від 19.03.2021 встановлено, що проаналізувавши ціни на природний газ (ресурс січня) відповідно до поданих постачальником та оприлюднених замовником висновків Київської торгово-промислової палати, вбачається, що:
- у проміжок з 22.12.2020 по 29.12.2020 середньоринковий ріст на газ склав 7,77 % (експертний висновок від 04.01.2021 №Ц-1/3 - ціна на 22.12.2020 - 7 165,51 грн. з ПДВ/1тис.м3 та експертний висновок від 04.01.2021 №Ц-1/4 - ціна на 29.12.2020 - 7 721,99 грн. з ПДВ/1тис.м3);
- у проміжок з 29.12.2020 по 30.12.2020 середньоринковий ріст цін на газ склав 4,97% (експертний висновок від 04.01.2021, ціна на 29.12.2020 - 7 721,99 грн. з ПДВ/1тис.м3 та експертний висновок від 04.01.2021 - ціна на 30.12.2020 - 8105,88 грн. з ПДВ/1тис.м3);
- у проміжок з 30.12.2020 по 05.01.2021 середньоринковий ріст цін на газ склав 5,97% (експертний висновок від 04.01.2021, ціна на 30.12.2020 - 8 105,88 грн. з ПДВ /1тис.м3 та експертний висновок від 05.01.2021 - ціна на 05.01.2021 - 8 590,00 грн. з ПДВ/1тис.м3);
- у проміжок з 05.01.2021 по 12.01.2021 середньоринковий ріст цін на газ склав 6,39% (експертний висновок від 05.01.2021, ціна на 05.01.2021 - 8 590,00 грн. з ПДВ /1тис.м3 та експертний висновок від 13.01.2021 - ціна на 12.01.2021 - 9138,59 грн. з ПДВ/1тис.м3).
Моніторингом встановлено, що за даними Київської торгово-промислової палати середньоринковий ріст цін на природний газ коливався протягом періоду з 22.12.2020 по 12.01.2021 до 25,1%.
Аналізом інформації розміщеної на сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", на яку посилається Київська Торгово-промислова палата встановлено, що середньоринковий ріст цін на природний газ коливався протягом періоду з 22.12.2020 по 12.01.2021 до 23,44 %.
Згідно доданої прокуратурою до позовної заяви інформаційно-цінової довідки №22-05/251 від 05.04.2021, виданою Хмельницькою торгово-промисловою палатою на лист Окружної прокуратури міста Хмельницького від 06.04.2021, "середньозважені ціни на природний газ, які склалися за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" та їх коливання відносно попередньої дати наступні: 24.12.200 - 7650,00 грн./тис.м3, 25.01.2021 - 8234,78 грн/тис.м3 (+7,6%), 28.01.2021 - 7900,00 грн./тис.м3 (-4,0%), 01.02.2021 - 8100,00 грн/тис.м3 (+2,5%), 05.02.2021 - 7641,08 грн./тис.м3 (-5,7%).
З огляду на викладене, судом приймається до уваги позиція прокуратури та позивача у справі, що посилання у кожному випадку укладання додаткової угоди сторонами на експертні висновки Київської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу, так як ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" вказана у довідках загальною цифрою, тільки на окрему дату та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару.
Окрім того, судом приймається до уваги лист Київської торгово-промислової палати №058/876 від 29.04.2021, де остання повідомила, що аналіз коливання цін на природний газ упродовж січня, лютого та березня місяців 2021 року за дорученням ТОВ "Екотехноінвест" Київською ТПП не проводився. А надана останньою інформація має виключно інформаційний характер.
З огляду на зазначене, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі”, а також положень договору №11 від 24.12.2020 було укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання природного газу на 226 474 м3 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Зазначене, в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України „Про публічні закупівлі”, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.
З огляду на вищевикладене, додаткові угоди №1 від 25.01.2021; №2 від 26.01.2021; №3 від 28.01.2021; №4 від 01.02.2021; №5 від 03.02.2021; №6 від 05.02.2021 до договору №11 від 24.12.2020р. укладені між Хмельницьким національним університетом підлягають визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 09.09.2020р. №921/524/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №190/3486/18.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Таким чином, позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами та підлягають задоволенню.
З урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати (судовий збір) покладаються на відповідачів у зв'язку із задоволенням позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задовольнити.
Визнати недійсними додаткові угоди: №1 від 25.01.2021; №2 від 26.01.2021; №3 від 28.01.2021; №4 від 01.02.2021; №5 від 03.02.2021; №6 від 05.02.2021 до договору №11 від 24.12.2020р. укладені між Хмельницьким національним університетом (29016, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Інститутська, 11, код ЄДРПОУ 02071234) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м. Київ, Оболонський р-н, вул. Вікентія Хвойки, 18/14, офіс 311, код ЄДРПОУ 34933742).
Стягнути з Хмельницького національного університету (29016, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Інститутська, 11, код ЄДРПОУ 02071234) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код ЄДРПОУ 02911102) 6 810,00 грн. витрат зі сплати судового збору.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м. Київ, Оболонський р-н, вул. Вікентія Хвойки, 18/14, офіс 311, код ЄДРПОУ 34933742) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код ЄДРПОУ 02911102) 6810,00 грн. витрат зі сплати судового збору.
Після набрання рішенням законної сили видати накази.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано 13.08.2021.
Суддя А.М. Яроцький
Віддрук. у 5 прим.:
1 - до справи;
2 - прокуратурі - 29001, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 63; - простим
3 - позивачу - 790000 м. Львів, вул. Костюшка, 8; - простим.
4 - відповідачу 1 - 29016, м. Хмельницький, вул. Інститутська, 11; - простим
5 - відповідачу 2 - 04080, м. Київ, Оболонський р-н, вул. Вікентія Хвойки, 18/14, офіс 311; - реком. з повідомл. про вруч.