Справа № 638/6759/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/550/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання,
зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів
20 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,-
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, нікого на утриманні не має, працюючої за трудовою угодою прибиральницею, раніше судимої: 25.02.2019 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.311 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із застосування ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даний злочин та покарання, призначеного вироком Жовтневим районним судом м. Харкова від 25.02.2019 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту прекурсорів - таблеток «Акатар», що містять в своєму складі псевдоефедрин, не маючи на те спеціального дозволу, 14 березня 2017 року у відділення служби доставки «Делівері» за адресою: м. Харків вул. Котлова 185, від невстановленої особи отримала посилку та незаконно придбала з метою подальшого збуту лікарський засіб «Акатар» у блістерних упаковках, в кожній з яких знаходились по 12 пігулок, які містять у своєму складі псевдоефедрін, після чого, незаконно зберігаючи їх при собі на громадському транспорті перевела їх за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .
Наступного дня 15 березня 2017 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на збут прекурсорів, перебуваючи біля входу № 9 станції метро «Двадцять третього Серпня», розташованої по вул. Двадцять третього Серпня у м. Харкові, домовилась про зустріч з ОСОБА_10 з метою збуту лікарських засобів. Після чого близько 18 години збула останньому дві блістерні упаковки пігулок «Акатар» по 12 пігулок у кожній, отримавши 600 гривен. Цього ж дня ОСОБА_7 затримана, під час огляду місця події в неї знайдено 50 пластин вказаних пігулок по 12 пігулок у кожній, згідно висновку експерта № 500 від 06.04.2017 року препарат «Акатар» містить у своєму складі псевдоефедрін, який відноситься до прекурсорів, маса псевдоефедріну становить 35,52 г, що відноситься до особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженого Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, відноситься до особливо великих розмірів.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Просить ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є її власністю.
Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 25.02.2019 року, згідно якого обвинувачену звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
Вказує, що санкцією статті передбачено обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте суд вказане додаткове покарання не призначив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання в даному випадку вироки повинні виконуватися самостійно.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що суд не обгрунтував своє рішення в частині призначення чи не призначення додаткового покарання - конфіскації майна.
Крім того призначив покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Також на думку апелянта, суд не врахував те, що лікарський засіб, який збула обвинувачена, є у вільному доступі в мережі інтернет, таким чином ступінь тяжкості вчиненого діяння є значно меншим ніж у діях осіб які розповсюджують вказані засоби на всій території України.
Крім того, суд не врахував дані про особу обвинуваченої, знаходження на утриманні 90 річної матері, неофіційне працевлаштування прибиральницею.
Не враховано також і обставини наявності або відсутності збігу тяжких сімейних обставин, перебування на обліку лікарі нарколога.
Таким чином, на думку обвинуваченої покарання є занадто суворим.
Захисник ОСОБА_8 від своєї апеляційної скарги до початку судового розгляду відмовилася, про що не заперечувала обвинувачена. Крім того захисник повідомила, що представляти інтереси обвинуваченої буде представляти інший захисник, оскільки ОСОБА_7 відмовилася від послуг захисника ОСОБА_8 .
Прокурор у кримінальному провадженні також до початку судового розгляду від своєї апеляційної скарги відмовився.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, проти апеляційної скарги обвинуваченої заперечував, а також заперечення обвинуваченої та її захисника, які апеляційну скаргу прокурора не підтримали, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченої, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин справи апелянтами не оспорюються, а тому колегія суддів в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.
Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання за ч.3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Натомість санкцією ч.3 ст. 311 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов'язкове.
Колегія суддів вважає за необхідне застосувати ст. 69 КК України та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачена раніше судима за злочин, що пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, на обліку в наркологічному диспансері перебуває з 2014 року з діагнозом залежність від опіоїдів, на обліку в психіатричному диспансері не перебуває, працює прибиральницею, заміжня.
Також суд врахував наявність обставини, що пом'якшує покарання - щире каяття.
В суді апеляційної інстанції обвинувачена повідомила, що має на утриманні матір 90-річного віку, за якою здійснює догляд.
Колегія суддів вважає, що за наявності вказаних обставин призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є недоречним, оскільки покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке належить відбувати реально є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Застосування при цьому положень ст. 75 КК України є недоцільним, оскільки ані суду першої інстанції ані суду апеляційної інстанції не надано відомостей та доказів, які б давали підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання.
Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо зайвого застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покрання” коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Згідно вироку Жовтневого районного суду міста Харкова від 25.02.2019 року, ОСОБА_7 було призначено покарання за ч.3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі та застосовано положення ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Таким чином, з огляду на застосування інституту звільнення від відбування покарання попереднім вироком, належить виключити з оскаржуваного вироку посилання на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, а вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 25.02.2019 року належить виконувати самостійно.
За таких обставин оскаржуваний вирок підлягає зміні, що не погіршує становище обвинуваченої, а апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Виключити з вироку посилання на застосування судом положень ч.4 ст. 70 КК України.
Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 25.02.2019 року у відношенні ОСОБА_7 , яким їй призначено покарання за ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна із застосування ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий суддя
Судді