04 серпня 2021 року м.Дніпросправа № 280/8522/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Баранник Н.П.,
суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі № 280/8522/20 (суддя Конишева О.В., справа розглянута в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі позивач) звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-10-005572-с від 12.11.2020 року.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позовні вимоги було задоволено частково. Так, суд визнав протиправним та скасував оскаржений висновок відповідача в частині зобов'язання позивача усунути виявлені порушення у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
З рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, відповідач просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року в оскарженій частині та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатами моніторингу, дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» було встановлено її невідповідність умовам тендерної документації Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, а саме: пунктом 51 Договору оренди землі наведено перелік додатків, які є невід'ємною частиною Договору, відповідно всі додатки повинні бути завантажені в систему. Проте, до тендерної пропозиції не завантажено: кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень у її використанні; акт визначення земельної ділянки в натурі (на місцевості); витяг про нормативну грошову оцінку земельної ділянки. За виявленої невідповідності тендерна пропозиція учасника підлягала відхиленню, чого замовником зроблено не було. Вважає оскаржений висновок в його зобов'язальній частині таким, що відповідає вимогам діючого законодавства, а отже, у суду першої інстанції були відсутні підстави для часткового задоволення позову.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що суд повно встановив обставини справи, дав їм належну оцінку та оцінку доказам, що подавалися сторонами, і прийняв законне рішення. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції, на думку позивача, відсутні.
Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст. 311 КАС України в порядку письмового провадження.
Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 та на підставі наказу від 27.10.2020 № 225 “Про початок моніторингу закупівель”, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, уповноваженими особами відповідача проведено моніторинг процедур ID: UA-2020-07-10-005572-с, ДК 021-2015: 45233142-6 Ремонт доріг (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-02 Могилів-Подільський - Ямпіль - Бершадь - Умань (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації)), що проводилася САД у Вінницькій області, очікувана вартість закупівлі - 132 300 000,00 гривень.
Зазначений наказ оприлюднено Управлінням в електронній системі закупівель 27.10.2020.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі ID:UA-2020-07-10-005572-с посадова особа Управління з дотриманням положень ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 та Порядку № 522, склала висновок, який затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. та оприлюднено 12.11.2020.
Предметом аналізу моніторингу закупівлі ID: UА-2020-07-10-005572-с були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, протокол від 20.07.2020 №38-з/з, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергетично-дорожнє будівництво" (далі - TOB „Енергетично-дорожнє будівництво"), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ШЛЯХБУД" (далі - TOB "ШЛЯХБУД"), договір від 07.09.2020 №148/20-П.
Дослідженням тендерної пропозиції учасника TOB „Енергетично-дорожнє будівництво" встановлено її невідповідність умовам тендерної документації Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, а саме: згідно Додатку 1.2 тендерної документації САД у Вінницькій області: учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність матеріально - технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень, тощо) згідно нижченаведеної форми Таблиці. В підтвердження інформації викладеної в довідці Учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об'єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці або посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди, суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін. на всі вказані у довідках об'єкти, які не є власністю Учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг); акти приймання- передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об'єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено 'їх складання.
На вказану вище вимогу учасник TOB „Енергетично-дорожнє будівництво" завантажив до своєї тендерної пропозиції інформацію про перелік матеріально-технічної бази від 10.08.2020 №10-08/20-9 та договір оренди землі від 18.06.2015 №269 (далі - Договір). Вказаною вище інформацією зазначається наявність у розпорядженні учасника TOB „Енергетично-дорожнє будівництво" виробничої бази за адресою м. Новодністровськ, 22 ІКК, на підставі Договору.
Разом з тим, пунктом 51 Договору наведено перелік додатків, які є невід'ємною частиною Договору. Проте, до тендерної пропозиції TOB „Енергетично-дорожнє будівництво" не завантажено: кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень у її використанні; акт визначення земельної ділянки в натурі (на місцевості); витяг про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.
За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, проте Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника TOB „Енергетично-дорожнє будівництво" на підставі не відповідності вимогам кваліфікаційного критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" встановленого у Додатку 1.2 тендерної документації.
У висновку відповідача міститься зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-005572-с від 12.11.2020 року протиправним, тому звернувся до суду з позовом про його скасування.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності вимог, наведених в зобов'язальній частині оскарженого висновку, а саме щодо зобов'язання позивача усунути виявлені порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору, та задовольнив частково позовні вимоги. При цьому, доводи позивача про недотримання відповідачем визначеної законом процедури моніторингу суд відхилив, як і доводи про спростування виявленого порушення.
Позивач рішення суду в частині мотивів та часткового задоволення позовних вимог не оскаржує, тому колегія суддів не надає оцінку висновкам суду в зазначеній частині рішення.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015р. № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч.6 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як встановлено судом, та не спростовано позивачем, за результатами моніторингу, дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» було встановлено її невідповідність умовам тендерної документації Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, а саме: пунктом 51 Договору оренди землі наведено перелік додатків, які є невід'ємною частиною Договору, відповідно всі додатки повинні бути завантажені в систему. Проте, до тендерної пропозиції не завантажено: кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень у її використанні; акт визначення земельної ділянки в натурі (на місцевості); витяг про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.
За виявленої невідповідності тендерна пропозиція учасника підлягала відхиленню, чого замовником зроблено не було.
В зобов'язаннях, зазначених у оскарженому висновку відповідача від 12.11.2020 передбачено усунення порушень наступним чином:
- здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію;
-надання аргументованих заперечень до висновку;
-надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно положень ст. 37 Закону України “Про публічні закупівлі”, договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;
- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
В даному випадку правові підстави для розірвання договору відсутні.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд першої інстанції вірно вказав, що ні Закон України “Про публічні закупівлі”, ні Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” не визначає повноважень відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини, виставлення вимоги в оскаржуваному висновку про обов'язок вчинення позивачем дій, направлених на розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
До того ж, колегія суддів звертає увагу, що вибір способу усунення порушення, як і його нормативне-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об'єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об'єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі відповідача, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції в оскарженій частині слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.
Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі № 280/8522/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.П. Баранник
суддя Н.І. Малиш
суддя А.А. Щербак