Справа № 420/7870/21
29 липня 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
за участі секретаря Загрійчук О.В.
представника позивача Уртаєва О.І.
представника відповідача Грандовської Т.М.
представника третьої особи Мороз О.О.
розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-РОСТ» про визнання протиправним та скасування висновку,
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-РОСТ» в якому позивач просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 30.04.2021 р. №UА-2021-03-25-002352-с, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, вважає висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-25-002352-с Південного офісу Держаудитслужби необгрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що надає підстави для його скасування.
По-перше: щодо не зазначення Позивачем місць, де повинні бути наданні послуги, чим порушено п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону та не зазначення переліку лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг, вважаємо за необхідне зазначити.
Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Згідно п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Відповідно до п. 3 розділу II «Особливості визначення предмета закупівлі товарів, робіт і послуг» Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 р. під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної -документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3: 2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Пунктом 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» передбачено, що об'єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Слід відмітити, що згідно розділу І ДБН А.2.2-3: 2014 “Сфера застосування”, ці норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури.
Таким чином, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування вищевказаного ДБН, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту.
Слід зазначити, що на даний час балансоутримувачем вулиць (доріг) м. Одеси не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг) та штучних споруд вулично-дорожньої мережі м. Одеси.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» для утримання об'єктів благоустрою комунальної власності органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства.
Відповідно до ст.ст. 29, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 78, 136 Господарського кодексу України, Закону України «Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», рішення Одеської міської ради від 23.12.2005 р. № 5050-ІV «Про делегування повноважень з передачі на баланс (управління) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеси», з метою закріплення майна за комунальними підприємствами, виконавчий комітет Одеської міської ради рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 486 від 30.12.2013 закріпив майно, що є комунальною власністю територіальної громади м. Одеси на праві господарського відання, за комунальним підприємством «Міські дороги».
Пунктом 5 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що підприємства, установи та організації у сфері благоустрою населених пунктів зобов'язані зокрема проводити згідно з планами, затвердженими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, інвентаризацію та паспортизацію закріплених за ними об'єктів благоустрою (їх частин), що здійснюються у порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.
Технічні правила ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства 2 країни від 14.02.2012 № 54 згідно з якими технічний облік та паспортизація вулиць (доріг) - комплекс обов'язкових заходів, що проводяться постійно з метою одержання докладних відомостей про наявність та технічний стан вулиць (доріг) і штучних споруд в населених пунктах для раціонального планування робіт з їх реконструкції, ремонту та утримання.
Розділом VIII Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 № 54 передбачено порядок проведення технічного обліку і паспортизації вулиць та доріг, зокрема підпунктом 8.10. цього розділу затверджено, що технічний облік і паспортизацію виконує балансоутримувач вулично - дорожньої мережі.
У додатках до Технічних правил наведено зразок технічного паспорта вулиці (дороги) та порядок його заповнення.
Технічний паспорт - документ, у якому фіксують первісні технічні і експлуатаційні параметри побудованої або реконструйованої вулиці (дороги) і штучні споруди на основі акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та проектно-технічної документації.
Технічний паспорт періодично доповнюють даними технічного обліку. До технічного паспорта вносять всі поточні зміни, спричинені проведенням ремонтних робіт.
Зберігається документація, яка з'являється в процесі експлуатації споруди: акти спеціальних технічних оглядів, звіти спеціалізованих організацій про обстеження споруд під час приймання в експлуатацію і повторних технічних оглядів, документація про виконані капітальні ремонти тощо.
З огляду на порядок ведення бухгалтерського обліку основних засобів відповідно до п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженого наказом Мінфіну від 27.04.2000 № 92 (далі - П (С) БО 7), «основні засоби - це матеріальні активи, які підприємство містить в цілях використання їх в процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально - культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік)».
Облік основних засобів в розрізі груп, визначених п. 5 П (С) БО 7, здійснюється в тому числі з використанням Державного класифікатора України «Класифікація основних фондів», затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 19.08.97 № 507.
Згідно з Класифікатором дороги, вулиці, автостради (код 120103) відносяться до групи основних засобів «Будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої» (код 120000 «Будівлі промислові та спеціальні та інженерні споруди»). Оскільки зазначені об'єкти для цілей обліку є елементами тієї ж класифікаційної групи, що будівлі та споруди, то згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом Мінфіну від 30.11.99 № 291, вони повинні враховуватися як основні засоби (Роз'яснення Мінфіну від 15.12.2006 № 31- 34000-20-23 /27008).
Для обліку всіх видів основних засобів, а також для групового обліку однотипних об'єктів основних засобів, що надійшли в експлуатацію в одному календарному місяці, та таких, що мають одне і те ж виробничо-господарське призначення, технічну характеристику та вартість, застосовується типова форма 03-6 “Інвентарна картка обліку основних засобів”. Інвентарна картка ведеться в бухгалтерії на кожний об'єкт чи групу об'єктів.
Проте, на даний час наявні паспорти виготовлені переважно у минулому столітті, дані про технічний стан доріг є застарілими. Місто значно розширило свої межи, відбувалося будівництво нових доріг та шляхів тощо. Існують вулиці (дороги), що вже давно експлуатуються, проте, технічний паспорт на неї повинен складатися уперше.
Отже, відсутні первинно облікова документація з обліку основних засобів, технічні паспорти, немає необхідної інформації щодо історії будівництва, капітального та поточного ремонтів, експлуатації, міжремонтних інтервалів; характеристик штучних інженерних споруд та об'єктів інфраструктури доріг; транспортного потоку; відведення земельних ділянок; балансової вартості; категорії доріг; картосхем та інших техніко-економічних даних, які є основою для управління та організації роботи у цій галузі.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів. Вулиця - це автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів Згідно Закону України «Про благоустрій населених пунктів», а саме ст. 1, вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньоквартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху. Заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.
Це повністю узгоджується з положеннями Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів (надалі Порядок 154), затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 № 154. Цей Порядок є нормативно-правовим актом, який встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів України.
Вимоги цього Порядку обов'язкові для всіх організацій незалежно від їх відомчої належності та форм власності, які займаються ремонтом та утриманням об'єктів благоустрою населених пунктів.
Згідно з п. 1.2. Порядку до об'єктів благоустрою населених пунктів належать в тому числі - вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів, тобто вулично-дорожня мережа.
Відповідно до п. 1.3. Порядку № 154 роботи з ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:
- капітальний ремонт;
- поточний ремонт (ремонт вулично - дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);
- утримання.
Згідно 1.7. Порядку № 154 до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи:
а) середній ремонт:
роботи, пов'язані з періодичним відновленням шару зносу дорожнього покриття, забезпеченням достатньої його жорсткості та рівності, поліпшенням експлуатаційних якостей елементів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, а також роботи з відновлення елементів та конструкцій штучних споруд, які безпосередньо зазнають льодових та хвилевих впливів.
При необхідності середній ремонт може полягати в ліквідації всіх дрібних пошкоджень проїзної частини вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, у тому числі пошкоджень, що утворюють перешкоди для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення.
б) дрібний ремонт:
роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично- дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію.
Отже, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ, як окремий об'єкт благоустрою.
Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов'язано замовника самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Отже, позивачем при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси.
Звертаємо увагу суду на ту обставину, що саме по собі порушення монолітності поверхневого шару приводить до не контрольованого та на жаль не прогнозованого процесу ерозії проїжджої частини, більш того в зимовий період часу відбувається велика кількість руйнування асфальтобетонного покриття вулично-дорожньої мережі м. Одеси. Після завершення тендерних процедур, при настанні сприятливих погодних умов, Позивачем в межах закупівель проводяться невідкладні заходи з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, в першу чергу по основним магістральним вулицям, по маршрутам руху громадського транспорту, а також біля об'єктів соціальної інфраструктури. Спрогнозувати діаметр і глибину ями на майбутнє - не являється можливим, більш того, в даному випадку не йде мова про будівництво нової дороги із підготовчими етапами, підготовкою дорожньої основи, ущільненням ґрунту та укріпленням укосів, введенням спеціальних прошарків і земляного полотна, спорудженням дорожнього одягу та асфальтуванням. В даному випадку чітко визначено наступне:
- послуги будуть надаватися в межах територіальної одиниці м. Одеси,
- предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси,
- чітко визначений обсяг закупівлі - площа покриття 6 845,00 м2,
- визначено умови оплати договору - за фактично надані послуги у розмірі 100%.
В даному випадку чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути спрогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися.
За таких обставин у позивача відсутні навіть теоретичні можливості точно встановити необхідну площу ремонту дорожнього покриття, а саме конкретно вказавши ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку, адже лише станом на дату фактичного надання послуг будуть здійсненні фактичні заміри та відображення їх у відповідному дефектному акті.
Слід відмітити, що відповідно до XIV розділу договору про закупівлю послуг за державні кошти “Додатки до договору” дефектний акт є його невід'ємною частиною.
Адже дефектний акт - це документ, який підтверджує необхідність ремонту матеріального об'єкта та містить перелік послуг, які необхідно з даною метою виконати. Метою складення дефектного акту є обґрунтування доцільності поточних витрат. В свою чергу в дефектному акті чітко зазначається детальний опис послуг які необхідно виконати. Тобто під час виконання умов договору, Сторонами буде підписано дефектний акт в якому будуть чітко визначені послуги з прив'язкою до місцевості.
З огляду на викладене, прив'язка до конкретного місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі «prozorro.gov.ua», як у договорах, так і у тендерній документації, а визначення предмета закупівлі лише на підставі найменування вулиці без затвердженої та чітко визначених законодавством первинної облікової документації з обліку основних засобів, технічних паспортів є порушенням абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень ч. 3 ст. 10 вищезазначеного Закону.
По-друге: щодо вимоги, яка міститься у висновку про результати моніторингу закупівлі відносно зобов'язання позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень, звертаємо увагу суду на наступне.
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
Відповідно до п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у висновку обов'язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до п.2 Розділу III цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення. (п. 3 Розділу III Порядку).
Слід відмітити, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.04.2021 р., який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб'єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов'язання для виконання.
За своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Звертаємо увагу суду на ту обставину, що зміст спірного висновку, який є індивідуально - правовим актом та породжує права і обов'язки для Позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи передбачені п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону», не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.
Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п. 3 оскаржуваного висновку від 30.04.2021 р. зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи передбачені п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Слід відмітити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи передбачені п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.
Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Висновком про результати моніторингу закупівлі від 30.04.2021 р. відповідачем зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та зобов'язано протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Проте, звертаємо увагу суду, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
Оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Індивідуальні акти, які впливають на права і обов'язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.
Вважаємо, що невмотивованість оскаржуваного висновку Південного офісу Держаудитслужби є самостійною підставою для задоволення даної позовної заяви.
По-третє: щодо зазначення конкретної адреси під час виконання поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси вважаємо за необхідне зазначити слідуюче.
Конкретні адреси (місця) проведення заходів визначаються саме при виконанні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста, що знаходить своє відображення в первинних документах, як управління дорожнього господарства, так і підрядних організацій - переможців торгів. Проте, зазначені документи відносяться до інформації з обмеженим доступом, зокрема - до «службової», статус публічної інформації набувають після здійснення заходів контролю органами, які уповноважені державою здійснювати фінансовий контроль.
Процесуальні дії
Ухвалою суду від 17.05.2021 року відкрито провадження в порядку загального позовного провадження.
25.06.2021 року до суду за вхід. № 33608/21 надійшов відзив від Південного офісу Держаудитслужби, який обґрунтований наступним.
Щодо порядку здійснення моніторингу процедури публічних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Південним офісом Держаудитслужби відповідно до норм статті 8 Закону № 922 здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси (ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги), яку проведено Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за ID: UA-2021-03-25-002352-c), очікуваною вартістю 5 023 000,00 грн. з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Моніторинг розпочато на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 № 226 «Про початок моніторингу процедур закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту четвертого частини другої статті 8 Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.04.2021 № 94, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922.
Щодо встановленого порушення яке зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-002352-с та тверджень позивача щодо визначеного місця надання послуг
Відповідно до пункту 3 розділу II Порядку № 708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 визначено, що лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - наземні, надземні або підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Відповідно до п. 4.3 ГБН Г.1-218-182:2011 визначено, що вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г.1-218-050.
Позивач зазначає, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163.
Позивач не вірно розуміє, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Припис пункту 3 розділу II Порядку № 708 прямо вказує що предмет визначається за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури, та відсилає (бланкетна норма) на термінологію, вказану у ДБН А.2.2-3:2014 та ГБН Г.1-218-182:2011.
Вулично-дорожня мережа міст і населених пунктів складається з міських доріг, вулиць, проспектів, площ, провулків, проїздів, набережних, транспортних інженерних споруд (тунелів, шляхопроводів, під- і надземних пішохідних переходів), трамвайних колій, тупикових вулиць, проїздів і під'їздів, парковок і стоянок.
Категорії вулиць та доріг встановлюються відповідно до класифікації: магістральні вулиці, якими рухається основний потік міського транспорту, - загальноміські та районні; вулиці та дороги місцевого значення - житлові вулиці, дороги промислових і комунально-складських районів, проїзди.
На підставі вищевказаного, не можливо вважати, що місце надання послуг, це м. Одеса, тому, що місце та місто це різні значення/поняття.
Відповідно до умов процедури закупівлі УДГ Одеської міської ради (Замовником) закуповуються послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги. Проте Замовником не зазначено перелік лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг - м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, становить 6 845 м2. Тобто, Замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922, а зазначено: місто. «Місто» і «місце» - не є тотожними поняттями.
Згідно пункту 6 частини другої ст. 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Щодо зобов'язань Замовника усунути порушення, встановлені за результатами моніторингу процедури закупівлі
Дотримуючись вимог пункту 3 Порядку у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Щодо суспільної значимості справи та визначення ступеню доступності/публічності інформації, розпорядником якої є суб'єкт владних повноважень
Позивач стверджує, що «конкретні адреси (місця) проведення заходів визначаються при виконанні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста, що знаходить своє відображення в первинних документах як управління дорожнього господарства, так і підрядних організацій - переможців торгів. Проте, зазначені документи відносяться до інформації з обмеженим доступом, зокрема - до «службової», статусу публічної інформації набувають після здійснення заходів контролю органами, які уповноважені державою здійснювати фінансовий контроль».
Однак, законодавець чітко розмежовує поняття інформації з обмеженим доступом і документу, що містить таку інформацію. Відповідно до частини 7 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений.
Інформаційне законодавство України складається з Закону України «Про інформацію», Закону України «Про доступ до публічної інформації». Закон України «Про інформацію», як базовий нормативно-правовий акт в інформаційній сфері, надає визначення: інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.
При цьому слід зазначити, що УДГ Одеської міської ради згідно Положення про управління дорожнього господарства Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 384-VI від 28.02.2011 р., є виконавчим органом Одеської міської ради, тобто має статус суб'єкта владних повноважень.
Закон зобов'язав, зокрема, органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, інших суб'єктів, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов'язковими для виконання, надавати та оприлюднювати інформацію, відображену та задокументовану будь-якими засобами і на будь-яких носіях, що була отримана або створена ними в процесі виконання своїх владних повноважень та обов'язків.
22.06.2021 року до суду за вхід. № 32594/21 від 22.06.2021 р. представником ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ» надано пояснення в порядку ст. 165 КАС України.
06.07.2021 року до суду за вхід. № 35595/21 від 06.07.2021 р. надано відповідь на відзив.
09.07.2021 року до суду за вхід. № 36613/21 від 09.07.2021 р. надано відповідь на пояснення третьої особи.
15.07.2021 року до суду за вхід. № 37806/21 від 15.07.2021 р. надано заперечення на відповідь на відзив.
15.07.2021 року засобами електронної пошти до суду за вхід. №ЕП/19129/21 від представника позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого провадження без участі представника.
15.07.2021 року засобами електронної пошти до суду за вхід. №ЕП/19127/21 від представника третьої особи надійшло клопотання про проведення підготовчого провадження без участі представника.
Ухвалою суду від 15.07.2021 року закрито підготовче провадження по адміністративній справі та призначено розгляд справи по суті.
25.03.2021 р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25- 002352-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 023 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 845,00 м2.
Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено тендерну документацію (надалі за текстом іменується - «ТД») на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:
Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 21-23 ТД);
Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 24-25 ТД);
Технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 26 ТД);
Тендерна форма «Пропозиція» (арк. 27 ТД);
Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 28 ТД);
Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі -арк. 29 ТД);
Проект договору про закупівлю послуг.
26.04.2021 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП «ДОРСТРОЙ», ТОВ «Будівельно-виробнича компанія «ПИК-СТРОЙ», ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ» допущенні до аукціону.
06.05.2021 р. об 11 год. 31 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ» (код ЄДРПОУ 39917730) з ціною, що становить 4 960 089,59 грн.
06.05.2021 р. уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель винесено протокольне рішення № 48 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ» з ціною, що становить 4 960 089,59 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
06.05.2021 р. опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ»:
Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги»).
Місце надання послуг: вулично - дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.
Ціна тендерної пропозиції 4 960 089, 59 грн. з ПДВ.
17.05.2021р. між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ» в особі директора Ель Корді Ж.Г. (підрядник) укладено договір № 18 про закупівлю за державні кошти, найменування послуг “Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси” ДК 021:2015 - 50230000 - 6 “Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги”, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 845,00 м2; місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
Відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби № 226 від 23.04.2021 р. розпочато моніторинг процедур закупівель.
30.04.2021 р. Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси).
30.04.2021 року за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-25-002352-с, яким встановлено, що:
за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу II Порядку 708;
за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону;
за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства Південний офіс Держаудитслужби у зазначеному висновку зобов'язав Управління дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).
Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закону № 922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до положень ч. 1-3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
В свою чергу, відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво” об'єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”, які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі - автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України “Про автомобільні дороги”, “Про автомобільний транспорт”, “Про дорожній рух” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про правила дорожнього руху”.
Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт - підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).
Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: “Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси” за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги.
Тобто, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6845,00 м2).
Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
В оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво” та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”.
Відповідно до положень ст.1 Закону України “Про автомобільні дороги” автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.
Згідно ст.1 Закону України “Про благоустрій населених пунктів” вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.
Відповідно до п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об'єктів благоустрою населених пунктів належать:
Території загального користування:
а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам'ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;
б) пам'ятки культурної та історичної спадщини;
в) майдани, площі, бульвари, проспекти;
г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;
1.2.5. До елементів благоустрою належать:
а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).
Роботи з ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:
- капітальний ремонт;
- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);
- утримання (п. 1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів).
З урахуванням вищенаведеного, суд зауважує, що зазначення позивачем місця надання послуги “м. Одеса”, за предметом закупівлі “Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси” конкретизувавши місце зазначивши “вулично-дорожня мережа”, позивач, на переконання суду, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Водночас, суд зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов'язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: “Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса” (ДК 021:2015-50230000-6 “Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги”). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 6845,00 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід'ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
В свою чергу, 17.05.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ЕНЕРГО-РОСТ» укладено Договір №18 про закупівлю послуг за державні кошти.
Також, в матеріалах справи наявні Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №18 від 17.05.2021 року.
Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 17 від 17.05.2021 року чітко визначені опис місць наданих послуг.
Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.
В той же час, суд зазначає, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, передбаченого ст. 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю”.
Слід також зазначити, що в оскаржуваному висновку містяться тільки посилання на статті Закону №922, тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Суд враховує позицію Верховного суду викладену у постанові від 05.03.2020 по справі №640/467/19, а саме: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідач фактично вдався до такого явища, як “правовий пуризм”. Загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. Слід відмітити, що поняття “правового пуризму” було введено в правовий обіг Європейським судом з прав людини.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
На підставі вище викладеного, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 30.04.2021 року № UA-2021-03-25-002352-с.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Керуючись ст.ст. 2-9, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,
Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-РОСТ» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 30.04.2021 р. №UА-2021-03-25-002352-с, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (адреса: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 22, код ЄДРПОУ 26506412, телефон: (048) 784 08 42, електронна пошта: udh@omr.gov.ua)
Південний офіс Держаудитслужби (адреса: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150, телефон: (048) 728-36-33, E-mail: odessa@dkrs.gov.ua)
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО -РОСТ» (адреса: вул. Адміральський проспект, 33-а, оф. 402, м. Одеса, 65059, код ЄДРПОУ 39917730, телефон: (048) 777 33 53)
Головуючий суддя Потоцька Н.В.