Справа № 640/23545/19 Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.
04 серпня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г. В.
суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.
за участю секретаря Масловської К.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року
у справі №640/23545/19 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)
за позовом ОСОБА_1
до відповідача Офісу Генерального прокурора,
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач), в якому просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1291ц від 29.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- зобов'язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 30.10.2019, або прокурором відділу установи, яка в подальшому буде правонаступником Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України середній розмір заробітної плати за період з 30.10.2019 до дати поновлення мене на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає наступне: в спірному наказі відсутня конкретна правова підстава, що зумовила його звільнення, що є порушенням принципу правової визначеності;
- станом на день видання оскаржуваного наказу ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату Генеральної прокуратури України не відбулося;
- позивачем вчасно подано до Генерального прокурора заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, при написанні якої позивач не застосував типову форму заяви, визначену додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, оскільки вважає цей Порядок протиправним;
- позивача не попереджено про звільнення за два місяці, не запропоновано іншої роботи;
- оскаржуваний наказ суперечить положенням Конституції України, актам міжнародного законодавства, Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 (в редакції станом на 19.09.2019), є дискримінаційним та порушив право позивача на працю, на повагу до приватного життя.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1291 від 29.10.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.
Поновлено з 30.10.2019 ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, поклавши обов'язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 26.02.21р. у розмірі 3094 305,74 грн. (три мільйона дев'яносто чотири тисячі триста п'ять) грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30.10.2019 ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 46982,88 грн. (сорок шість тисяч дев'ятсот вісімдесят дві гривні вісімдесят вісім копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, відповідачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Так, апелянт зазначає, що що Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури і з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються повідомленими про наступне можливе звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Закон №113-ІХ неконституційним не визнавався.
На переконання відповідача, відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час звільнення позивача не повинна братися судом до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є неподання ним в установлений строк заяви за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури окружної прокуратури та надання згоди на подальше проведення атестації. Подана позивача заява не відповідала установленій законодавством формі. Порядок проведення атестації, яким затверджено типову форму заяви про переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури відповідає вимогам законодавства є чинним і протиправним судом не визнавався. Норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, тому в першу чергу підлягають застосуванню до правовідносин, пов'язаних з проходження публічної служби в органах прокуратури. Кодекс законів про працю України не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Позивач не може бути поновлений на посаді прокурора Генеральної прокуратури України з огляду на те, що з 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, переведення на службу до якого можливе лише у разі успішного проходження прокурором атестації. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не правомірно дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з застосуванням коефіцієнту, оскільки в період з 01.04.2020 року по 27.08.2020 року діяли обмеження щодо нарахування та виплати заробітної плати прокурорам Офісу Генерального прокурора.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені у своїй апеляційній скарзі та просив її задовольнити, з підстав зазначених у апеляційній скарзі.
Позивач у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, що Наказом Генеральної прокуратури України від 14 серпня 2019 року №679ц призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Наказом Генеральної прокуратури України від 29 жовтня 2019 року №1291ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 жовтня 2019 року.
Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено про позивач 08.10.2019 направлення поштою позивачем 08.10.2019 року заяву до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка була отримана в Генеральній прокуратурі України 15.10.2019 зареєстрована за №213015-19, а отже у останнього були відсутні правові підстави для звільнення позивача.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (надалі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
За змістом статті 4 Закону №1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до вимог частин 1-3 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Так, 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375): 1) статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"; 2) статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року по справі № 813/150/16.
Згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як встановлено судом першої інстанції та не спростовується сторонами, що підставою для прийняття спірного наказу від 29 жовтня 2019 року №1291ц послугувало неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора (підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Проте, матеріалами справи підтверджено, що позивач 08.10.2019 подав поштою до Генерального прокурора заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка була отримана в Генеральній прокуратурі України 15.10.2019 зареєстрована за №213015-19.
Листом від 05.11.2019 Генеральна прокуратура України повідомила позивача, що про надходження від нього заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї зави та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону.
Однак, колегія суддів звертає увагу, що розгляд заяви позивача відбувся вже після прийняття 29.10.2019 року оскаржуваного наказу, що також вказує на відсутність правових та взаємопов'язаних з ними фактичних підстав для прийняття спірного наказу про звільнення.
Крім того, зі змісту заяви позивача від 08.10.2019 (зареєстрованої 15.10.2019 за №213015-19) про переведення вбачається, що вона хоча і відрізняється за змістом, від нормативно затвердженої, проте зі змісту заяви є зрозумілим воля позивача, а саме те, що він бажає і згоден на переведення до Офісу Генерального прокурора, те, що він погоджується на проходження атестації, внаслідок чого є зрозумілим, що він дає згоду на обробку персональних даних під час проходження атестації.
Проте згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підставою для звільнення є неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Отже, зазначеною правовою нормою передбачено подання заяви про переведення та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, а не заяви конкретно визначеного змісту.
Колегія суддів звертає увагу, що терміни "зміст" та "форма" є різними за своїм значенням.
При цьому форма (лат. forma - зовнішність, устрій) - вид, устрій, тип, структура, порядок чогось (наприклад, форма держави, форма правління, форма процесуальна), тобто цим терміном не визначається конкретне наповнення (текст, зміст).
В даному випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що є безпідставним ототожнення відповідачем форми заяви, з її визначеним змістом.
Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції правомірно взято до уваги правову позицію Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду при розгляді 26.11.2020 року по справі №200/13482/19, де висловлено, що не є тотожним поданої позивачем заяви про переведення не встановленої формі і неподання позивачем взагалі заяви про переведення.
Зокрема, Верховний Суд у вищезазначеній справі зазначив, що вимога суб'єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на "доступ", який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб'єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб'єктом владних повноважень такої заяви.
В той же час, зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Закон не пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку із відсутністю у поданій прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.
Ані Законом України "Про прокуратуру", ані Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ 19.09.2019, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 не передбачене ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 15.10.2019 формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
Подана позивачем заява надійшла до Генеральної прокуратури 15.10.2019 та не була повернута позивачу у зв'язку з можливим неналежним, на думку відповідача, її оформленням, а наслідками розгляду заяви позивача від 15.10.2019 Генеральним прокурором стало не лише прийняття оскаржуваного наказу, а ще й надання відповіді Генеральною прокуратурою України на ту ж саму заяву позивача від 15.10.2019 листом від 05.11.2019 про те, що подана позивачем заява про переведення до Офісу Генерального прокурора не відповідає встановленій формі, що свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, що, на переконання суду, свідчить про те, що заява позивача була розглянута не в спосіб, що встановлений законом.
Колегіє суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що подана позивачем заява у достатній мірі дає підстави для розуміння волі позивача та погодження на проходження атестації.
Так, відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту - також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу від 29 жовтня 2019 №1291ц про звільнення позивача, що зумовлює необхідність задоволення його вимоги про визнання цього наказу протиправним і його скасування, тому не надає оцінки решті його доводів, викладених в позовній заяві, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Щодо задоволення позовних вимог позивача в частині поновлення з 30.10.2019 ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, поклавши обов'язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов'язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.
Відповідно до ст. 2401 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".
Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 2401 КЗпП України. Отже суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року по справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року по справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року по справі № 0840/3202/18.
Під час розгляду справи судом встановлено, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, у зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року - змінити, виклавши пункт третій, п'ятий резолютивної частини в новій редакції.
Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 3094 305,74 грн, колегія суддів зазначае наступне.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Офісу Генерального прокурора до довідки від 29.12.2019 №18-1241зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1957,60 грн.
За змістом п. 10 Порядку "у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення."
У пункті 38 постанови від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, шо враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" № 505, працівникам (прокурорам) Генеральної прокуратури України у тому числі позивачу, було встановлено оклад у розмірі 7 140, 00 грн., який був чинним і на момент звільнення останнього, а тому повинен застосовуватися під час визначення коефіцієнту підвищення при черговому обчисленні середньої заробітної плати, приймаючи до уваги також і те, що саме зазначений оклад було використано при вищевказаному розрахунку його середньоденної заробітної плати.
Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 за № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (набрання чинності 16.01.2020), посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора, було підвищено до 28 815,00 грн. Ураховуючи, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівнику (прокурор відділу) після підвищення, на посадовий оклад, що був встановлений до підвищення в результаті відповідного розрахунку маємо його у розмірі 4,04 (28 815,00 грн.:7 140, 00 грн.).
При цьому, виходячи з існуючих норм права, судової практики та правової позиції Верховного Суду щодо необхідності коригування на коєфіцієнт підвищення середньоденний розмір заробітної плати позивача, з 16.01.2020 складає 7908,70 грн. (1957,60 х 4,04).
У наслідок набрання (26.03.2020) чинності рішення Конституційного суду України за № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018(2840/18) посадовий оклад прокурора відділу було підвищено до 40989,00 грн.
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним судом України, є обов'язковими для виконання, остаточними і не можуть бути оскаржені.
Ураховуючи, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівнику (прокурор відділу) після підвищення, на посадовий оклад, що був встановлений до підвищення в результаті відповідного розрахунку маємо його у розмірі 5,74 (40989,00 грн. :7 140, 00 грн.).
При цьому, виходячи з існуючих норм права, судової практики щодо необхідності коригування на коєфіцієнт підвищення, середньоденний розмір заробітної плати позивача, з 26.03.2020 складає 11236,62 грн. (1957,60 х 5,74).
Приймаючи до уваги вищевказані розрахунки вбачається, що позивачу сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховується:
- з 31.10.2019 по 15.01.2020 кількість робочих днів складає 51, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 99837,6 грн. (1 957,60 грн. х 51);
- з 16.01.2020 по 25.03.2020 кількість робочих днів складає 49, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 387526,3 грн. (7908,70 грн. х 49);
- з 26.03.2020 по 26.02.2021 (день прийняття рішення у справі) з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 2606895,84 грн. (11236,62 грн. х 232).
З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 26.02.21р. у розмірі 3 094 305,74 грн. (три мільйона дев'яносто чотири тисячі триста п'ять) грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Враховуючи вище викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга апелянта 1 не підлягає задоволенню, оскільки доводи викладені в ній не спростовують висновків суду першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга апелянта 2 (позивача) не підлягає задоволенню.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права в даній частині, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції - змінити, виклавши пункт третій та п'ятий резолютивної частини в такій редакції: Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 30жовтня2019 року. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30.10.2019 ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.». В іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року - змінити, виклавши пункт третій та п'ятий її резолютивної частини в такій редакції:
"3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 30 жовтня2019 року.
5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30 жовтня 2019 ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України."
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови буде складено протягом п'яти днів з моменту його проголошення.
Головуючий суддя Г.В. Земляна
Судді: Є.І. Мєзєнцев
В.В. Файдюк
Повний текст постанови складено 09 серпня 2021 року