Справа № 640/6400/20 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
04 серпня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів: Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В.
за участю секретаря Масловської К.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2021 року
у справі № 640/6400/20
за позовом ОСОБА_1
до відповідача Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області
про визнання протиправним та скасування рішення про заборону в'їзду та зобов'язання вчинити певні дії-,
У березні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області (надалі по тексту - відповідач ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06 листопада 2019 року про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ Республіки Узбекистан № НОМЕР_1 , строком на 5 років;
- зобов'язати посадових осіб ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області відкликати доручення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про виконання вказаного рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що не було вчинено дій, які могли б слугувати підставою для заборони його в'їзду в Україну строком на 5 років, а інформація, покладена в основу оскаржуваного Рішення про заборону в'їзду, є необґрунтованою та жодним чином не підтвердженою.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2021року в задоволенні позовних вимог - відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що штраф згідно Вироку Солом'янського районного суду міста Києва від 28.11.2018 року було сплачено у повному обсязі, що підтверджується Квитанцією № 212810059 від 28.11.2018 року. На думку апелянта, судимість на сьогоднішній день є повністю погашеною. Крім того, апелянт зазначає, шо позивач є громадянином Узбекистану, одруженим, має на утриманні дітей, до кримінальної відповідальності на території Узбекистану не притягувався (підтверджується довідкою про відсутність судимості). Крім того, апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідача безпідставно зазначено заборону на в'їзд позивача на 5 років, оскільки вимоги закону не передбачають такої санкції.
Представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги в повному обсязі та надав усні пояснення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, з наступних підстав.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315, статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 02 грудня 2019 року уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону, начальником 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль - 1" ОКПП "Київ" капітаном Горбенко Д. прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 в перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну з причин наявності стосовно нього Рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про заборону в'їзду в Україну, та складено Акт повернення пасажира щодо нього.
Зі змісту Рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06 листопада 2019 року № 107 про заборону в'їзду в Україну вбачається, що "здійсненою перевіркою діяльності громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено, що він перебуваючи на території України, а саме, в м. Києві, вчиняв правопорушення (матеріали ЖЄО № 78552), продовжував скоювати інші злочини та адміністративні правопорушення на території міста Києва, пов'язаний з кримінальним середовищем, безпосередньо вчиняє тяжкі кримінальні правопорушення і таким чином здійснює вплив на загострення криміногенної обстановки в Україні та Київському регіоні, створює загрозу громадського порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян та інших осіб, які проживають на території України.
ОСОБА_1 підтримує переконання повного заперечення дії законів, керується та виступає виключно за "злодійській традиції", які пропагує серед представників криміналітету, особливо молоді. Схильний до вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів. Згідно з інформацією, наявною відомо, що на цей час особа з числа криміналітету, які перебувають на території України, зацікавлені у поверненні останнього на територію України.
Інформація щодо наявності у ОСОБА_1 зобов'язань перед юридичними та фізичними особами в Україні до Солом'янського УП не надходило. На момент складення рішення про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 не є підозрюваним чи обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень на території України та у розшуку у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності не перебуває".
Рішення про заборону в'їзду прийнято за наслідками розгляду клопотання від 11 вересня 2019 року № 5021/125/55-2019 Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, зміст якого дублює інформацію, покладену в основу вказаного рішення.
Вважаючи Рішення про заборону його в'їзду на територію України строком на 5 років протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Солом'янським управлінням поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві було підготовлено клопотання від 11 вересня 2019 року № 5021/125/55-2019, яке ґрунтувалося на інформації щодо вчинення позивачем правопорушення (матеріали ЖЄО № 785521), скоєння інших злочинів та адміністративних правопорушень на території міста Києва, його зв'язку із кримінальним середовищем, впливу на дестабілізацію криміногенної обстановки в Україні і порушення громадського порядку та було покладено в основу прийнятого рішення про заборону в'їзду ОСОБА_1 . З огляду на викладене, оскаржуване рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06 листопада 2019 року про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 , строком на 5 років, прийняте на підставі зазначеного клопотання, є обґрунтованим, а тому доводи позивача про його протиправність і необхідність скасування в судовому порядку не приймаються судом.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (надалі - Закон № 3773-VI).
Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначено статтею 13 Закону №3773-VI.
Так, за приписами частини 1 статті 13 Закону № 3773-VI в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;
якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в'їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду;
Відповідно до частин 2, 3 статті 13 Закону №3773-VI за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.
Рішення про заборону в'їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в'їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в'їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в'їзду в Україну.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360 (надалі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, перебування яких на території України не дозволяється визначає Інструкція про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 №1235 (надалі - Інструкція).
Згідно з пунктом 3 Інструкції рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами, зокрема, за ініціативою підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності (п. 4 Інструкції №1235).
Пунктом 5 Інструкції №1235 встановлено, що після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім'я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в'їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в'їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).
Згідно пункту 6 Інструкції №1235 рішення про заборону в'їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в'їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII, основними повноваженнями поліції, відповідно до покладених на неї завдань зокрема, є: здійснення превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень; вжиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров'ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; вжиття заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях.
Аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що рішення про заборону в'їзду в Україну може бути прийнято на підставі обґрунтованого звернення, в тому числі органів Нацполіції та після отримання даних, які обґрунтовують необхідність такої заборони.
Колегія суддів зазначає, що підставою для винесення спірного рішення стала інформація Солом'янського управлінням поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві було підготовлено клопотання від 11 вересня 2019 року №5021/125/55-2019, яке ґрунтувалося на інформації щодо вчинення позивачем правопорушення (матеріали ЖЄО № 785521), скоєння інших злочинів та адміністративних правопорушень на території міста Києва, його зв'язку із кримінальним середовищем, впливу на дестабілізацію криміногенної обстановки в Україні і порушення громадського порядку та було покладено в основу прийнятого рішення про заборону в'їзду ОСОБА_1 .
У даному клопотанні не міститься визначений Інструкцією № 1235 виклад обставин, наявність яких є необхідною умовою для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну, а також відсутнє обґрунтування того, в чому саме полягає загроза громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян та інших осіб, які проживають на території України і пропозиція щодо строку заборони в'їзду в Україні особі.
В оскаржуваному рішенні міститься посилання на інформацію Солом'янського управлінням поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, при цьому інформація є необґрунтованою та міститься лише на припущенням, що суперечить вимогам статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкцією № 1235.
Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги те, що Департаментом патрульної поліції Національної поліції України у листі від 24 січня 2020 року констатовано, що станом на 22 січня 2020 року за даними Інформаційного порталу Національної поліції України, інформація про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , відсутня.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні зазначено про заборону в'їзду позивачеві на 5 років, в той час, як частиною 3 статті 13 Закону №3773-VІ чітко визначено про накладення заборони в 3 (три) роки, що в свою чергу свідчить невідповідність оскаржуваного рішення вимогам законодавства.
Частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності прийнятого ним рішення.
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що основною умовою для заборони в'їзду іноземцю відповідно до п. 4 Інструкції, має бути встановленим та доведеним факт того, що дії іноземця загрожують життю та здоров'ю громадян України.
Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не взято до уваги, що родина позивача (дружина та діти) проживають на території України та дружина займається підприємницькою діяльністю.
Щодо посилання суду першої інстанції про наявність вироку Солом'янського районного суду міста Києва від 28 листопада 2018 року щодо підозрюваного ОСОБА_1 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частинами першою, четвертою статті 358 Кримінального кодексу України, колегія суддів не надає оцінку даному вироку, оскільки дане рішення суду не слугувало підставою для відмови позивачу у в'їзді на територію України та не зазначено про це в оскаржуваному рішенні суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в частині щодо визнання протиправним та скасувати рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06 листопада 2019 року про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ Республіки Узбекистан № НОМЕР_1 , строком на 5 років.
В частині позовних вимог щодо зобов'язати посадових осіб ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області відкликати доручення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про виконання вказаного рішення не підлягає задоволенню, оскільки судовим рішення скасовано рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06 листопада 2019 року, а отже остання є нечинним в силу вимог законодавства.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
Таким чином апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про задоволення позовних вимог частково, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково, з урахуванням вимог ст.139 КАС України, витрати позивача на сплату судового збору при зверненні до суду першої інстанції з позовом, та при подачі апеляційної скарги мають бути відшкодовані за рахунок відповідача суб'єкта владних повноважень.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, про стягнення з відповідача на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 840,80 грн та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1261,20 грн.
Керуючись статтями 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2021 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06 листопада 2019 року про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ Республіки Узбекистан № НОМЕР_1 , строком на 5 років.
В іншій частині позовних вимог - відмовити повністю.
Стягнути з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області (вул. Березняківська, 4-А, м.Київ, 02152, код ЄДРПОУ: 42552598) за рахунок державних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1261 (одну тисячу двісті шістдесят одну) гривню 20 копійок.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови буде складено протягом п'яти днів з моменту його проголошення.
Головуючий суддя Г. В. Земляна
Судді: Є. І. Мєзєнцев
В. В. Файдюк
Повний текст постанови складено 09 серпня 2021 року.