04 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 160/11545/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),
суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Неклеса О.М.) у справі №160/11545/20 за позовом ОСОБА_1 до Державної організації (установа, заклад) Військової частини НОМЕР_1 про визнання наказів незаконними, скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді,-
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Державної організації (установи, закладу) Військової частини НОМЕР_1 , з урахуванням уточнень позову, про визнання наказу по особливому складу Державної Організації (Установи, Закладу) Військової Частини НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_1 №222-рс від 19 серпня 2020 р. відповідно до підпункту “д” пункту другої частини п'ятої ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (за службову невідповідність) не законним та скасувати; визнання незаконним та скасування наказ Державної Організації (Установи, Закладу) Військової Частини НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_1 за наказом №612 від 19.08.2020 р. про виключення із списків особового складу; зобов'язання відповідача Державну Організацію (Установу. Заклад) військову частину НОМЕР_1 скасувати запис у військовому квитку про звільнення ОСОБА_1 відповідно до наказу №612 від 19 серпня 2020р.; поновлення на посаді стрільця зенітника 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетного артилерійського дивізіону Державної Організації (Установи, Закладу) Військової Частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що уклав з Міністерством оборони України в особі в/ч НОМЕР_2 контракт на проходження військової служби у ЗСУ. Після проходження навчання позивач був направлений для проходження контрактної служби до частини в/ч НОМЕР_1 , в якій і продовжив проходження військової служби. Наказом №612 від 19.08.2020 р. він був виключений зі списків особливого складу, чому передували фактично його поведінка та висловлювання щодо недбалого відношення командування в/ч НОМЕР_1 до військовослужбовців контрактників. Наголошував на тому, що 17.08.2020 р. був силоміць доставлений до ВСП для освідування на стан алкогольного сп'яніння, медичний висновок не виявив в нього стан алкогольного сп'яніння, проте було складено протокол про те, що він знаходиться в стані алкогольного сп'яніння при свідках. Зауважив, що на шикуванні 18.09.2020 р. його прилюдно принизили, зазначивши, що його спіймало ВСП в стані сп'яніння і з 18.09.2020 р. він звільнений з частини. 19 серпня 2020 р. на повторному шикуванні частини був зачитаний наказ про звільнення №222-рс від 19 серпня 2020 р., виданий наказ про виключення зі списків особливого складу наказом №612 від 19 серпня 2020 р., тобто протягом двох діб змінювалися дати звільнення. Позивач вважає, що керівництвом в/ч НОМЕР_1 при вирішенні його питання суттєво порушені норми матеріального та процесуального права, а саме не було проведено службове розслідування та фактично було принижено його, як особи. Наголошував на тому, що окрім складеного протоколу про стан сп'яніння було відсутнє рішення суду про притягнення його до адміністративної відповідальності та його провина не була доведена відповідно до чинного законодавства України, а сам по собі протокол складений при свідках без медичного висновку не дає підстави вважати підтвердженим факт перебування позивача в стані алкогольного сп'яніння, що фактично порушує його права. Також зауважив, що наказ №222-рс від 19 серпня 2020 р. та наказ № 612 від 19.08.2020 р. він не отримав і ознайомлений з ними належним чином не був, вже 20 серпня 2020 р. на шикуванні дивізіону був зачитаний наказ про виключення зі списків частини та вручений йому без підпису про отримання.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу в якій поросить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам позивача про наявність вини позивача про перебування на службі у стані алкогольного сп'яніння, оскільки не існує про це відповідного судового рішення. Відповідачем не було вручено позивачеві оскаржені накази під підпис, а документи про проведення службового розслідування та акти про відмову від підпису є вигаданими. Про наявність інших дисциплінарних стягнень не було відомо.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні, оскільки судом першої інстанції вірно встановлені обставини справи та прийнято обґрунтоване рішення.
На вимогу суду відповідачем було надано копії протоколів складених 17.08.2020 про адміністративне затримання позивача та про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП, та довідку про грошове забезпечення позивача.
В судові засідання суду апеляційної інстанції позивач 21.07.2021р. та 04.08.2021р. не з'явився, судова кореспонденція направлена на адресу позивача, зазначена в матеріалах справи повернулась до суду з позначкою вузла зв'язку: «закінчення терміну зберігання», «адресат відсутній».
Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити. Підтримав доводи відзиву.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 29.01.2019 року між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та Міністерством оборони України, в особі командира військової частини НОМЕР_2 , був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на три роки.
Для проходження контрактної служби позивач був направлений до військової частини НОМЕР_1 , в якій з 22.04.2019 року проходив військову службу на посаді стрільця - зенітника 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону.
17.08.2020 року, відповідно до рапорту вх.№15813/1 від 17.08.2020 року, по факту знаходження на службі в стані алкогольного сп'яніння солдата ОСОБА_1 , командиром в/ч НОМЕР_1 було прийнято наказ “Про призначення службового розслідування” №2744/2, яким наказано заступнику командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майору ОСОБА_2 , провести службове розслідування до 10.09.2020 року, в ході якого встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких прияли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх сприяння, конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення.
З наведеним наказом позивач відмовився ознайомлюватися, мотивуючи не бажанням ознайомлюватися з ним, що підтверджується актом про відмову від 17.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
Від ознайомлення із аркушем доведення прав стосовно військовослужбовця відносно якого проводиться розслідування ОСОБА_1 також відмовився, що підтверджується аркушем доведення прав від 17.08.2020 року та актом про відмову від 17.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
18.08.2020 року, за результатами службового розслідування по факту знаходження на службі в стані алкогольного сп'яніння солдата ОСОБА_1 , було складено акт службового розслідування, від ознайомлення з яким позивач відмовився, що підтверджується аркушем доведення до особового складу про ознайомлення з актом службового розслідування в/ч НОМЕР_1 та актом про відмову від 18.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально- психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
З акту службового розслідування від 18.08.2020 року, під час службового розслідування по факту знаходження на службі в стані алкогольного сп'яніння солдата ОСОБА_1 , заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 було встановлено наступне.
17.08.2020 року стрілець - зенітник зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 знаходився на службі в стані алкогольного сп'яніння, в результаті чого, працівниками Військової Служби Правопорядку смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, відносно нього був складений протокол ДН №0287 від 17.08.2020 року про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 178 КУпАП, а саме “Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або поява у громадських місцях у п'яному вигляді”.
Даний факт підтверджується пояснювальними командира 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 та ТВО заступника командира 2 зенітної ракетної батареї з морально - психологічного забезпечення зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 (пояснювальні додаються), в яких вони пояснюють, що 17.08.2020 року по закінченню ранкового шикування особового складу зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 та визначення завдань для виконання господарських робіт в сховищі бойових машин підрозділу почули різкий запах алкоголю від стрільця - зенітника 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 про що доповіли командиру 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_5 .
За рішенням командира 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_5 стрілець - зенітник 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 повинен бути доставлений у супроводі командира 2 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 до відділення Військової Служби Правопорядку смт. Черкаське для встановлення ступеню алкогольного сп'яніння, але під час приведення військової форми одягу в порядок (знаходився у робочій формі одягу) стрілець - зенітник 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 втік у невідомому напрямку, на телефонні дзвінки не відповідав.
Приблизно о 15.00 годині 17.08.2020 року було встановлено місце знаходження стрільця - зенітника 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , який спав в спальному приміщенні розташування підрозділу.
У супроводі командира 2 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 і ТВО заступника командира 2 зенітної ракетної батареї з морально - психологічного забезпечення зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 стрілець зенітник 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 був доставлений до відділення Військової Служби Правопорядку смт. Черкаське.
Начальником відділення Військової Служби Правопорядку смт. Черкаське підполковником ОСОБА_6 в присутності двох свідків військовослужбовця ОСОБА_7 (військова частини НОМЕР_3 ) та військовослужбовця ОСОБА_8 (військова частини НОМЕР_3 ) був складений протокол на стрільця - зенітника 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення серії ДН № 0287 від 17.08.2020 року за частиною 1 статті 178 КУпАП.
Також під час проведення службового розслідування встановлено, що стрілець - зенітник 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 систематично порушував військову дисципліну, безвідповідально ставився до виконання своїх службових обов'язків, не підвищував свій професійний рівень, вживав алкогольні напої під час виконання обов'язків військової служби, що підтверджується протоколом про скоєння адміністративного правопорушення серії ДН №0287 від 17.08.2020 за частиною 1 статті 178 КУпАП, а саме “Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або поява у громадських місцях у п'яному вигляді”, накладеними дисциплінарними стягненнями, за що неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності і має 4 (чотири) не знятих дисциплінарних стягнень, а саме:
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2019 року № 2249 оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА” за порушення вимог статей 11, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту “а” статі 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (вживання спиртних напоїв та порушення громадського порядку);
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.09.2019 року № 2525 оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА” за порушення вимог статей 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройні Сил України, статі 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (вживання спиртних напоїв у службовий час);
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2019 року № 2567 оголошено дисциплінарне стягнення “СУВОРА ДОГАНА” за порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, пунктів 1, 2 статті 1, пункту 4 статті 2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, статей 1 1, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (не виконання своїх службових обов'язків);
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.04.2020 року № 1167 оголошено дисциплінарне стягнення “ПОПЕРЕДЖЕННЯ ПРО НЕПОВНУ СЛУЖБОВУ ВІДПОВІДНІСТЬ” за грубе порушення вимог статей 9, 11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не виконання умов контракту (вживання спиртних напоїв під час виконання обов'язків військової служби, несвоєчасне повернення з відрядження).
Виходячи із встановлених обставин, заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 запропоновано притягнути стрільця - зенітника 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 18.08.2020 року №2752/1 “Про результати службового розслідування” за систематичне порушення військової дисципліни, порушення вимог абзаців 2, 3, 7 статті 11, статті 16, статті 49, абзацу 1 статті 127, абзаців 1, 4, 5, 8, 17 статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умов Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу, відповідно до статті 45, 102 та на підставі статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на стрільця - зенітника 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 наказано на солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення передбачене пунктом “ж” статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - “звільнення з військової служби через службову невідповідність”.
Від ознайомлення із наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 18.08.2020 року №2752/1 “Про результати службового розслідування” ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується актом про відмову від 18.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
Наказом командира 93 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 19.08.2020 року №222-рс, відповідно до підпункту “д” пункту другого частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стрільця-зенітника зенітного ракетного взводу зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, ВОС - НОМЕР_4 , звільнено з військової служби в запас, на підставі накладеного командиром в/ч НОМЕР_1 дисциплінарного стягнення.
Від ознайомлення із наказом командира 93 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 19.08.2020 року №222-рс ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується актом про відмову від 19.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19.08.2020 року №612 солдата ОСОБА_1 , стрільця - зенітника 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 з 19.08.2020 року виключено із списків особового складу військової частини, з усіх видів забезпечення з 20.08.2020 року.
Від ознайомлення із наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19.08.2020 року №612 ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується актом про відмову від 19.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
До військового квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_5 внесено запис про виключення його 19.08.2020 року зі списків в/ч НОМЕР_1 на підставі наказу №612.
Зміст наказу від 19.08.2020 року №222-рс було зачитано на шикуванні дивізіону ЗРАДн 19.08.2020 року, а зміст наказу від 19.08.2020 року №612 зачитано на шикуванні дивізіону ЗРАДн 20.08.2020 року та вручено позивачу без підпису про отримання.
Позивач не погоджуючись з наказом по особливому складу Військової Частини НОМЕР_1 №222-рс від 19 серпня 2020р., наказом №612 від 19.08.2020р. та записом у військовому квитку про звільнення ОСОБА_1 відповідно до наказу №612 від 19 серпня 2020р., позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку, що у відповідача були наявні підстави для проведення службового розслідування по факту знаходження солдата ОСОБА_1 на службі в стані алкогольного сп'яніння, службове розслідування було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства, документи складені за результатом проведеного розслідування відповідають вимогам норм чинного законодавства, а дисциплінарне стягнення, з урахуванням попередніх правопорушень та стягнень, є співмірним з допущеним правопорушенням. Факт перебування на службі позивачем у стані алкогольного сп'яніння належним чином підтверджено. Таким чином, притягаючи позивача до дисциплінарної відповідальності, а також приймаючи наказ №222-рс від 19 серпня 2020р. про звільнення ОСОБА_1 відповідно до підпункту “д” пункту другої частини п'ятої ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу” (за службову невідповідність) та наказ №612 від 19.08.2020р. про виключення із списків особового складу ОСОБА_1 , а також вносячи до військового квитка позивача запис про його виключення зі списків особового складу в/ч, відповідач діяв у межах наданих йому повноважень, з метою, з якою це повноваження надано, у спосіб визначений чинним законодавством, обґрунтовано та неупереджено, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції перевіривши предмет та підстави позову, а також матеріали справи, та враховуючи висновки суду першої інстанції, доходить наступного висновку.
Військову дисципліну, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статус Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
Згідно із ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну таємницю;
додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту за стан військової дисципліни у з'єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.
Згідно із ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ст.48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Статтею 83 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 86 Дисциплінарного статуту визначено, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з ст.102 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність застосовується один раз за час перебування військовослужбовця на штатній посаді і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.
Відповідно до п. «д» ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі Закон N 2232), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Як свідчать встановлені обставини справи, позивач мав наступні дисциплінарні стягнення:
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2019 року № 2249 оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА” за порушення вимог статей 11, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту “а” статі 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (вживання спиртних напоїв та порушення громадського порядку);
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.09.2019 року № 2525 оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА” за порушення вимог статей 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройні Сил України, статі 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (вживання спиртних напоїв у службовий час);
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2019 року № 2567 оголошено дисциплінарне стягнення “СУВОРА ДОГАНА” за порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, пунктів 1, 2 статті 1, пункту 4 статті 2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, статей 1 1, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (не виконання своїх службових обов'язків);
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.04.2020 року № 1167 оголошено дисциплінарне стягнення “ПОПЕРЕДЖЕННЯ ПРО НЕПОВНУ СЛУЖБОВУ ВІДПОВІДНІСТЬ” за грубе порушення вимог статей 9, 11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не виконання умов контракту (вживання спиртних напоїв під час виконання обов'язків військової служби, несвоєчасне повернення з відрядження).
Позивачем вказані дисциплінарні стягнення не оскаржені, доказів про це сторони не надали.
Крім того, 17.08.2020 року, відповідно до рапорту вх.№15813/1 від 17.08.2020 року, по факту знаходження на службі в стані алкогольного сп'яніння солдата ОСОБА_1 , командиром в/ч НОМЕР_1 було прийнято наказ “Про призначення службового розслідування” №2744/2, яким наказано заступнику командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майору ОСОБА_2 , провести службове розслідування до 10.09.2020 року, в ході якого встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких прияли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх сприяння, конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення.
За результатами проведеного службового розслідування 18.08.2020 року, складено акт службового розслідування, від ознайомлення з яким позивач відмовився, що підтверджується аркушем доведення до особового складу про ознайомлення з актом службового розслідування в/ч НОМЕР_1 та актом про відмову від 18.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально- психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
Під час проведення службового розслідування встановлено, зокрема, що стрілець - зенітник 2 зенітного ракетного відділення 3 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 систематично порушував військову дисципліну, безвідповідально ставився до виконання своїх службових обов'язків, не підвищував свій професійний рівень, вживав алкогольні напої під час виконання обов'язків військової служби, що підтверджується протоколом про скоєння адміністративного правопорушення серії ДН №0287 від 17.08.2020 за частиною 1 статті 178 КУпАП, а саме “Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або поява у громадських місцях у п'яному вигляді”,
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 18.08.2020 року №2752/1 “Про результати службового розслідування” за систематичне порушення військової дисципліни, порушення вимог абзаців 2, 3, 7 статті 11, статті 16, статті 49, абзацу 1 статті 127, абзаців 1, 4, 5, 8, 17 статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умов Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу, відповідно до статті 45, 102 та на підставі статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на стрільця - зенітника 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно - артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 наказано на солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення передбачене пунктом “ж” статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - “звільнення з військової служби через службову невідповідність”.
Від ознайомлення із наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 18.08.2020 року №2752/1 “Про результати службового розслідування” ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується актом про відмову від 18.08.2020 року, який складено заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_2 в присутності т.в.о. командира батареї та ЗКБ з МПЗ ЗРАБатр ЗРАДн.
Таким чином, позивачу відомо про накладення дисциплінарного стягнення передбачене пунктом “ж” статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України наказом від 18.08.2020р. №2752/1.
Саме підставою накладення такого і було встановлення факту перебування позивачем на службі в стані алкогольного сп'яніння.
Проте оскільки вказане дисциплінарне стягнення позивачем не оскаржене, підстави надання оцінки такому наказу та перевіряти висновки службового розслідування, у суду відсутні.
Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що враховуючи наявність у позивача дисциплінарних стягнень: догана - наказ від 30.08.2019 року № 2249; догана - наказ від 26.09.2019 року № 2525; сувора догана - наказ від 30.09.2019 року № 2567; попередження про неповну службову відповідність - наказ від 02.04.2020 року № 1167; звільнення з військової служби через службову невідповідність - наказ від 18.08.2020 року №2752/1, які не оскаржені позивачем, правові підстави для скасування оскарженого - наказу по особливому складу №222-рс від 19 серпня 2020 р. про звільнення ОСОБА_1 відповідно до підпункту “д” пункту другої частини п'ятої ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (за службову невідповідність) та наказу №612 від 19.08.2020р. про виключення із списків особового складу, відсутні.
Таким чином і підстав для поновлення позивача на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, відсутні.
Доводи позивача щодо відсутності доказів про знаходження позивача на службі у стані алкогольного сп'яніння, судом апеляційної інстанції відхиляються з урахуванням вищенаведеного.
Доводи позивача про невручення позивачу під підпис оскаржених наказів, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки позивач відмовивcя від ознайомлення з такими, про що складено відповідні акти, зміст наказу від 19.08.2020 року №222-рс було зачитано на шикуванні дивізіону ЗРАДн 19.08.2020 року, а зміст наказу від 19.08.2020 року №612 зачитано на шикуванні дивізіону ЗРАДн 20.08.2020 року та вручено позивачу без підпису про отримання.
Згідно зі ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Отже, вказаною нормою не передбачено такого способу повідомлення про застосоване дисциплінарне стягнення як доведення до відома під підпис.
Таким чином, вищенаведене не було враховано судом першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі №160/11545/20 - скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.
У задоволенні позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складене 06 серпня 2021 року.
Головуючий - суддя Н.І. Малиш
суддя Н.П. Баранник
суддя А.А. Щербак