Постанова від 02.08.2021 по справі 280/8629/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 280/8629/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року в адміністративній справі №280/8629/20 (головуючий суддя першої інстанції Артоуз О.О.) за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач 27.11.2020 року звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівель, щодо процедури закупівлі на закупівлю послуг: «Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт (Роботи з технічного нагляду за будівництвом на об'єкті Будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжі» (автомобільна дорога Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м.Кременчук) - Маріуполь «Під'їзд до о.Хортиця (автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі), ( І черга будівництва))» UA-2020-06-01-001815-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області відповідачем 11.11.2020 року опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-0601-001815-а від 11.11.2020 року Північного офісу Держаудитслужби протиправним.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, а тому в суді апеляційної інстанції справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів в порядку письмового провадження.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, встановила наступне.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 року №187 «Про початок моніторингу закупівель» Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт (Роботи з технічного нагляду за будівництвом на об'єкті Будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжі» (автомобільна дорога Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь «Під'їзд до о.Хортиця (автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі) (І черга будівництва)).

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro за номером: UA-2020-06-01-001815-а.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 25.06.2020 року №4 (далі - ТД), тендерні пропозиції ОСОБА_1, КОНСОРЦІУМ «ІНСІ», КОНСОРЦІУМ «АЙСІ ІНФРАСТРУКТУРА Україна» (далі - переможець), протокол щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції від 20.07.2020 року № 6, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 22.07.2020 року № 7, від 22.07.2020 року № 8, від 22.07.2020 року № 9, повідомлення про намір укласти договір від 22.07.2020 року, договір від 03.08.2020 року №102АМ-20.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.11.2020 року UA-2020-06-01-001815-а (а.с.62-65).

Висновком встановлено порушення позивачем п.1 ч.2 ст.4, п.5 ч.1 ст.5, п.8 та 9 ч.2 ст.21, ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон №922), а саме:

- на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922 річний план закупівель UA-З-2020-06-01-007198-b не містить інформації про місцезнаходження замовника;

- аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що на порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- в порушення вимог частини 16 статті 29 Закону №922 моніторингом встановлено, що замовником відповідно до протоколу від 22.07.2020 року №7 відхилено учасника ОСОБА_1, без надання вимоги про усунення невідповідностей, в частині завіряння свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів апостилем;

- аналізом документів, розміщених в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що замовник відповідно до протоколу від 22.07.2020 року №8, неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» у зв'язку з тим, що учасником не надано копії документів про оренду офісного приміщення та будівельного модулю, які зазначені в файлі «довідка офіс».

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Не погодившись з вказаним висновком, Служба автомобільних доріг у Запорізькій оскаржила такий висновок до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що замовник при оприлюдненні річного плану закупівель (зі змінами) керувався чинними нормативно-правовими актами. Позивачем виконано вимогу про зазначення мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Також суд зазначив, що позивачем, як замовником, правомірно відхилені тендерні пропозиції ОСОБА_1 та КОНСОРЦІУМ «ІНСІ».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову з огляду на таке.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі по тексту - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абз.2 ст.2 Закон №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до ч.1 ст.10 Закон №2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 ст.8 Закону №992 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дію.

При цьому у відповідності до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

дані автоматичних індикаторів ризиків;

інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.9 цього Закону.

Згідно ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами процедури моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Закон №2939.

Як зазначалося вище, згідно оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеним моніторингом відображення закупівлі у річному плані закупівель встановлено, що:

- на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922 річний план закупівель UA-З-2020-06-01-007198-b не містить інформації про місцезнаходження замовника;

- аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що на порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- в порушення вимог частини 16 статті 29 Закону № 922 моніторингом встановлено, що замовником відповідно до протоколу від 22.07.2020 року №7 відхилено учасника ОСОБА_1, без надання вимоги про усунення невідповідностей, в частині завіряння свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів апостилем.

- аналізом документів, розміщених в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що замовник відповідно до протоколу від 22.07.2020 року №8, неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» у зв'язку з тим, що учасником не надано копії документів про оренду офісного приміщення та будівельного модулю, які зазначені в файлі «довідка офіс».

Моніторингом встановлено, що в складі пропозиції КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» містяться договір від 18.06.2020 року №40-06/20-підв про оренду офісного приміщення, який діє до 18.06.2021 року та який містить умови про можливість його пролонгації; договір від 15.06.2020 року №15/06-1 про оренду будівельного модулю, який діє до 31.12.2021 року та містить умови про можливість його пролонгації. Отже, КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» виконано умови пункту 1.1. Додатку 1 ТД. Таким чином, на думку контролюючого органу, Замовником всупереч вимогам частини першої статті 31 Закону №922, відхилено тендерну пропозицію КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» з причин, зазначених Замовником у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 22.07.2020 року №8, чим порушено норми пункту п'ятого частини першої статті 5 Закону №922.

Стосовно порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922, згідно якого річний план закупівель UA-З-2020-06-01-007198-b не містить інформації про місцезнаходження замовника.

В обґрунтування заявлених позовних вимог в цій частині позивач зазначив, що електронна системи закупівель, на час розміщення оголошення про закупівлю, не містила електронних полів для заповнення інформації про місцезнаходження та ідентифікаційного коду замовника а також електронного поля про мову, якою повинна готуватись тендерна пропозиція та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а відтак висновок відповідача про наявність порушень позивачем законодавства про публічні закупівлі є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції досліджено вказані обставини та встановлено наступне.

Наказом МЕРТУ від 22.03.2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» та Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом МЕРТУ від 18.03.2016 року №477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі по тексту - Порядок №477) затверджена форма «Річного плану закупівель», яка не містить пункту «місцезнаходження замовника».

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку №477 замовник оприлюднює інформацію щодо закупівель шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями.

На підставі пункту 20 «Про внесення змін до Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків», затвердженого ПКМУ від 10.07.2019 року №704 (далі по тексту - Порядок №704), оператор авторизованого електронного майданчика у разі внесення змін до законодавства у сфері закупівель та/або прийняття нових нормативно-правових актів повинен у місячний строк з дня оприлюднення адміністратором стандартних сценаріїв на веб-порталі Уповноваженого органу привести функціональні характеристики та можливості авторизованого електронного майданчика у відповідність з такими змінами та актами.

Відповідно до наказу Уповноваженого органу від 07.04.2020 року №648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено Державне підприємство «ПРОЗОРРО» - адміністратор системи.

Вказані обставини апелянтом не спростовано.

З наведених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в річному плані та оголошенні про проведення відкритих, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, з чим погоджується колегія суддів.

Таким чином, замовник при оприлюдненні річного плану закупівель (зі змінами) керувався чинними нормативно-правовими актами.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень вимоги пункту 1 частини 2 статті 4 Закону № 922.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, в частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Стаття 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в новій редакції набрала чинності з 19.04.2020 року та передбачала нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу до мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Так, відповідно до пункту другого статті 21 Закону №922 (у редакції Закону чинного з 19.04.2020 року, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

На час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів також діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016року №490, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за №449/28579 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (втратив чинність 17.07.2020 року), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту з інформацією про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Як вбачається з наданих позивачем до матеріалів справи документів, відсутність електронних полів для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій підтверджується знімками робочого кабінету авторизованого електронного майданчика smarttender.biz.

Оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

При заповнені на електронному майданчику Smarttender Річного плану закупівель Замовником заповнюється всі строки для заповнення, строку з найменуванням Замовника заповнено, але майданчиком не передбачено заповнювання строк стосовно мови, місцезнаходження та ідентифікаційного коду Замовника.

Отже, Замовник оголошував Річний план закупівель та оприлюднював оголошення про закупівлю відповідно до Закону. А отже, Замовник не уповноважений відповідати за електронні майданчики, через які синхронізується інформація з веб-порталом Уповноваженого органу «Prozzoro» та в яких не змінені умови заповнення Замовником інформації відповідно до Закону.

Вимоги стосовно заповнення та надання тендерних пропозиції вказуються у вимогах тендерної документації, яка завантажується на веб-портал Уповноваженого органу. При заповнені на майданчику оголошення про закупівлі відсутня строчка заповнення щодо інформації про мову відповідно якої повинні складатися тендерні пропозиції.

Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції Позивачем вказана у п.7 розділу І нової редакції тендерної документації, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказані обставини апелянтом не заперечуються та не спростовуються.

Таким чином, позивачем виконано вимогу про зазначення мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, з огляду на що твердження відповідача про порушення в цій частині вимог законодавства про закупівлі є необґрунтованим.

Щодо інших встановлених порушень суд зазначає наступне.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені підстави відхилення тендерних пропозицій.

Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), а ніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Протоколом від 22.07.2020 року №7 Замовником відхилено учасника ОСОБА_1 без надання вимоги про усунення невідповідностей в частині завіряння свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів апостилем, та порушення процедури проведення публічних торгів, встановленої Законом у зв'язку з вищенаведеним.

Відповідно до вимог п.7 Розділу І тендерної документації для підтвердження дійсності оригіналів офіційних документів учасника, з метою використання їх на території України, документи повинні бути легалізовані у встановленому порядку або засвідчені спеціальним штампом «Apostille» (апостиль), якщо країна, в якій цей учасник зареєстрований, підписала відповідну конвенцію, крім випадку, якщо існують угоди між двома або декількома державами, які відміняють або спрощують зазначену процедуру або звільняють сам документ від легалізації.

Документи легалізуються учасниками торгів - іноземними суб'єктами господарювання наступним чином:

а) за спрощеною процедурою проставлення Апостиля (Apostille) відповідно до статей 3 та 4 Гаазької Конвенції від 05.10.1961 року, або

б) за процедурою консульської легалізації відповідно до Віденської Конвенції «Про консульські зносини» 1963 року, або

в) завірений(-і) нотаріально відповідно до глави 11 Закону України «Про нотаріат» (в разі, якщо документ не потребує легалізації згідно з міжнародною угодою (конвенцією тощо) між Україною та країною-учасника торгів ) та в такому випадку надається лист-роз'яснення, складений в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), з посиланням на відповідну міжнародну угоду (конвенцію тощо) між Україною та країною-учасника торгів, згідно з якою документ не потребує легалізації. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Учасником ОСОБА_1 надано свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів - автомобілей, поданих відповідно до довідки за таблицею 2, які видані офіційним органом Турецької Республіки і не містять положення про їх апостиль та/або листа-роз'яснення учасника з посиланням на відповідну міжнародну угоду (конвенцію тощо) між Україною та країною-учасника торгів, згідно з якою документ не потребує легалізації.

Разом з цим позивач зазначив, що учасником ОСОБА_1 не було надано кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста.

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.31 Закону №992 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо Учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Згідно із ч.16 ст.29 Закону №992 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Учасник ОСОБА_1 є учасником нерезидентом України, тому у тендерній документації Замовника прописані вимоги відповідно до чинного законодавства України стосовно перекладу документів та вимоги стосовно легалізації документів які подаються учасниками у своїх пропозиціях. Враховуючи вищенаведене у замовника відсутнє було право надання учаснику закупівлі 24 години відповідно до Закону, у зв'язку з тим, що легалізація документів не підпадає під вимоги ст. 16 цього Закону.

У зв'язку з чим, позивачем не порушені вимоги до документації конкурсних торгів, тому пропозиція конкурсних торгів позивача була правомірно відхилена Замовником з цієї підстави.

Таким чином, в пропозиції конкурсних торгів копії документів, які надавались на виконання вимог п.7 розділу І тендерної документації, мали бути легалізовані шляхом проставлення апостиля або листа-роз'яснення учасника з посиланням на відповідну міжнародну угоду (конвенцію), тощо.

Однак, при розгляді пропозиції було встановлено, що документи надані в копіях, які не завірені та не легалізовані в установленому порядку.

Стосовно протоколу від 22.07.2020 року №8, яким відхилено тендерну пропозицію КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» у зв'язку з тим, що учасником не надано копії документів про оренду офісного приміщення та будівельного модулю та порушення процедури проведення публічних торгів, встановленої Законом України «Про публічні закупівлі», судом встановлено наступне.

Учасником було надано перелік документів, серед яких була надана довідка про оренду офісного приміщення та будівельного модулю (файл «довідка офіс.pdf»). Згідно вимог п.1.2 Додатку № 1 тендерної документації, в підтвердження інформації викладеної в довідці Учасник має надати:

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об'єкт(и), перелічені Учасником в графі 2 Таблиці 2, або

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди, суборенди та ін. (договори, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг); акт(и) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику такого(их) об'єкту(ів) до договору(ів) (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначеного(их) договору(ів) передбачено їх складання).

Учасником КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» не було надано копії вищенаведених документів.

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.31 Закону №992 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо Учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Згідно із ч.16 ст.29 Закону №992 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Учасник закупівлі однією довідкою не може підтвердити наявність оренди офісного приміщення та будівельного модулю. У разі якщо, учасником закупівлі було надано хоча б один документ у свої тендерній пропозиції для підтвердження наданої інформації у довідці для надання Замовником йому часу, а саме 24 години відповідно до вимог Закону на виправлення недоліків у наданій пропозиції та/або до завантаження документів яких не вистачає.

Проте, у тендерній пропозиції учасника взагалі був відсутній документ, тому замовником правомірно прийнято рішення відхилити тендерну пропозицію учасника КОНСОРЦІУМ «ІНСІ».

Крім того, апеляційний суд зазначає, що апелянтом не надано судам першої та апеляційної інстанції доказів щодо оскарження учасниками ОСОБА_1 та КОНСОРЦІУМ «ІНСІ» як дій позивача щодо відхилення їх тендерних пропозицій, так і результатів торгів, та в матеріалах справи такі доказии відсутні.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-0601-001815-а від 11.11.2020 року.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Вирішуючи питання про можливість касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає таке.

Оскільки за приписами ч.1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, справа згідно із ч.4 ст.257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то судове рішення суду апеляційної інстанції згідно із п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року в адміністративній справі №280/8629/20 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року в адміністративній справі № 280/8629/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак