28 липня 2021 р.Справа № 440/2617/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Рєзнікової С.С. , Мельнікової Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04.02.2021 року, головуючий суддя І інстанції: М.В. Довгопол, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 11.02.21 року по справі № 440/2617/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора , Полтавської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач, ОСОБА_1 , звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 30.04.2020;
- стягнути з прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
З урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 09.11.2020 в частині вимог про поновлення на посаді позивач просила поновити її в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилалася на те, що атестаційна процедура відносно неї проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України “Про прокуратуру”. Зауважувала, що у порушення частин 7, 8 п. 22 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року відповідні кадрові комісії у кожній обласній прокуратурі як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур не були створені, натомість наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій, при цьому наказ № 233 від 17.10.2019 не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Вказувала, що до графіку складання іспиту, який затверджено лише головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за умови відсутності факту створення регіональних прокуратур, увійшли за списком усі прокурорські працівники обласних прокуратур, які мали проходити два етапи тестування в один день (на відміну від працівників Генеральної прокуратури), значна кількість запитань тестування, а саме 70 %, для кожного учасника стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що унеможливило об'єктивність відповідної атестації та створила нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури. Крім того, зазначала, що рішення другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020, яким визнано, що позивач не успішно пройшла атестацію, прийнято та підписано іншим складом другої кадрової комісії, члени якої не приймали участі в оцінюванні тестування 03.03.2020, і відповідно змінені пізніше, що є грубим порушенням Порядку роботи кадрових комісій, при цьому відповідність членів кадрової комісії критеріям, визначеним у п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, не досліджено, не перевірено та не встановлено. Виходячи із того, що пунктом 8 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію, позивач вважає, що положення Закону № 113-ІХ дискримінаційними, недемократичними та такими, що порушують принцип рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України.
Також позивач вважає, що її звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, що суттєво погіршує її становище та обмежує реалізацію законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер. Вказувала, що з урахуванням положень статті 92, 131-1 Конституції України, статті 16 Закону України “Про прокуратуру” порядок проведення атестації прокурорів, за наслідком якого його може бути звільнено, повинен бути встановлений законом України, а не порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Також зазначала, що з набранням чинності Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 для працівників - прокурорів нівельовано гарантії і права, урегульовані Кодексом законів про працю України, натомість передбачено 4 додаткові підстави для звільнення. Крім того, вказує, що наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 303к щодо її звільнення не містить чіткої підстави звільнення (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), а лише посилання на норми Закону України “Про прокуратуру”, що породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення. При цьому, на момент її звільнення рішення про ліквідацію, реорганізацію чи скорочення штатів органу прокуратури були відсутні, відтак у прокурора Полтавської області відсутні правові підстави для звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року вказаний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року у розмірі 225192 грн 82 коп. (двісті двадцять п'ять тисяч сто дев'яносто дві гривні вісімдесят дві копійки) з відрахуванням обов'язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24169 грн 91 коп. (двадцять чотири тисячі сто шістдесят дев'ять гривень дев'яносто одна копійка) з відрахуванням обов'язкових платежів.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не з'ясування всіх обставин у справі, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд частково скасувати рішення в частині відмови у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №72 від 02.04.2020 та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі. В іншій частині рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.
Зокрема, апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не враховано всі обставини справи, оскільки програма анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, за якою проводилось оцінювання знань та умінь працівників органів прокуратури, не була сертифікована, а тому якість питань, відповідей та їх оцінювання не може вважатись бездоганною та викликає сумніви.
Крім того, зазначає, що суд помилково відхилив твердження позивача про нерівність умов проходження позивачем двох етапів атестації в один день, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 внесені зміни до Порядку, а саме: доповнено новим абзацом п.2 розділу ІІІ, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. Цей наказ є чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин. При цьому, позивач вважає, що прийняття вказаного наказу не спростовує доводи ОСОБА_1 про нерівність умов проходження етапів тестування між працівниками обласної прокуратури та працівниками Генеральної прокуратури.
Також, вимоги апеляційної скарги мотивовано, тим, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідачем - Полтавською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення у частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права.
На думку апелянта, порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні п.7, п.9, п.16, пп.2 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, п.1 ч.1 ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», п.8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
Також, вважає, що висновки суду про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення позивача суперечать вимогам законодавства.
Зазначає, що поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, при цьому, нівелює саму мету такої атестацію, запровадженої законодавцем.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідачем - Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення у частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права.
На думку апелянта, порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог ст.ст. 242, 246 КАС України, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.
Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог без змін.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційні скарги відповідачів задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 06.08.2001 по 30.04.2020, що підтверджується трудовою книжкою позивача, а також матеріалами її особової справи.
З 04.02.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області відповідно до наказу прокурора області від 04.02.2020 № 73к.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
15.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворено другу кадрову комісію.
У подальшому наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136 вносилися зміни до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020, зокрема, щодо складу комісії.
03.03.2020 під час проходження першого етапу атестації за результатами тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 68 балів, про що свідчить відомість про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яка містить підпис ОСОБА_1 , а також звіт “Деталі іспиту” “Атестація прокурорів регіональних прокуратур” за логіном позивача u202003031164.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Згідно із протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 Комісією прийнято рішення сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03.03.2020, набравши менше 70 балів (додаток 3 до Протоколу). До відповідного Списку осіб (додаток 3 до Протоколу) включено ОСОБА_1 (група 2, порядковий номер 21).
У протоколі №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 по першому питанню порядку денного зазначено, що Другою кадровою комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування набрали менше 70 балів (додатки №3 до протоколів №1 від 03.03.2020 та №2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались. На підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, які набрали менше 70 балів, комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації. У додаток № 1 до протоколу № 4 від 02.04.2020 включено ОСОБА_1 .
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 72 від 02.04.2020, у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 набрала 68 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
09.04.2020 позивач звернулась до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання дозволу на повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, оскільки під час проходження тестування погано себе почувала, у зв'язку з підняттям тиску, головокружінням, як наслідок, ввечері 03.03.2020 потрапила до лікарні з діагнозом “Церебральний судинний криз”. У заяві від 09.04.2020 позивач зазначала, що відповіді на заяву аналогічного змісту від 04.03.2020 не отримала. До заяви позивач додала копію листка непрацездатності.
Відповідно до пояснень Офісу Генерального прокурора, наданих на виконання ухвали суду першої інстанції про витребування доказів від 18.01.2021, ОСОБА_1 не подавалася до комісії заява щодо оскарження процедури тестування чи з будь-яких інших обставин, що вбачається з протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №4. Копію заяви позивача від 04.03.2020 Офісом Генерального прокурора до суду не надано. При цьому доказів фактичного подання заяви від 04.03.2020 до Другої кадрової комісії позивачем до суду також не надано.
23.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяву ОСОБА_1 від 09.04.2020 та вирішено залишити заяву ОСОБА_1 без задоволення, про що свідчить протокол № 6 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.04.2020.
Наказом прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 № 303к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Із вказаним наказом позивач ознайомилась 30.04.2020, що підтверджується відміткою про ознайомлення та підписом позивача на примірнику наказу.
Не погодившись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 72 від 02.04.2020 та наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №303к, позивач звернулась до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів № 72 від 02.04.2020 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, які встановлені законодавством. Також, суд дійшов висновку про те, що наказ прокуратури Полтавської області № 303к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначена Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Спеціальні норми права, пов'язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Згідно зі статтею 4 цього Закону №1697-VІІ, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини другої статті 9 Закону №1697-VІІ Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ, відповідно до частини 1 якої прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697-VІІ: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Проте, дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.
До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; по тексту також Закон №113-IX).
Відповідно до пояснювальної записки до проекту вказаного Закону, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Також Законом №113-IX внесено окремі зміни до Закону №1697-VІІ.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VІІ змінено слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697-VІІ, який передбачав, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.
Абзац п'ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення".
Статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п'ятою такого змісту:"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".
Визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. (пункти 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральним прокурором 03.10.2019 прийнято наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок № 221).
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з п.п.1-5 розд. І Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пункті 11 розд. І Порядку №221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (далі по тексту - Порядок №233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до ч. 4 ст. 9 КАС України, суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Надаючи оцінку спірному рішенню Другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" на предмет його законності, обґрунтованості, а також виходячи із принципу "офіційного з'ясування всіх обставин у справі", колегія суддів зазначає наступне.
Матеріалами справи встановлено, що 15.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
03.03.2020 за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 68 балів.
Водночас, матеріалами справи встановлено, що 04.03.2020 року ОСОБА_1 звернулася до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора звернулася заявою, в якій зазначила, що 03.03.2020 проходила тестування на знання законодавства та набрала 68 балів. Під час проходження тестування погано себе почувала у зв'язку з підняттям тиску, головокружінням, та як наслідок ввечері 03.03.2020 була госпіталізована до лікарні з діагнозом "Церебральний судинний криз". Станом на 04.03.2020 знаходиться на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні КП "Полтавська обласна клінична лікарня ім. М.В. Скліфасовського ПОР". Зважаючи на викладене, просила дозволу на повторне проходження нею тестування на знання та застосування законодавства (том 1, а.с.100).
З наявного в матеріалах даної справи листка непрацездатності Серія АДЦ №121559 вбачається, що позивач перебувала на лікарняному з 03.03.2020 до 10.03.2020 включно (том 1, а.с.102).
Тобто, з урахуванням наведеного вище, вбачається позивачем було вчинено дії з повідомлення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, викликаного поганим самопочуття та перебуванням на лікуванні.
Разом з тим, як вбачається з протоколу № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 останньою було сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, зокрема і ОСОБА_1 . Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.
Колегія суддів зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення відповідача (рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №72 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ), яким ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію, вбачається, що останнім не давалася правова оцінка поданій ОСОБА_1 заяві від 04.03.2020 про надання дозволу на повторне проходження нею тестування на знання та застосування законодавства.
Крім того, 09.04.2020 ОСОБА_1 повторно звернулася до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального з заявою, в якій зазначила що 03.03.2020 проходила тестування на знання законодавства та набрала 68 балів. Під час проходження тестування погано себе почувала, у зв'язку з підняттям тиску, головокружінням, та як наслідок ввечері 03.03.2020 була госпіталізована до лікарні з діагнозом "Церебральний судинний криз". Зважаючи на викладене, просила дозволу їй повторно пройти тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, оскільки на її заяву аналогічного змісту від 04.03.2020 року вона відповіді до цього часу не отримала.
Як вбачається з протоколу №6 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.04.2020, з порядком денним, зокрема про розгляд заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, комісією зазначено, що у заяві, яка надійшла на електронну пошту кадрової комісії 09.04.2020, кандидат скаржився, що під час та після тестування погано себе почувала, у підтвердження чого до заяви надала копію листка непрацездатності, вказана заява надійшла більше ніж через місяць після тестування та після прийняття щодо неї рішення кадровою комісією. У протоколі № 6 зазначено, що комісією вже ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (Протокол №4 від 02.04.2020) та вирішено залишити заяву ОСОБА_1 без задоволення.
Тобто, зі змісту вказаного протоколу вбачається, що Комісією отримано заяву позивача про повторне проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону від 09.04.2020, та відповідно підтверджується той факт, що заява ОСОБА_1 від 04.03.2020 останньою під час прийняття рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №72 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не розглядалася та відповідно цій заяві не давалася правова оцінка.
Крім того, відповідно до письмових пояснень, наданих представником відповідача до суду апеляційної інстанції стосовно доказів надання відповіді на заяву позивача до кадрової комісії від 04.03.2020 зазначено, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку 221 та Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Питання пов'язані з діяльністю роботи кадрових комісій, інформація про істотні питання, пов'язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Відповідь на заяву кадровою комісією позивачу не надавалась.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, вбачається, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час прийняття оскаржуваного рішення не було вчинено жодних дій щодо перевірки обставин, викладених в заяві ОСОБА_1 від 04.03.2020 про повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство.
Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Враховуючи подання ОСОБА_1 заяви від 04.03.2020 про повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, відсутність в рішенні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №72 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідних обґрунтувань щодо його розгляду та результатів такого розгляду, колегія суддів вважає, що вказане рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.
Висновки суду першої інстанції про те, що доказів фактичного подання заяви від 04.03.2020 до комісії позивачем до суду не надано, при цьому у протоколі засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 4 зафіксовано, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів, в т.ч. ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії не надходили і за відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації, а також висновки про те, що заява від 09.04.2020, подана позивачем вже після прийняття Другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації від 02.04.2020 № 72, відтак не могла вплинути на прийняте рішення, колегія суддів з урахуванням наведеного вище вважає необґрунтованими.
Таким чином, в контексті викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.
Доводи апеляційних скарг Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про те, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону) і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, а також доводів про те, що будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, а суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством з дотриманням принципів пропорційності та законності, колегія суддів відхиляє, враховуючи наведені вже вище висновки, щодо того, що оскаржуване рішення Комісії є необґрунтованим та належним чином не мотивованим.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №72 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині вимог.
Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, колегія суддів виходить з наступного.
За змістом пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:
1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: “прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".
Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов'язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.
У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 61-70, т. 3).
Натомість, у ході розгляду цієї справи встановлено, 11.09.2020 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційним кодом 02910060, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Полтавської області на Полтавську обласну прокуратуру.
Відповідачами також не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу прокуратури Полтавської області №303к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади, відбулося скорочення кількості прокурорів прокуратури Полтавської області.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
Вище наведено судом висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв'язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ) без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ прокуратури Полтавської області № 303к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначена Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
За приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Зважаючи на викладене, оскільки останнім днем роботи ОСОБА_1 є 30.04.2020, є законним поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01.05.2020.
Натомість, підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.
Таким чином, із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 29.01.2020 у справі 826/16707/18.
Отже, позовні вимоги про поновлення позивача в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області не підлягають задоволенню.
Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Полтавської обласної прокуратури № 21-691вих20 від 10.11.2020 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1179,02 грн, а середньомісячна заробітна плата становить 24169,91 грн (а.с. 242, т.3).
Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 04.02.2021 має становити 225192,82 грн (191 робочий день х 1179,02 грн = 225192,82 грн).
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника.
Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 04.02.2021 в розмірі 225192,82 грн з відрахуванням обов'язкових платежів.
Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24169 грн 91 коп з відрахуванням обов'язкових платежів.
Доводи апеляційних скарг відповідачів висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення в частині задоволення позовних вимог ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг відповідачів висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення в зазначеній частині - без змін.
Отже, з врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02.04.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” в частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права.
З огляду на вищезазначене та враховуючи положення ст. 317 КАС України, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про задоволення вимог апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 9, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04.02.2021 року по справі № 440/2617/20 скасувати в частині відмови у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02.04.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” в частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
Прийняти в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02.04.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” в частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02.04.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” в частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду по справі №440/2617/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц
Судді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 05.08.2021 року