05 липня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/7527/20
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Канигіної Т.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження (у письмовому провадженні) справу за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
16.12.2020 Служба автомобільних доріг у Полтавській області (далі - позивач) звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку, а саме просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03.11.2020 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с.
В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на протиправність спірного висновку, зазначав, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с не відповідає приписам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки є неконкретизованим та необґрунтованим. Крім того, аналіз частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення якої зазначено у спірному висновку, передбачає, що наведена стаття підлягає застосуванню у разі виявлення невідповідності у документах, поданих учасником закупівлі. Отже, для застосування цієї норми необхідне подання учасником закупівлі кількох документів, між якими існує невідповідність. Враховуючи зазначене, позивач за наявності виявлених недоліків у тендерних пропозиціях ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9" не зобов'язаний діяти у порядку частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №440/7527/20; вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 20.01.2021 /а.с. 83/.
14.01.2021 до суду надано відзив. У наданому відзиві представник відповідача зазначив, що згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Враховуючи викладене, замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення наведених невідповідностей в електронній системі закупівель та не надавши ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9" можливості виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та частини дев'ятої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "Лубенське ШБУ №9" неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, у ході моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ГРАНІТ-001" підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не містила банківської гарантії /а.с. 87-113/.
20.01.2021 представником позивача надано клопотання про відкладення підготовчого засідання /а.с. 115-117/.
Протокольною ухвалою суду від 20.01.2021 підготовче засідання відкладено до 16.02.2021 з огляду на задоволення клопотання представника позивача /а.с. 118/.
16.02.2021 до суду відповідачем надані додаткові докази у справі /а.с. 139-142/.
Протокольною ухвалою суду від 16.02.202 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 03.03.2021 з огляду на необхідність надання додаткових доказів у справі /а.с. 143/.
23.02.2021, 19.03.2021 та 24.03.2021 від відповідача надійшли письмові пояснення та заперечення, у яких представник відповідача підтримав фактичні обставини, викладені у відзиві /а.с. 146-152, 164-173/.
03.03.2021 позивачем надана відповідь на відзив, у якій представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги /а.с. 153-160/.
Протокольною ухвалою суду від 03.03.2021 підготовче засідання відкладено до 29.03.2021 з огляду на необхідність надання додаткових доказів у справі /а.с. 161/.
Протокольною ухвалою суду від 29.03.2021закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 21.04.2021 /а.с. 174/.
21.04.2021 розгляд справи не відбувся з огляду на перебування судді на лікарняному. Судове засідання відкладено на 02.06.2021 /а.с. 177/.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Згідно з частиною дев'ятою Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Згідно з протокольною ухвалою суду від 02.06.2021 вирішено перейти до розгляду справи по суті в порядку письмового провадження /а.с. 183/.
З огляду на положення пункту 10 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд адміністративної справи здійснено у порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
З матеріалів справи вбачається, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області прийнято наказ від 03.11.2020 №204 "Про початок моніторингу закупівель", на підставі якого проведено моніторинг закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-07-09-001641-c, предмет закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-16 Хорол - Семенівка - Кременчук (через с. Бочки) (окремими ділянками), Полтавська область /а.с. 93-94/.
За результатом проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі області №UA-2020-07-09-001641-с, у якому зазначено що: у ході моніторингу встановлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 11.10.2020 замовник відхилив тендерні пропозиції ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9" на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Відповідно до пункту 3.1. додатку 2 до тендерної документації замовником передбачено, що "учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою з підтверджуючими документами. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об'єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно таблиці. Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт/послуг з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні, регіональні чи територіальні) І, II чи III категорії, укладений протягом останніх п'яти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні, регіональні чи територіальні) І, II чи ІП категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше, чим обсяги зазначені у таблиці на стор. 31, пункту 3.1. Додатку 2 до тендерної документації. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору". Замовником, за результатами розгляду тендерних пропозицій, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГРАНІТ-001" у зв'язку з неподанням інформаційної довідки про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою та відповідних підтверджуючих документів (копій аналогічних договорів). Пропозицію ТОВ "Лубенське ШБУ №9" замовником відхилено через невідповідність між інформацією, зазначеною у довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору (зокрема щодо робіт з влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття та влаштування горизонтальної дорожньої розмітки) у обсягах, які вимагались тендерною документацією, та відповідними підтверджуючими документами (актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3). Проте замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Враховуючи викладене, замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та не надавши ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9" можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев'ятої статті 26 Закону. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "Лубенське ШБУ №9" була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги частини першої статті 31 Закону. При цьому, у ході моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ГРАНІТ-001" підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки не містила банківської гарантії, надання якої вимагалося пунктом 2 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK-1-5_2, не підтверджена"/а.с. 12-16, 95-99/.
Не погодившись з вищезазначеним висновком, позивач звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та відповідним доводам сторін, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) передбачає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Відповідно до частин першої - десятої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).
У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Обґрунтованість, відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Системний аналіз приписів статті 8 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552 та встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Крім того, орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №160/11304/19.
Так, судом встановлено, що у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с зазначено наступне: "з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення".
Враховуючи зазначене, контролюючим органом у спірному висновку не конкретизовано, як саме позивач має усунути виявлене порушення, відповідачем було вжито лише загальні фрази.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірних прововідносинах відповідачем зроблено не було.
Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19.
Посилання відповідача на те, що за змістом та формою висновок повністю відповідає вимогам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" спростовується встановленими обставинами справи.
Крім того, висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Так, зазначена норма вимагає від замовника розмістити в електронній системі закупівель вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах тендерної пропозиції. Відповідач вважає, що позивачем наведена інформація мала бути розміщена щодо учасників ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9".
Водночас, згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Частиною першою статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Виходячи з наведених норм, суд зазначає, що невідповідності мають виявлятися саме у поданій заявником інформації та/або документах та саме у такому випадку замовник зобов'язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Розміщення повідомлення у випадку неподання документів, подання яких вимагалось тендерною документацією, законом не передбачено.
Так, у спірному висновку відповідачем підтверджено, що замовником, за результатами розгляду тендерних пропозицій, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГРАНІТ-001" у зв'язку з неподанням інформаційної довідки про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою та відповідних підтверджуючих документів (копій аналогічних договорів).
Отже, у позивача відсутній обов'язок розміщення у електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей у інформації, наданій ТОВ "ГРАНІТ-001".
Пропозицію ТОВ "Лубенське ШБУ №9" замовником відхилено через невідповідність між інформацією, зазначеною у довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору (зокрема щодо робіт з влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття та влаштування горизонтальної дорожньої розмітки) у обсягах, які вимагались тендерною документацією, та відповідними підтверджуючими документами (актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3).
Аналізуючи норму частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", суд погоджується з твердженням позивача та зазначає, що для застосування цієї норми необхідне подання учасником закупівлі кількох документів, між якими існує невідповідність. Враховуючи зазначене, позивач, за наявності виявлених недоліків у тендерній пропозиції ТОВ "Лубенське ШБУ №9" не зобов'язаний діяти у порядку частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, понесені позивачем витрати зі сплати судового збору підлягають стягненню на користь позивача з відповідача.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 132, 139, 243-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола 22-А м. Полтава, Полтавська область, код ЄДРПОУ 25898491) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, код ЄДРПОУ 40479560) задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола 22-А м. Полтава, Полтавська область, код ЄДРПОУ 25898491) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються відповідно до пункту 15.5 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Т.С. Канигіна