Україна
Донецький окружний адміністративний суд
22 липня 2021 р. Справа№200/4263/21
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., за участю: секретаря судового засідання - Лисинської А.О.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника Донецької обласної прокуратури - Ноздрьова С.В.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 )
до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: вул. Резницька, буд. 13/15, м. Київ);
Офісу генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ; код ЄДРПОУ: 00034051)
Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; код ЄДРПОУ: 25707002)
про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
12 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про:
- визнання протиправним та скасування рішення N 2 від 10.12.2020 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_2 N 498-к від 15.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури;
- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Волноваської окружної прокуратури Донецької області або іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позивач також просить суд допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Волноваської окружної прокуратури Донецької області з 18.03.2021 та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В обґрунтування зазначив, що він працював в органах прокуратури України, зокрема, з 08 жовтня 2019 року по 17 березня 2021 року - на посаді Великоновосільського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
На виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221, позивач взяв участь в атестації прокурорів, успішно пройшов І та II етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Позивача допущено до співбесіди з Третьою кадровою комісією (останній етап атестації), яка відбулася 10 грудня 2020 року, за результатами якої комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Позивач вважає таке рішення комісії є протиправним, упередженим, необґрунтованим та таким, що прийняте з грубим порушенням норм чинного законодавства та зазначає наступне.
10 грудня 2020 року згідно графіку співбесід прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформованого і схваленого на спільному засіданні кадрових комісій від 26.11.2020 року позивач прибув до Кадрової комісії для проходження співбесіди. До початку співбесіди на вирішення позивачу було надане практичне завдання №9, яке він письмово вирішив та надав свої письмові відповіді членам комісії. Після цього позивачу було поставлено декілька запитань по виконаному ним до початку співбесіди, письмовому практичному завданню, на які позивачем були надані повні відповіді.
Крім того, як зазначає позивач, Комісією задавались питання стосовно анонімного повідомлення, яке надійшло до неї стосовно позивача про те, що коли позивач працював на посаді слідчого Великоновосілківського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області в 2018 році, нібито сприяв укриттю від обліку злочину за участю працівника Красноармійської місцевої прокуратури, що в подальшому могло сприяти позитивному ставленню до позивача керівництва Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області. На питання по даному повідомленню позивач також надав відповіді Комісії.
Незважаючи на надані позивачем письмові відповіді на практичне завдання та пояснення, щодо його рішення, та пояснення щодо анонімного повідомлення відносно мене, після проведення співбесіди з усіма прокурорами, 10 грудня 2020 року, відповідно до пункту 18 розділу IV Порядку № 221, на сайті Офісу Генерального прокурора були оприлюднені результати атестації прокурорів за підсумками співбесіди, проведеної кадровою Комісією 10 грудня 2020 року, відповідно до яких позивача було зазначено таким, що неуспішно пройшов атестацію, про мотиви прийняття вищевказаного рішення позивача не поінформовано, а також не ознайомлено з письмовим текстом даного рішення, у зв'язку чим позивач був вимушений направити до відповідачів запити про отримання публічної інформації, але відповідей на свої запити також не отримав та був вимушений звернутися до суду.
Вважає, що вищевказана бездіяльність членів Комісії щодо ненадання позивачу матеріалів атестації та не порушення вимог зберігання матеріалів атестації не узгоджується з кваліфікаційними вимогами, які встановлені для членів кадрових комісій пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, наявності стажу роботи в галузі права.
Лише 17.03.2021 в приміщенні Донецької обласної прокуратури позивача ознайомили з наказом керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_2 №498-к від 15.03.2021 згідно якого позивача звільнено з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17 березня 2021 року, підставою для видачі даного наказу зазначено рішення №2 кадрової комісії №3 від 10.12.2020, яке позивач також отримав 17.03.2021 в приміщенні Донецької обласної прокуратури.
Позивач вважає рішення №2 від 10.12.2020 Комісії про неуспішне проходження атестації протиправним та таким, яке підлягає скасуванню, оскільки ним порушено права позивача передбачені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності, та законності, оскільки у відповідача при його прийнятті були відсутні жодні докази некомпетентності позивача, невідповідності вимогам професійної етики та недоброчесності, та відповідно рішення прийнято з урахуванням суб'єктивних сумнівів членів комісії, а зазначення у спірному рішенні про порушення позивачем вимог статті 214 КПК України є безпідставним.
Вказує, що у той час як відповідно до п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, в оскаржуваному рішенні Комісії не зазначені джерела походження відомостей про порушенням вимог ст. 214 КПК України позивачем, та не надано жодної оцінки наданим останнім поясненням з цього приводу.
Звертає увагу, що в порушення вимог п.п.5,6 розділу І Порядку № 221 Комісією при прийнятті спірного рішення не були взяті до уваги результати здачі позивачем І та II етапів атестації, а безпосередньо оскаржуване рішення не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності з огляду на результати виконаного позивачем практичного завдання, як не містить такої і серед причин непроходження позивачем атестації, тобто, відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є самостійним та достатнім підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Щодо скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є.О. № 498-к від 15.03.2021 позивач зазначає, що зазначеним наказом позивача звільнено із займаної посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури з 17.03.2021 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", при цьому у спірному наказі керівника Донецької обласної прокуратури в якості підстави для його прийняття зазначено лише - «рішення №2 кадрової комісії №3 від 10.12.2020» без зазначення всупереч вимогам пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ чи стосується дане?рішення успішного чи неуспішного проходження прокурором атестації.
Також звертає увагу, що текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі України "Про прокуратуру" - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури", а норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов'язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної?прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.
Зазначає також, що самостійною підставою для скасування спірного наказу є відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.
19 квітня 2021 року ухвалою Донецького окружного адміністративного суду ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи, витребувані докази.
Ухвалою суду від 26 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
29 квітня 2021 року ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у відкритому судовому засіданні на 12 травня 2021 року.
Ухвалою суду від 07 травня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача - Донецької обласної прокуратури - про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 12 травня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 24 червня 2021 року, повторно витребувані докази у відповідачів.
12 травня 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача Офісу генерального прокурора, відповідно до якого останній позов не визнає, просить відмовити у задоволенні позовних вимог виходячи з такого.
Відповідач зазначив, що п. 12 розділу II Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора, а пунктом 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, а саме наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
На виконання зазначеного Порядку позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Вказує, що атестація прокурорів місцевих прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями обласних прокуратур, а саме, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Зазначає, що пунктом 13 розділу 11 Закону № 113-ІХ передбачено таку обов'язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, право кадрових комісій отримувати необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора передбачено пунктом 15 розділу II Закону № 113-ІХ, а згідно з п. 10 розділу IV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
У зв'язку з тим, що до комісії надійшло повідомлення про те, що позивач ОСОБА_1 будучи слідчим слідчого відділення Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, своїми неналежними діями сприяв укриттю від обліку злочину, що в подальшому могло сприяти йому у позитивному ставленні до нього керівництва Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 10.12.2020 було ухвалено рішення № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації відповідно до протоколу від 10.12.2020 № 2 ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Підкреслив, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а само по собі атестація прокурорів є окремою, тимчасовою процедурою ad hoc, яка обумовлена низьким рівнем довіри суспільства до прокуратури та передбачена винятково Законом № 113-ІХ.
Регулювання діяльності кадрових комісії, в тому числі, вимоги щодо їх рішень про неуспішне проходження атестації на стадії співбесіди встановлені тим самим законодавством, яке регулює процес проведення атестації в цілому, а основною обставиною, що потягла за собою прийняття оскаржуваного рішення та, відповідно, наказу є наявність обґрунтованих сумнівів у комісії, при цьому, як зазначає відповідач, до спірних правовідносин не застосовуються положення ст. 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 щодо презумпції невинуватості.
Наполягає, що з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв язку із цим відповідного рішення, на думку Офісу генерального прокурора, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
Решта заперечень відповідача Офісу генерального прокурора зведені до безпідставності доводів позивача щодо перешкоджання останньому отримати необхідні йому документи та рішення стосовно проходження позивачем атестації.
Щодо підстав для звільнення відповідач зазначив, що підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-1Х, а для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19, тобто у даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Щодо поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, ці вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
19.05.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача Донецької обласної прокуратури, відповідно до якого останній позов також не визнає, просить відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, що ідентичні підставам, зазначеним у відзиві Офісу генерального прокурора.
Відповідач Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації місцевих прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) своїм правом на надання відзиву на позовну заяву не скористався, так само як позивач не скористався своїм правом на надання відповідей на відзиви на позовну заяву відповідачів.
24 червня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22 липня 2021 року, у відповідача Донецької обласної прокуратури витребувані додаткові докази.
Позивач у судовому засіданні 22 липня 2021 року адміністративний позов підтримав, просив його задовольнити з підстав, що наведені у його позовних заявах, надав суду додаткові пояснення.
Представник відповідача Донецької обласної прокуратури проти позовних вимог заперечував, просив у задоволенні позову відмовити повністю, надав суду додаткові пояснення.
Відповідачі Третя кадрова комісії явку належним чином уповноваженого представника до суду не забезпечив, належним чином повідомлявся про час та дату розгляду справи, про причини неявки суду не повідомив.
Суд зауважує, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94, серія A, N 303-A, п. 29).
Дослідивши наявні у справі докази, повно і всебічно встановивши всі її обставини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ) проходив службу в органах прокуратури України, з 08 жовтня 2019 року по 17 березня 2021 року - на посаді Великоновосільського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, про що свідчать наказ Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року N 212к про призначення позивача на посаду та трудова книжка серії НОМЕР_2 від 12 серпня 2008 року.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року N 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок N 233).
Позивач взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому 6 складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_8 - член комісії. Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 452 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424. Викладено відомості про склад третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в такій редакції: ОСОБА_9 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_8 - член комісії. Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 558 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424. Викладено відомості про склад третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в такій редакції: ОСОБА_9 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_10 - член комісії, ОСОБА_11 - член комісії, ОСОБА_12 - член комісії. Наказом Генерального прокурора від 26.11.2020 № 562 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424. Викладено відомості про склад третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в такій редакції: ОСОБА_9 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_10 - член комісії, ОСОБА_13 - член комісії, ОСОБА_12 - член комісії. Наказом Генерального прокурора від 26.11.2020 № 562 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424. Викладено відомості про?склад третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в такій редакції: ОСОБА_9 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_10 - член комісії, ОСОБА_13 - член комісії, ОСОБА_12 - член комісії.
Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/ngp_vt_ch?_m=publications&_t=rec&id=262783 та https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744 відповідно).
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 83 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 24 зазначено ОСОБА_1 .
Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 107 бал за абстрактно-логічний блок - 103 балів, середній арифметичний бал - 105.
Згідно з графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 10.12.2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 26.11.2020 року (протокол № 2 від 26.11.2020 року), Третьою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з ОСОБА_1 (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis, розділ “ГРАФІК (оновлюється)”).
10 грудня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання.
На засіданні Третьої кадрової комісії 10 грудня 2020 року першим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід на 10.10.2020, та ухвалення індивідуальних рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесід, проведених третьою кадровою комісією на 10.12.2020 (за наявності) (третє питання порядку денного), про що свідчить протокол N 17 засідання Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року.
Згідно з вказаним протоколом, слухали голову комісії ОСОБА_9 щодо ухвалення індивідуальних рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесіди, проведених третьою кадровою комісією 10.12.2020, керуючись пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності вирішили ухвалити індивідуальні рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесід, проведених третьою кадровою комісією (Додаток 2), голосовали “За” одноголосно. Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі немає.
Рішенням Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року N 2 встановлено, що у Комісії виникли обґрунтовані сумніви у достовірності пояснень ОСОБА_1 та його позиція про його необізнаність та неспроможність, будучи слідчим у складі слідчо-оперативної групи, після надходження повідомлення про злочин з'ясувати прізвища осіб, які отримали тілесні ушкодження внаслідок цього, та інші обставини, які були в такому повідомленні, а також некритичне Його ставлення до очевидного порушення вимог ст.214 КПК України, яке ним допущено, не переконала членів Комісії у відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (ст. 16 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів), зокрема бути правдивим.
У зв'язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), Комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_14 .
В обґрунтування прийнятого рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року N 2 зазначено:
- до Комісії надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_1 будучи слідчим слідчого відділення Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, своїми неналежними діями сприяв укриттю від обліку злочину, що в подальшому могло сприяти йому у позитивному ставленні до нього керівництва Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
- у повідомленні зазначено, що ОСОБА_1 01.01.2018 будучи слідчим у складі слідчо-оперативної групи Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, вжив заходів до нереєстрації повідомлення про злочин про порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинило тілесні ушкодження. Так, 01.01.2018 заступник керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_15 свідомо дозволила керування службовим автомобілем «Toyota Corolla» державний номер НОМЕР_3 сторонній особі, спільно із якою виїхала на ньому у неробочий час не за службовим призначенням. Під час поїздки на вказаному автомобілі сталося дорожньо-транспортна подія, внаслідок чого автомобіль зазнав значних механічних пошкоджень та отримали тілесні ушкодження водій і пасажир. Надалі ОСОБА_15 з метою приховування цього факту не повідомила про це прокурора Донецької області, керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, а також використовуючи свої службові повноваження, ОСОБА_15 надала вказівки черговим Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області приховати факт цієї дорожньо-транспортної події. При цьому у цей день у складі чергової слідчо-оперативно групи перебував ОСОБА_1 та він разом з іншим співробітником поліції ОСОБА_16 були особисто присутніми в прийомному відділенні Великоновосілківської ЦРЛ після того, як військові фельдшери ОСОБА_17 та ОСОБА_18 доставили постраждалих ОСОБА_15 і та іншу особу, які разом, в нетверезому стані і потрапили у вказану дорожньо - транспортну подію на службовому автомобілі. У повідомленні до Комісії зазначається, що на той час слідчому ОСОБА_1 було відомо про всі обставини дорожньо - транспортної події, у тому числі й місце цієї події та про осіб, які отримали тілесні ушкодження, оскільки він з'ясував все необхідне у військових фельдшерів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Також ОСОБА_1 . Особисто бачив постраждалих у лікарні. Однак слідчий ОСОБА_1 не вніс відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.286 КК України та не провів першочергових слідчих дій. На думку заявника, який повідомив про зазначені обставини, ці дії ОСОБА_1 сприяли Йому влаштуватися на службу в органи прокуратури і саме до Великоновосілківського відділення Красноармійської місцевої прокуратури.
- На питання Комісії щодо обставин події та обставин, викладених у вказаній інформації, ОСОБА_1 заперечив, що він 01.01.2018 знав про вчинення дорожньо - транспортну подію за участі службового автомобіля Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження заступник керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_15 , яку він знав особисто по роботі, та взагалі про вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного з цими обставинами. ОСОБА_1 повідомив, що дійсно 01.01.2018 був слідчим слідчого відділення Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області та перебував на чергуванні у складі слідчо-оперативної групи і цього дня до вказаного районного відділення поліції надійшло повідомлення про дорожньо-транспортну подію та постраждалих у неї осіб. Разом з тим, він не знав, що подія відбулась за участі службового автомобіля прокуратури, а також що внаслідок цієї події постраждала заступник керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_15
- ОСОБА_1 зазначив, що він не з'ясовував прізвища осіб, яких із тілесними ушкодженнями доставили військові фельдшери ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до медичного закладу, не бачив цих постраждалих осіб, а також йому медичні працівники повідомили про те, що осіб доставили із побутовими травмами, крім того він не знайшов місця вчинення дорожньо-транспорпгної події та службового автомобіля прокуратури.
- Як пояснив ОСОБА_1 , після повідомлення 01.01.2018 про вчинене кримінальне правопорушення про факт дорожньо - транспортної пригоди, внаслідок чого водій та пасажир з отриманими тілесними ушкодженнями доставлені у медичний заклад, не виконав вимоги статті 214 КПК України внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року N 2 підписано всіма членами комісії.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року N 498-к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури % Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17 березня 2021 року.
Вказаний наказ прийнято на підставі рішення N 2 кадрової комісії № 3 від 10.12.2020 р.
При винесенні вказаного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 17 розділу II 'Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 17 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону N 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону N 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
17 березня 2020 року до трудової книжки позивача внесено запис про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" згідно з наказом від 15 березня 2021 року N 498-к.
Наказом Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року 45ш "Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері" серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Донецької обласної прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року N 40 "Про день початку роботи окружних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення".
Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 вересня 2020 року.
14 вересня 2020 року за номером 1002741070070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області (25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.
Отже, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань так само свідчать про зміну назви відповідних юридичних осіб, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Оцінку суду.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
На підставі статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.
На підставі статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом N 1697-VII.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону N 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини третьої цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 у справі N 813/150/16.
Приписами пунктів 6,19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII.
Закон N 113-IX набрав чинності з 25 вересня 2019 року.
Статтю 51 Закону N 1697-VII доповнено частиною п'ятою згідно із Законом N 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).
Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон N 113-IX.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).
Згідно із пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).
Згідно із пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 1 розділу І "Загальні положення" Порядку N 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І "Загальні положення" Порядку N 221).
Відповідно до пункту 6 розділу І "Загальні положення" Порядку N 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 розділу І "Загальні положення" Порядку N 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Абзацом першим пункту 1 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Відповідно до пункту 2 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221).
Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Як свідчать матеріали справи перед проведенням співбесіди члени Третьої кадрової комісії повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації, позивачу на електронну пошту або будь-яким іншим чином не надсилали, що виключило можливість подання позивачем комісії письмових пояснень та/або копій документів, що стосуються.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку N 221).
Пунктом 6 розділу V "Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку N 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Сторонами не заперечується, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 83 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 103 бал за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки).
У Третьої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу II "Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", пункт 6 розділу III "Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки" Порядку N 221).
Таким чином, позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.
Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов'язків прокурора, частиною п'ятою статті 19 Закону N 1697-VII визначено, що прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).
Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року N 205 (далі - Порядок N 205).
Порядок організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року N 111 (далі - Порядок N 111).
Відповідно до пункту 1 розділу II "Таємна перевірка доброчесності" Порядку N 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п'ятої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року N 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку N 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов'язання фінансового характеру, а також членів його сім'ї у порядку, встановленому Законами України "Про засади запобігання і протидії корупції", ";Про запобігання корупції", рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу II "Таємна перевірка доброчесності" Порядку N 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу II "Таємна перевірка доброчесності" Порядку N 205).
Пунктом 6 розділу III "Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури" Порядку N 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 рок N 205 "Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за N 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Аналіз зазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування.
При цьому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Так відповідно до Довідки, що складена начальником відділу работы с кадрами прокуратури області про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 - прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської міської прокуратури Донецькій областіі - інформації, що перешкоджає зайняттю ОСОБА_1 посади не виявлено.
У рішенні комісії № 2 від 10 грудня 2020 року зазначено, що на думку заявника, який повідомив коміссію про укриття ОСОБА_1 злочину саме ця обставина сприяла йому влаштуватися на службу в органи прокуратури, а саме, до Великоновосілківського відділення Красноармійської місцевої прокуратури.
Судом під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року N 212к був призначений на посаду прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 08 жовтня 2019 року на підставі заяви позивача та рейтингу за результатами кваліфікаційного іспиту.
Таким чином, інформація, яка була викладена у повідомленні та зазначена у рішенні комісії про сприяння сторонніх осіб у працевлаштуванні позивача до органів прокуратури не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
Крім того, у рішенні комісії № 2 від 10 грудня 2020 року зазначено, що у Комісії виникли обґрунтовані сумніви у достовірності пояснень ОСОБА_1 та його позиція про його необізнаність та неспроможність, будучи слідчим у складі слідчо-оперативної групи, після надходження повідомлення про злочин з'ясувати прізвища осіб, які отримали тілесні ушкодження внаслідок цього, та інші обставини, які були в такому повідомленні, а також некритичне його ставлення до очевидного порушення вимог ст.214 КПК України, яке ним допущено, не переконала членів Комісії у відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (ст. 16 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів), зокрема бути правдивим.
Відповідно до закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, принципу презумпції невинуватості особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законом, і встановлено рішенням суду, що набрало законної сили.
В матеріалах справи відсутнє рішення суду, що набрало законної сили, яким би позивача було визнано винним у вчиненні кримінального злочину, або рішення або постанова про притягнення до адміністративної і дисциплінарної відповідальності позивача, що суперечить принципу презумпції невинуватості, регламентованому частиною 1 ст. 62 Конституції України.
У рішенні від 10.02.1995 року в справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
Крім того, суд зауважує, що кадрова комісія проводить співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Але у рішенні комісії № 2 від 10 грудня 2020 року зазначено, тільки щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (ст. 16 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів), зокрема бути правдивим.
Відповідно до ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.
Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.
Будь-якої інформації стосовно доброчесності або виконання практичного завдання позивачем у рішенні комісії не тільки не відображено, але й виходячи зі змісту оскаржуваного рішення, ці питання взагалі не були предметом розгляду комісії під час співбесіди з позивачем.
Між тим, рішення Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року N 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо позивача, не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, професійної компетентності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.
Отже, Третьою кадровою комісією зроблені висновки які не грутнуються на фактичних обставинах та з порушенням норм чинних Закону України "Про прокуратуру" та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.
Абзац третій пункту 12 Порядку N 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України" (заява N 21722/11), вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.98 у справі "Копп проти Швейцарії", п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява N 1365/07, п. 39).
Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.
Рішення, підставою для якого може бути обгрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
Презюмування оціночного поняття, яким є обгрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб'єктом.
Однак, рішення Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року N 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" містить виключно висновок про наявність у Комісії "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики, зокрема бути правдивим.
Між тим, процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку N 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені висновки викладені Верховним Судом в постанові від 09 жовтня 2019 року у справи N 9901/831/18.
Натомість, Комісія в своєму рішенні обмежилася посиланнями на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики, а саме бути правдивим без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим.
Такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.
Отже, відсутність в рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки Комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року N 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення.
Позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Однак, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Приймаючи наказ від 15 березня 2021 року N 498-к, керівник Донецької обласної прокуратури керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.
В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Оскільки рішення Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року N 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню, тому це рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX.
Інших підстав для звільнення позивача оскаржуваний наказ не містить, у зв'язку з чим він є протиправним та також підлягає скасуванню.
Щодо поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Волноваської окружної прокуратури Донецької області або іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд зазначає, що положеннями спеціального Закону N 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, до спірних правовідносин в цій частині повинні застосовуватися окремі положення Кодексу законів про працю України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція міститься в чисельних судових рішеннях Верховного Суду: постановах від 04 липня 2018 року по справі N 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі N 824/424/16-а, від 19 травня 2020 року по справі N 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі N 823/604/16.
Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб'єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
Оскільки відносно позивача процедура атестації ще не завершена, його не може бути поновлено на рівнозначній посаді у новій прокуратурі за приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX.
Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.
Частиною другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" N 13 від 24.12.99 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку N 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку N 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
На підставі пункту 8 Порядку N 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньоденна заробітна плата позивача становить 951,11 грн. про що свідчить довідка Донецької обласної прокуратури від 30.04. 2021 року N 21-85-688.
Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 18.03. 2021 року по день ухвалення судового рішення - 22.07. 2021 року, що складає 86 робочих днів.
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з 18.03.2021 року по 22.07. 2021 року складає 81795, 46 грн. (86 робочих дні х 951,11 грн (середньоденна заробітна плата) = 81795,46 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.
Згідно ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Верховним Судом у постанові від 31.03.2020 справа № 819/991/18 зазначено, що враховуючи положення статей 235 та 236 КЗпП України, на середній заробіток розповсюджується п. 2 ч. 1 статті 371 КАС України, оскільки обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється із заробітку працівника, який безпосередньо працював перед подією.
Отже, рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, що становить 18546,65 грн.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Керуючись ст. ст. 139, 244-250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: вул. Резницька, буд. 13/15, м. Київ); Офісу генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ; код ЄДРПОУ: 00034051), Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; код ЄДРПОУ: 25707002) про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення № 2 від 10.12.2020 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є.О. № 498-к від 15.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 18.03.2021 року.
Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18.03.2021 по 22.07.2021 року в розмірі 81 795 (вісімдесят одна тисяча сімсот дев'яносто п'ять) гривень 46 (сорок шість) копійок.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 18 546 (вісімнадцять тисяч п'ятсот сорок шість) гривень 65 (шістдесят п'ять) копійки підлягає негайному виконанню.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 22 липня 2021 року.
Рішення складено у повному обсязі та підписано 02 серпня 2021 року.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя Л.В. Арестова