Україна
Донецький окружний адміністративний суд
22 липня 2021 р. Справа№200/3053/21-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., за участю: секретаря судового засідання - Лисинської А.О.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника Донецької обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора - Ноздрьова С.В.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 )
до Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; код ЄДРПОУ: 25707002)
Офісу генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область; код ЄДРПОУ: 00034051)
Третьої кадрової комісії (місцезнаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область)
про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
22 березня 2021 року ОСОБА_1 , позивач, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, третьої кадрової комісії обласних місцевих прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про:
- визнання протиправним і скасування рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року N 12 про те, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 N 1901-к про звільнення ОСОБА_1 з посади Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України;
- стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року залишено позовну заяву без руху.
19 квітня 2021 року відкрито провадження у справі, ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи, у відповідачів витребувані докази.
Ухвалою суду від 29.04.2021 р. Розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Третьої кадрової комісії про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження., призначено підготовче засідання у відкритому судовому засіданні на 12 травня 2021 року.
Ухвалою суду від 07.05.2021 р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача - Донецької обласної прокуратури - про розгляд справи за правилами загального позовного провадження позивача по адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Третьої кадрової комісії про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
12 травня 2021 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора, Третьої кадрової комісії про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на 24 червня 2021 року, відповідачів повторно зобов'язано надати витребувані судом докази.
24 червня 2021 року підготовче провадження по справі закрито та справу призначено до судового розгляду по суті на 21 липня 2021 року, у відповідачів витребувані додаткові докази.
Ухвалою суду від 22 липня 2021 року у задоволенні заяви Офісу генерального прокурора про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено.
Позовні вимоги, серед іншого, мотивовані позивачем тим, що внаслідок видання оскаржуваних рішення та наказу порушено право позивача на працю, що гарантоване ч.1 ст. 23 Загальної декларації прав людини та ст. 43 Конституції України, а звільнення з посади становить втручання у право на повагу до його приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що ратифікована Україною 17.07.1997.
Зазначає, що логіко-граматичний аналіз п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», дозволяє зробити об'єктивний висновок про наявність у ній двох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а?саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у той же час, відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох вищенаведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст Наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить на думку позивача про його протиправність.
Позивач вказує, що фактично не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме у прокуратурі Донецької області, отже, на переконання позивача, відсутні підстави для його звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Звертає увагу, що на момент звільнення позивача були відсутні також й рішення про скорочення кількості прокурорів Донецької обласної прокуратури взагалі та, зокрема, посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, яку займав позивач, а також не відбулось утворення окружних прокуратур.
Позивач зазначає, що в порушення вимог ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” позивача було звільнено з посади, а не з органів прокуратури, зазначає також на дискримінаційність наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 Порядку проходження атестації та необхідність його державної реєстрації та опублікування, у зв'язку з чим на переконання позивача третя кадрова комісія є протиправним утворенням.
Щодо оскаржуваного рішення Рішення № 12 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, винесене стосовно прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 від 19.11.2020, позивач в обґрунтування заявлених позовних вимог зазначає наступне.
Вказує, що Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, тому позивач не згоден з рішенням атестаційної комісії, оскільки впевнений, що він правильно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 70 балів, а до результату у 49 балів позивач не має відношення, оскільки до прокурорів не було доведено про про наявність чи відсутність будь-яких сторонніх програм інших комп'ютерних програм, вірусів, антивірусних програм на робочих комп'ютерах (ноутбуках) які негативно можуть вплинути на роботу вказаного програмного забезпечення за допомогою якого проводилось анонімне тестування, що негативно могло б вплинути на результат.
Зазначає про великий обсяг тестових питань, обмежений час для підготовки з урахування робочого часу, а також відсутність спеціалізації в тестових питаннях.
Позивач зазначає на неконституційність Закону № 113-ІХ від 19.09.2019, оскільки спірний наказ від 24.12.2020 № 1901-к про звільнення позивача прийнято на підставі Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 який суттєво погіршує становище позивача та обмежує реалізацію моїх законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер, а прийняття такого закону обумовило звуження змісту та обсягу існуючих прав громадян, запровадило дуалізм правових засад організації діяльності прокуратури України, статусу прокурорів.
Звертає увагу, що ??особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульована ст. 60 Закону «Про прокуратуру», у той же час Законом № 113- IX від 19.09.2019 зупинено дію ст. 60 Закону «Про прокуратуру» до 1 вересня 2021 року, отже, як зазначає позивач, наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч.ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
В обґрунтування позову містяться посилання на відповідну практику Верховного Суду України та Верховного Суду, Європейського суду з прав людини.
Відповідач Донецька обласна прокуратура надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить суд у задоволенні позову відмовити виходячи з такого.
Як зазначає відповідач Донецька обласна прокуратура, дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), а умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є успішне проходження прокурором атестації.
Вказує, що позивач дотримався процедури проведення атестації, зокрема, в частині подання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, але не успішно пройшов перший етап іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набравши менше ніж 70 балів, внаслідок чого було видано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1901-к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідач Офіс генерального прокурора також надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить суд також у задоволенні позову відмовити виходячи в контексті обґрунтування позовної заяви ОСОБА_1 з такого.
Як зазначає відповідач Офіс Генерального прокурора, атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора, та здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, у даному випадку це наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Також зазначає, що на виконання Порядку № 221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, розділу II Порядку № 221), прокурор, який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. п. 5, розділу II Порядку № 221).
Вказує на безпідставність доводів позивача щодо необхідності державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, оскільки затверджений ним Порядок роботи кадрових комісій встановлює певні норми та обов'язкові для виконання правила поведінки для окремих категорій працівників органів прокуратури, які зачіпають їх права та законні інтереси, а тому до нього застосовуються зазначені конституційні вимоги щодо обов'язковості оприлюднення в установленому законом порядку, що його було дотримано відповідачем, а Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади.
Вказує, що позивач не звертався із зауваженнями щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наполягає, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону іншого обґрунтування ніж зазначення кількості балів не потребує.
Зазначає, що доводи позивача про збирання та використання особистої інформації щодо позивача і невизначеного кола осіб є втручання у право на повагу до приватного життя та порушує cm. 8 ЄКПЛ є безпідставними, а кадрові комісії було сформовано належним чином відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2020 № 233 (далі - Порядок № 233).
На спростування доводів позивача відповідачем Офісом генерального прокурора також зазначено про відповідність процедури тестування встановленим вимогам в частині використання апаратних та програмних засобів, переліку тестових питань та їх змісту, захисту інформації, оскільки на думку відповідача законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань», яка використана для проведення тестування прокурорів.
Щодо часу на підготовку до тестування, Офіс генерального прокурора зазначає, що позивач не тільки мав достатньо часу на підготовку для тестування, а й взагалі йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.
Наполягає на законності та обгрунтованості спірних рішення та наказу про звільнення позивача, дотриманні принципу юридичної визначеності при його виданні, оскільки п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який на теперішній час Конституційним Судом України неконституційним повністю або частково не визнано.
Заперечує проти поновлення позивача в Артемівській місцевій прокуратурі Донецької області в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, оскільки на думку відповідача заявлена позовна вимога щодо поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, суперечить конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону) та ст. 19 Конституції України.
На виконання ухвали суду від 24.06.2021 відповідачем надані пояснення щодо тестових питань, відповідей на них, що надані позивачем, вірних відповідей та особи, яка здійснила фіксацію результатів тестування у тому числі позивача 15.10.2020.
Так відповідач зазначив, що позивач був ознайомлений з результатам тестування, а саме, з кількістю набраних балів, безпосередньо на екрані персонального компьютера, кількість балів було внесено до відомості членом робочої групи, де також вказано логін та пароль позивача, відомість також підписана головою та секретарем третьої кадрової комісії.
Підсумовуючи відповідач пояснив що проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора забезпечувала кадрова комісія та робоча група. Тестування здійснювалося особисто позивачем. Питання тесту обрані системою тестування автоматично. Після закінчення тестування його результат системою виведено на екран монітора та зафіксовано членом робочої групи та позивачем у відомості про результати тестування з проставлянням особистих підписів.
Відповідач Третя кадрова комісія обласних місцевих прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) своїм правом на надання відзиву на позовну заяву на скористався.
Своїм правом на надання відповідей на відзиви відповідачів позивач не скористався.
Позивач у судовому засіданні 22 липня 2021 року адміністративний позов підтримав, просив його задовольнити з підстав, що наведені у його позовній заяві, надав суду додаткові пояснення.
Представник відповідачів Донецької обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора проти позову заперечував, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, надав суду додаткові пояснення.
Відповідачі Третя кадрова комісія обласних місцевих прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) явку належним чином уповноваженого представника до суду не забезпечив, належним чином повідомлявся про час та дату розгляду справи, про причини неявки суду не повідомив.
Суд зауважує, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94, серія A, N 303-A, п. 29).
Дослідивши наявні у справі докази, повно і всебічно встановивши всі її обставини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Позивач ОСОБА_1 є громадянином України, паспорт серія НОМЕР_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований у АДРЕСА_1 .
15 грудня 2015 р. наказом № 2131-к позивача призначено на посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 07.10.2019, що сторонами не спростовується та підтверджується реєстром поданих заяв прокурорами органів прокуратури Донецької області, додаток до листа Прокуратури Донецької області від 15.10.2019 N 11/1524.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач ОСОБА_1 набрав 49 бали. Факт обізнаності з результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості.
Так, згідно зазначеної відомості час її складання з 12 год 10 хв до 13 год 50 хв, дата складання відомості відсутня, під номером 10 у відомості зазначено позивача, зазначено прізвище та підпис особи, що зафіксувала результати тестування, підписи голови та секретаря четвертої кадрової комісії.
У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту - звіт про деталі іспиту позивача щодо наданих ним відповідей, де зазначено логін користувача, дата та час початку тестування - 15.10.2020 11:59:55 та дата та час завершення тестування - 15.10.2020 12:54:57.
Виходячи з наведеного, суд робить висновок, що фактично тестування позивача розпочато раніше (о 11:59), ніж це зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (о 12:10).
Надаючи оцінку змісту деталей іспиту, суд зазначає, що щодо кожного питання зазначено “Блок” із наведенням назви згрупованих запитань за тематикою, “Питання” із наведенням номеру питання та сформульованого у вигляді запитання питання, “Відповіді”, які включають в себе чотири варіанти відповіді, одна з яких виділена жирним шріфтом, “Відповідь користувача” із наведенням варіанту, що обрав користувач (позивач) та “Дата/час відповіді”.
Суд констатує, що наведена форма змісту деталей іспиту виключає можливість зробити однозначний висновок про те, чи є відповідь, що надана позивачем вірною, або невірною, оскільки деталі іспиту прямо не містять в собі однозначних беззаперечних висновків про це щодо кожного запитання, а виділення одного з варіантів відповідей жирним шрифтом може свідчити як про те, що цей варіант відповіді є правильним або ж про те, що цей варіант відповіді є єдиним неправильним.
Суд також зазначає, що протоколом №1 від 09.10.2020 р. спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (пункт 3 порядку денного) затверджено форму відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, у який, зокрема, зазначається номер посвідчення кандидата (прокурора).
У той же час, згідно зазначеної відомості у графі “Посвідчення №” стосовно позивача (10 рядок) закреслено цифри “42111” та від руки дописано “ВВ845724”, що відповідає серії та номеру паспорта громадянина України позивача, який не є службовим посвідченням, що його номер має бути зазначений у відомості відповідно до рішення, що прийняте протоколом №1 від 09.10.2020 р. спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 N 12 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 49 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв'язку з цим прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.
24 грудня 2020 року на підставі рішення третьої кадрової комісії №12 від 19.11.2020 наказом Донецької обласної прокуратури № 1901-к керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 3, 6, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з «29» грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до довідки-розрахунку середнього заробітку позивача від 30.04.2021 р. № 2185-690, середньоденна заробітна плата позивача складає 924,12 грн., а середньомісячна - 19 406,52 грн.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
На підставі статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2,5-1 КЗпП України.
На підставі статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII.
Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону N 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
До Закону України "Про прокуратуру " були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX (діє з 25.09.2019).
Законом N 113-ІХ у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону N 1697-VII (з урахуванням змін внесених Законом N 113-IX), прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Приписами пунктів 6,19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону N 1697-VII.
Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 року N 8- рп/2002 зазначено, що наявність спеціального регулювання службових відносин не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. З огляду на викладене немає юридичних підстав вважати, що окремі норми Кодексу законів про працю України не можуть не застосовуватися до державних службовців.
Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 у справі N 813/150/16.
Таким чином, чинна редакція нормативно-правового регулювання у спірних правовідносинах, з урахуванням змін внесених Законом N 113-IX, передбачає при регулюванні підстав та порядку звільнення з посад прокуратури положень спеціального законодавства та субсидіарного застосування норм трудового права.
Стосовно правомірності рішення Третьою кадровою комісії від 19.11.2020 N 12 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд зазначає наступне.
25.09.2019 набрав чинності Закон N 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункти 4 - 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
За результатами складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України N 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221).
На підставі пункту 1 розділу І Порядку N 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку N 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 7-9 розділу І Порядку N 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачено розділом II Порядку N 221.
Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Суд не може залишити поза увагою той факт, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
Крім того, заходи, пов'язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "ЛізардСофт". Програмне забезпечення, на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.
Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту.
Разом з цим, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, а доводи, вказані відповідачем Офісом генерального прокурора в цієї частині у відзиві на позовну заяву, наведене не спростовують.
Як встановлено у судовому засіданні та не заперечується відповідачами, у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора без дати зазначено прізвище та підпис особи, що зафіксувала результати тестування - ОСОБА_3 , яка включена до складу робочий групи відповідно до наказу Генерального прокурора № 404 від 02.09.2020 (https://www.gp.gov.ua/ua/at_mis?_m=publications&_t=rec&id=276941), та яким визначена мета і функції членів створеної робочої групи: забезпечення організаційного і технічного супроводу роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), підготовки проєктів їх документів, забезпечення фіксації засідань зазначених комісій за допомогою технічних засобів, для своєчасного розміщення вказаними комісіями інформації на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, офіційному вебсайті відповідної обласної прокуратури тощо.
Аналізуючи повноваження членів робочої групи, суд констатує відсутність повноважень у члена робочої групи Ірини Житенко на здійснення фіксації результатів тестування, оскільки такі повноваження не зазначені у наказі Генерального прокурора № 404 від 02.09.2020, а зазначення слова “тощо” не може трактуватися як можливість здійснення без будь-яких обмежень будь-яких дій членом робочої групи в силу приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України.
Також, суд вважає, що у зв'язку з тим, що позивач повинен був виконувати службові обов'язки протягом 8 годинного робочого дня, тобто, опрацювати великий обсяг запитань, в тому числі, перевірити свої знання та знайти правильно викладену відповідь, достатньо складно. Крім того, одночасно позивачу необхідно було готуватись і до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, що покладало на нього додаткове навантаження.
17 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України N 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок N 233).
Відповідно до пункту 1 Порядку N 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури",Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів
Згідно пункту 2 Порядку N 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
На підставі пункту 4 Порядку N 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
За приписами пункту 12 Порядку N 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Надаючи оцінку доводам позивача, про протиправність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, суд зазначає наступне.
Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Даний конституційний припис закріплено у статті 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом N 113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку N 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
При цьому законодавець покладає на Комісію обов'язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку N 233).
Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Отже, враховуючи зміст спірного рішення Комісії, суд вважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Стосовно питання правомірності прийняття наказу Донецької обласної прокуратури № 1901-к від 24 грудня 2020 року та підстав для звільнення, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону N 1697-VІІ систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно зі статтею 8 Закону N 1697-VII, Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об'єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора.
За правилами частини 3 статті 16 Закону N 1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Суд зазначає, що спеціальний порядок призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону N 1697-VII є гарантією незалежності прокурора.
На підставі пункту 2 частини 2 статті 41 Закону N 1697-VІІ повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону N 1697-VII.
Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, сама процедура з реалізації даної умови визначається у статті 60 Закону N 1697-УІІ, із зазначенням конкретних процедур, тобто виступає певною диспозицією, знаходячись у явному причинно-наслідковому взаємозв'язку із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону N 1697-УІІ і є його логічним продовженням і завершенням.
Однак дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону N 113-IX від 19.09.2019), що зазначене фактично порушує реалізацію особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону України "Про прокуратуру".
Суд зазначає, п. 19 Розділу II Закону N 113-IX визначено підстави, настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697-УІІ, а саме: 1) неподання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.
При цьому, положення Розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 113-IX лише відсилають до п. 9 частина 1 статті 51 Закону N 1697-VII, без урахування її причинно-наслідкового взаємозв'язку з умовами її реалізації, що визначаються у статті 60 Закону N 1697- VII та принципів гарантування незалежності прокурорів.
Аналіз наведеного, враховуючи, що і Закон N 1697-VII і Закон N 113-IX відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб'єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад дає підстави для висновку, що положення вказаних нормативних актів мають застосовуватися в єдиному системному зв'язку.
Такий зв'язок передбачає обов'язкову наявність двох обставин: 1) фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697-VII); 2) неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретного та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (п. 19 Розділу II Закону N 113-IX).
Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону N 113-IX підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697-VII.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.
У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади.
Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.
У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація).
При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі N 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі N 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі N 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі N 817/3397/15.
В контексті зазначеного, суд вказує, що дослідження питання наявності фактичної реорганізації чи ліквідації органів прокуратури на підставі Закону N 113-IX вимагає дослідження фактичних обставин, на предмет не лише формальних (шляхом зміни назви), але й сутнісних змін у діяльності системи прокуратури та конкретних органів, що зумовлювало зміни у службовому статусі за посадою відповідного службовця-позивача.
Відповідно до п. 3 Пояснювальної записки до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" законопроектом "вносяться зміни до Закону України "Про прокуратуру", а також до низки інших Законів, пов'язаних переважно із необхідністю зміни назв органів прокуратури".
Пунктом 21 розділу І Закону N 113-IX передбачено заміну слів у Законі N 1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". При цьому ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону N 1697-VII запропоновано викласти в редакції, що передбачає здійснення Генеральним прокурором утворення, визначення переліку, територіальної юрисдикції, реорганізації та ліквідації, визначення компетенції обласних і окружних прокуратур.
Відповідно до пункту 4 розділу II Закону N 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора N 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року. При цьому наказом Генерального прокурора N 358 від 27 грудня 2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (п. 1).
Уповноважені структурні підрозділи Генеральної прокуратури України зобов'язано "у триденний термін з дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування, надавши йому у встановленому законодавством порядку документи, необхідні для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (п. 2).
З інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридична особа публічного права "Генеральна прокуратура України" (код ЄДРПОУ 000340511 змінила повне та скорочене найменування на "Офіс Генерального прокурора" (код ЄДРПОУ 000340511 в результаті державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи 28 грудня 2019 року.
Наказом Генерального прокурора N 410 від 3 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано "без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських Формувань" прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов'язано протягом п'яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов'язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).
Судом встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - "Прокуратури Донецької області" на "Донецьку обласну прокуратуру" здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року N 410.
08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора N 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
14 вересня 2020 року за номером 1002741070070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області (25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.
Отже, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань так само свідчать про зміну назви відповідних юридичних осіб, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Суд зазначає, що відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури з аналізу положень Конституції України та Закону N 1697-VII, а також приписів Закону N 113-IX не дає підстав стверджувати наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.
Враховуючи зазначене, а також те, що норми Закону України N 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, стосовно Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур мала місце виключно зміна назви даних органів.
Верховний Суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, суд констатує відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону N 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
При цьому, суд зазначає, що як вбачається з пояснень відповідачів та свідчать матеріали справи, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що з урахуванням вищевикладених висновків суду, не може слугувати підставою для звільнення згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697-VII, незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону N 113-IX підстав.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо питання поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, суд зазначає наступне.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону N 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі N П/9901/101/18 (провадження N 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі N 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі N 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі N 826/751/16, від 27.06.2019 по справі N 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі N 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі N П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі N 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі N 816/584/17, від 15.04.2020 по справі N 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі N 9901/226/19.
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі "Олександр Волков проти України" (Заява N 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.
За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року.
Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" N 13 від 24.12.99 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку N 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку N 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
На підставі пункту 8 Порядку N 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки-розрахунку середнього заробітку позивача від 30.04.2021 р. № 2185-690, середньоденна заробітна плата позивача складає 924,12 грн., а середньомісячна - 19 406,52 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 по 22 липня 2021 року складає 139 днів.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 128452,68 грн. (139 х 924,12)
Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням стягується на користь позивача з відповідача Донецької обласної прокуратури, у штаті якого перебував позивач та яким йому виплачувалася заробітна плата.
Згідно ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Верховним Судом у постанові від 31.03.2020 справа № 819/991/18 зазначено, що враховуючи положення статей 235 та 236 КЗпП України, на середній заробіток розповсюджується п. 2 ч. 1 статті 371 КАС України, оскільки обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється із заробітку працівника, який безпосередньо працював перед подією.
Отже, рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, що становить 19406,52 грн.
Позивачем сплачено судовий збір в сумі 908,00 грн.
Згідно ч. 3, 8 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Таким чином, зважаючи на те, що позивачем сплачено суму судового збору, суд приходить до висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Офісу генерального прокурора судового збору у розмірі 908,00 грн. на користь позивача, як того вимагає ч.2 ст. 4 Закон України “Про судовий збір”.
Керуючись ст. ст. 139, 244-250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; код ЄДРПОУ: 25707002), Офісу генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область; код ЄДРПОУ: 00034051), Третьої кадрової комісії (місцезнаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область) про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 12 про те, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1901-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року.
Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по 22 липня 2021 року в розмірі 128 452 (сто двадцять вісім тисяч чотириста п'ятдесят дві) гривні 68 (шістдесят вісім) копійок.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 19 406 (дев'ятнадцять тисяч чотириста шість) гривень 52 (п'ятдесят дві) копійки підлягає негайному виконанню.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 (дев'ятсот вісім) гривень 00 копійок.
Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 22 липня 2021 року.
Рішення складено у повному обсязі та підписано 02 серпня 2021 року.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя Л.В. Арестова