Справа №:755/9668/21
Провадження №: 1-кс/755/3224/21
"28" липня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві скаргу ОСОБА_4 на рішення слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 від 06.07.2021 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.03.2021 за № 12021105040000808, за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 190 КК України, установив:
І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається
ОСОБА_4 звернулася зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, про скасування постанови слідчого від 06.07.2021 про закриття вказаного кримінального провадження, оскільки, на його переконання, вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст.ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.
І.І. Скарга умотивована ураховуючи письмові доводи її автора у т.ч. тим, що 21.07.21 автор скарги від адвоката ОСОБА_6 отримала копію постанови від 06.07.2021 року про закриття на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінального провадження № 12021105040000808 від 13.03.2021 року розпочатого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 185 КК України та ознайомившись з нею остання подала дану скаргу, з огляду на те, що з цієї постанови вбачається, що невстановлені особи, намагалися отримати кошти від ОСОБА_7 , за інформацію яка зберігається в архіві iCloud aadamovski@gmail.com.
Відповідно, слідчий повинен був би належним чином перевірити питання можливості викрадення чи зміни інформації невідомими особами, з метою подальшого шахрайського заволодіння коштами, а не лише обмежитися висновком експертизи № 19617/21-35 від 01.07.2021.
На думку ОСОБА_4 , слідчим, не вжито жодних інших заходів, щодо встановлення особи, яка мала намір викрасти таку інформацію яка зберігається в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 , адже хтось мав винести телефон з офісного приміщення, і відповідно викинути чи підкинути до сміттєвої урни. Заходів до встановлення такої особи не було здійснено, а слідчим надано лише суб'єктивний аналіз того, що хтось міг сплутати телефони і помилково його винести. Постає питання, чому в такому випадку особа, яка виявила, що телефон не його, не повернула до приміщення офісу, а просто викинула в смітник. Також, невідомо чи перевірялася слідчим можливість встановлення такої особи, що підкинула телефон у смітник, за допомогою наявних на вулиці камер відеоспостереження.
Також, слідчим, в ході розслідування кримінального провадження, жодним чином не проведено аналіз наявних у матеріалах провадження роздруківок переписок між зловмисниками та потерпілим, не надано належної оцінки інформації яка міститься в переписці.
Крім того, слідчим фактично до уваги не прийнято покази свідка ОСОБА_8 зокрема, щодо неодноразових спроб невстановлених осіб викрасти інформацію яка зберігається в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою подальшого його шантажу та вимагання грошей та не надано належну оцінку таким показам.
Таким чином, стає очевидним, як указує ОСОБА_4 , що телефон Айфон чорного кольору, який зник з офісного приміщенні розташованого на 10 поверсі будівлі, за адресою: АДРЕСА_1 є не випадковим, і ціллю зловмисників був не сам телефон, а інформація що зберігалася на ньому.
В тому, що невідомими зловмисниками, вказаний телефон не було зламано і не було ними відповідно отримано доступ до інформації яка зберігається в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 це лише сталося через те що правоохоронці раніше вилучили цей телефон, і зловмисники фактично не змогли скористатися ним для подальшого шантажу, і відповідно не виключає того що вони повторно не вчинять спроби викрадення інформації і не доведуть свій злочин до кінця. Унеможливити вказаний факт можливо лише встановивши злочинців та притягнувши їх до кримінальної відповідальності.
І в даному випадку заявник вважає, за недоцільне посилання слідчого на відсутність майнової шкоди. Невідомо, якої шкоди та кому було б завдано, якби злочинці довели свій умисел до кінця, дістали інформацію яка зберігається в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 та стали нею шантажувати як ОСОБА_8 так і інших осіб.
Відповідно, повернення телефону власнику, ніяким чином не може вказувати на відсутність кримінального правопорушення.
Таким чином, на думку ОСОБА_4 проведене досудове розслідування у кримінальному провадженні є однобічним, неповним і упередженим, під час якого не було здійснено всіх необхідних і можливих слідчих дій для встановлення факту вчинення кримінальних правопорушень, відповідно постанова від 06.07.2021 року про закриття кримінального провадження № 12021105040000808 підлягає скасуванню з цих підстав.
І.ІІ. Також ОСОБА_4 порушує в скарзі питання про поновлення їй, у порядку ст. 117 КПК, строку звернення зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження, яке мотивує тим, що він слідчого копію постанови вона не отримувала.
Уперше отримала копію постанови від адвоката ОСОБА_6 21.07.2021, що випливає з копії акту прийому передачі матеріалів між вказаними особами, та ознайомившись зі змістом цієї постанови подала дану скаргу до суду 26.07.21.
ІІ. Позиція сторін
ОСОБА_9 в судове засідання не прибула, однак подала заяву про розгляд скарги у її відсутність на підставі викладених нею аргументів в мотивувальній частині звернення.
ІІ.ІІ. Прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 в судовому засіданні вказала, що скарга не підлягає задоволенню, так як висновки слідчого щодо слушності закриття кримінального провадження є дійсними та ґрунтуються на фактичних обставинах справи.
ІІ.ІІІ. Слідчий Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві в судове засідання не прибув, будучи повідомленим про нього у порядку регламентовану ст. 135 КПК.
ІІ.IV. Cлідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 вказаного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб'єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, та ураховуючи отримання судом самих матеріалів закритого кримінального провадження, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін (автора скарги та слідчого).
ІІІ. Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин та наведених сторонами аргументів
ІІІ.І. Щодо питання подання скарги уповноваженою на те особою
Відповідно до ст. 303 КПК на досудовому розслідувані може бути оскаржене рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
В цій справі установлено, що 09.06.2021 року Печерським УП ГУ НП у м. Києві внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за її заявою від 08.06.2021 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України щодо таємного викрадення мобільного телефону марки Айфон чорного кольору, який знаходився в офісному приміщенні розташованому на 10 поверсі будівлі, за адресою: АДРЕСА_1 та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 12021105060001089.
У даному кримінальному провадженні № 12021105060001089 ОСОБА_4 визнано потерпілою, про що 15.06.2021 року винесено відповідну постанову та вручено пам'ятку про процесуальні права та обов'язки потерпілого.
Також, Дніпровським УП ГУ НП в м. Києві розслідувалося кримінальне провадження 12021105040000808 від 13.03.2021 року за заявою ОСОБА_7 щодо вчинення стосовно нього кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 3 ст. 190 КК України.
В подальшому, постановою прокурора від 01.07.2021 кримінальне провадження 12021105040000808 за заявою ОСОБА_7 об'єднано з кримінальним провадженням 12021105060001089 за заявою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_4 .
Тим самим, є дійсним факт, що дану скаргу подано уповноваженою на те особою у розумінні ч. 1 ст. 303 КПК.
ІІІ.ІІ. Щодо питання подання скарги до належного суду
ККС ВС в ухвалі від 28.01.2020 у справі № 263/19/20 указав, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КПК України органами досудового розслідування, тобто органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство є, зокрема слідчі підрозділи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду. Їх розгляд має здійснюватись з урахуванням вимог ст. 33 та ст. 34 КПК України щодо територіальної та інстанційної підсудності.
Виходячи з положень ст. 306 КПК України та загальних засад кримінального процесуального законодавства, судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування покладено на слідчого суддю суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Дніпровське УП ГУ НП в м. Києві знаходиться у межах Дніпровського району міста Києва, відповідно дана скарга підсудна для розгляду слідчим суддею цього місцевого суду.
ІІІ.ІІІ. Щодо питання строків
Згідно ч. 1 ст. 304 КПК скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.
Згідно ст. 117 КПК пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
ОСОБА_4 отримала постанову 21.07.21 від адвоката ОСОБА_6 та порушила питання поновлення строку звернення, аналізуючи власне яке Суд ураховує наступне.
Відповідно до ч. 6 ст. 283 КПК копія постанови слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору.
В цій ситуації, згідно матеріалів закритого кримінального провадження у ньому слідчим дії визначені ч. 6 ст. 283 КПК учинені не були.
У той час, як кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК).
З огляду на, що переконання слідчого судді указаний строк звернення підлягає поновленню у порядку ст. 117 КПК.
ІІІ.ІV. Щодо скарги по суті
Правова природа виду оскарження постанови про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття (див. позицію ВССУ відображену у розділі 3 листа від 12 січня 2017 року № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», та яка ураховується судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Здійснивши саме такого роду перевірку щодо питання відповідності оскаржуваного рішення не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття слідчий суддя дійшов висновку щодо необхідності його скасуванню в ключі такого.
ІІІ.ІV.І. Органом досудового розслідування у постанові про закриття кримінального провадження та в цілому під час його розслідування було установлено, за епізодом, котрий стосується питання складу злочину за ст. 190 КК, що згідно заяви ОСОБА_7 встановлено, що на початку 2020 року на мобільний телефон, абонентський номер НОМЕР_1 яким користується останній почали надходити численні повідомлення від невідомого абонента про те, що у останнього наявна конфіденційна інформація на осіб з кола його знайомих і нерозголошення вказаної інформації широкому колу осіб коштуватиме значної суми коштів. При цьому невідомі особи погрожували йому, що у разі відмови передати їм грошові кошти та викупити наявну інформацію, то зазначена інформація буде передана іншим особам в тому числі до правоохоронних органів.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження, а також результати проведених в рамках даного кримінального провадження слідчих дій та оперативно-розшукових заходів слідство дійшло висновку, що невстановлені особи начебто намагалися отримати грошові кошти у ОСОБА_7 за конфіденційну інформацію, яка зберігалася на телефоні «iPhone», який було вилучено під час ОМП 01.06.2021 за адресою м. Київ, вул. Велика Житомирська, 20 та відповідно інформації як зберігається в архіві iCloud «aadamovski@gmail.com".
В ході досудового розслідування діями, факти на які вказував у своїй заяві ОСОБА_7 , а саме заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами останнього, а також погрози фізичною розправою свого підтвердження не знайшли.
Так, в ході розслідування кримінального провадження допитано у якості потерпілого ОСОБА_7 , який зазначав, що на початку 2020 року він почав отримувати повідомлення від невстановлених осіб з вимогою сплати коштів за наявну у їх володінні конфіденційної інформації, щодо його знайомих і в разі несплати коштів вказана інформація буде передана до правоохоронних органів.
В подальшому вказані невідомі особи через месенджер призначили йому зустріч в ресторані «Маяк» проте на вказану зустріч не прийшли, однак при цьому написали повідомлення з погрозами про те що їм стало відомо, що він звернувся до правоохоронних органів, і тепер відповідно вони вчинять над ним фізичну розправу
Крім того, останній зазначив, що переписки з невідомими особами збереглися лише частково оскільки переважна її частина знаходилася на комп'ютері знайомого і була знищена ним самим на прохання невідомих.
Також, у переписці, яка збереглася та у переписці яка була знищена невідомі особи не вказували жодної суми, яку він повинен був би сплати за конфіденційну інформацію.
При цьому він взагалі не розумів, яка інформація може бути у невідомих, що б його якимось чином компрометувала. В переписці вказувалося лише що інформація важлива і що вона коштує грошей.
Про те, що невстановлені особи у такий спосіб вимагають у нього грошові кошти він дійшов висновку самостійно.
Щодо наданої слідству ОСОБА_7 переписки з користувачем ІНФОРМАЦІЯ_2 від 04.07.2020 з якої вбачається нібито наявність у даного користувача інформації з резервної копії з iCloud громадянина ОСОБА_10 , зазначив, що йому не відомо про яку інформацію може йти мова, оскільки він ніяким чином з ОСОБА_11 не пов'язаний і це лише спроба залякати неіснуючою інформацією.
Також будучи допитаним у якості свідка ОСОБА_8 надав покази, що він здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою АДРЕСА_1 на 10 поверсі. Для здійснення телефонних переговорів з робочих питань, у загальному користуванні працівників офісу, а саме: секретаря, системних адміністраторів перебував телефон «iPhone 11Pro Max, 256 Gb» з абонентським номером НОМЕР_2 , який постійно перебував в приміщенні офісу. Також вказаний телефон для робочих потреб використовувався і ОСОБА_8 .
Однак, 07.06.2021 секретар ОСОБА_4 повідомила, що вказаний телефон зник, співробітники офісу телефон не брали, а його пошук в приміщеннях офісу результату не дав, тому вона дійшли висновку, що телефон викрали з приміщення офісу.
Відповідно ОСОБА_4 звернулась із заявою про крадіжку телефону.
В крадіжці вказаного телефону ОСОБА_8 нікого не підозрює, оскільки вказаним телефоном користувався не лише він, а й секретар та системні адміністратори. Можливо крадій викрадаючи телефон сподівався, що на ньому є інформація пов'язана з його діяльністю, а можливо і з метою використання персональних даних, вмісту мессенжерів з метою спекуляції та виманювання у нього грошових коштів.
Електронною скринькою "aadamovski@gmail.com" він користується приблизно з 2012 і неодноразово невідомі особи намагалися отримати до неї несанкціонований доступ та створення дублів, внесення та зміни інформації у цій скриньці з метою подальшого вимагання грошей за неоприлюднення фейкової інформації.
Також вказана електронна скринька використовується для доступу в iCloud.
З ОСОБА_7 він не знайомий, бачив його одного разу у судовому засіданні в м. Кропивницький, але до цього він чув про вказану особу оскільки нібито він передав його адвокатам флеш носій з копією нібито його електронної скриньки "ІНФОРМАЦІЯ_1 ", але інформація яка містилася на флеш носії була фейковою про, що він також надав покази в судовому засіданні Кіровського районного суду м. Кропивницький, це була лише чергова спроба невідомих осіб в черговий раз шахрайським шляхом отримати кошти за фейкову інформацію з електронної скриньки.
Також йому відомо, що один із знайомих ОСОБА_12 також потрапив у ситуацію коли невстановлені особи незаконним шляхом отримували доступ до електронної скриньки, змінювали там інформацію, а потім вимагали кошти за її неоприлюднення.
Будучи допитаною ОСОБА_4 пояснила, що працює в ТОВ «Міжрегіональний інвестиційний союз» на посаді менеджера з адміністративної діяльності і робоче місце знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Рильський, 4 офіс на 10 поверсі будівлі.
07.06.2021 вона перебувала на своєму робочому місці і на рецепції в той день перебувало декілька телефонів, в тому числі і телефон «iPhone 11Pro Max, 256 Gb» з абонентським номером НОМЕР_2 , яким користуються співробітники компанії по робочим питанням. Під кінець дня, вона виявила відсутність на рецепції зазначеного телефону та перевірила місця де вона його могла залишити. Не знайшовши телефон вона дійшла висновку, що телефон умисно вкрали, і саме тому звернулася з письмовою заявою до Печерського УП ГУНП в м. Києві, хто міг викрасти телефон їй не відомо.
Аналогічні покази надав під час допиту і ОСОБА_13 , який зазначив, що у працівників офісу ТОВ «Міжрегіональний інвестиційний союз» є декілька робочих телефонів, один з них iPhone 11Pro Max, 256 Gb, з номером телефону НОМЕР_2 .
Він здійснював налаштування даного телефону: встановлення програмного забезпечення, його оновлення, налаштування iCloud, яким є ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Про зникнення телефону дізнався коли стали розшукували у офісі.
Даний телефон, зазвичай зберігається на стійці рецепції і коли йому необхідно - він може спокійно взяти цей телефон.
Скоріш за все, телефон забрав хтось з відвідувачів, просто переплутавши свій телефон.
В ході розслідування кримінального провадження, 01.06.2021 за адресою м. Київ, вул. Велика Житомирська, 20, в сміттєвій урні біля ресторану «Пейзажка», в ході огляду місця події виявлено та в подальшому вилучено вимкнений, зовні не пошкоджений мобільний телефон «iPhone» сірого кольору.
У кримінальному провадженні призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу та надано на дослідження експертам мобільний телефон «iPhone» сірого кольору вилучений 01.06.2021 за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 20, DVD-R диск за результатами проведення НСРД- оптичний носій інв. №764 від 31.05.2021, DVD-R диск без серійного номеру на якому міститься файл 12531 2021-06-13 Report.pdf (звіт).
Відповідно до висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи №19617/21-35 від 01.07.2021 можливо дійти висновку, що фактично інформація, яка зберіглася телефон «iPhone» та архів iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 ніяким чином не була викрадена, і відповідно таку інформацію невстановлені особи не могли фізично передати ОСОБА_7 , а тому вони ввели його в оману, з метою шахрайського заволодіння його майном.
Аналізуючи наявні матеріали кримінального провадження, та покази ОСОБА_7 можливо дійти висновку, що невстановлені особи, фактично не зазначали суму коштів, яку вони мали намір отримати від останнього, а сама конфіденційна інформація, яку вони у такий спосіб обіцяли передати йому, ніким чином не стосувалася ОСОБА_7 , і не могла йому зашкодити.
Крім того, з огляду на викладене слідство, не має змоги встановити розмір шкоди, яку було б заподіяно ОСОБА_7 , а тому в діях невстановлених осіб взагалі відсутня така обов'язкова кваліфікуюча ознака, як шкода, в будь-якому її прояві (виді), а тому не може йти мова про наявність ознак кримінального правопорушення за ст. 190 КК.
Щодо, на думку ОСОБА_7 , погроз застосування фізичного насилля стосовно з боку невстановлених осіб, то відповідно до наявної у органу досудового розслідування переписки наданої самим потерпілим, жодних речень, висловлювань чи фраз, з яких можливо було б однозначно стверджувати про саме це погроза фізичною розправою чи погроза спричинення будь-яких інших тілесних ушкоджень, слідством не встановлено.
Потерпілий ОСОБА_7 самостійно прийшов до висновку, що у спілкуванні з невстановленою особою, на його адресу остання висловила погрози фізичною розправою чи побиттям. Реальними діями, такі, на думку ОСОБА_7 , погрози, ніяким чином не підтвердилися.
За епізодом за ст. 185 КК слідством указано, що в ході досудового розслідування також не знайшов свого підтвердження факт таємного викрадення телефону iPhone 11Pro Max, 256 Gb, з номером телефону НОМЕР_2 .
Так, аналізуючи наявні матеріали кримінального провадження, в тому числі і показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_4 , можливо дійти висновку, що телефон iPhone 11Pro Max, 256 Gb, з номером телефону НОМЕР_2 зберігався на стійці рецепції офісу і будь-хто з співробітників офісу мав до нього доступ.
Відповідно особи, які користувалися даним телефоном могли неумисно переплутати зі своїм телефоном і в подальшому втратити його.
Зважаючи на вище викладене, слідство дійшло загального висновку, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дотримання процесуального порядку у рамках кримінального провадження під проведення досудового розслідування
Судом установлено, що слідчий прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови, тобто закрив його реалізуючи повноваження, передбачені ч. 4 ст. 284 КПК України, однак при цьому вимоги ч. 6 указаної статті не виконав.
Указаний недолік (порушення вимог ч. 6 ст. 284 КПК) не може уважатися істотним , так як Суд поновив заявнику/потерпілий строк звернення з цією скаргою, тим самим поновивши останню у порушених правах слідством.
Разом з тим, судом установлено, що у провадженні наявна постанова прокурора про об'єднання проваджень від 01.07.2021, однак остання не підписана прокурором ОСОБА_14 .
Згідно з вимогами ст. 110 КПК процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду, які повинні бути прийняті тільки у формі постанови, яка повинна бути виготовлена на офіційному бланку, та бути підписана службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, і зміст якої має відповідати вимогам ч.5 цієї ж статті КПК.
А згідно правового висновку Верховного Суду, зробленому у постановах від 19.04.2018р. (справа №754/7062/15-к), від 19.09.2018р. (справа №761/20108/15-к), від 24.10.2018р. (справа №752/18882/14-к), від 15.05.2019р. (справа №558/535/14), від 19.09.2019р. (справа №488/2433/15), від 28.11.2019р. (справа №235/6733/18), від 17.12.2019р. (справа №235/6337/18), від 23.01.2020р. (справа №750/93/16-к), від 05.02.2020р. (справа №676/5972/17), від 11.02.2020р. (справа №761/33311/15-к), від 22.09.2020р. (справа №159/451/16-к) та від 09.11.2020р. (справа №752/26664/17) наявність у кримінальному провадженні постанови керівника органу прокуратури про призначення прокурора (групи прокурорів), яким надаються процесуальні повноваження, передбачені ст.36 КПК, є обов'язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.
Крім того, згідно цього ж самого висновку ВС відсутність у справі такої постанови керівника органу прокуратури або її не підписання ним свідчить про те, що такі прокурори не мають повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст. 36 КПК України.
Таким чином, виходячи із зазначених положень КПК та правового висновку ВС, слідчий суддя уважає, що не підписання прокурором постанови про об'єднання кримінального провадження є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, котре тягне за собою беззаперечне скасування рішення слідчого про закриття об'єднаного кримінального провадження, одне в інший спосіб усунути указане порушення змоги не має.
ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дійсності та обґрунтованості підстав, якими обумовлено таке закриття провадження
Для закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) слідству слід встановити: 1) наявність діяння, вчиненого особою; 2) наявність доказів, за яких можна встановити факт відсутності у діянні хоча б одного елемента складу злочину - об'єкту, об'єктивної сторони, суб'єкту, суб'єктивної сторони.
Органом досудового розслідування в постанові про закриття кримінального провадження за ст. 185 КК не ураховано факту того, що формуючи висновок проте, що «телефон iPhone 11Pro Max, 256 Gb, з номером телефону НОМЕР_2 зберігався на стійці рецепції офісу і будь-хто з співробітників офісу мав до нього доступ. Відповідно особи, які користувалися даним телефоном могли неумисно переплутати зі своїм телефоном і в подальшому втратити його», що такі аргументи мають базуватися на матеріалах справи, а не ґрунтуватися на припущеннях.
Так, як відповідно до пунктів 3-4 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Відповідно слідство мало б шляхом допиту заявників за кожною із заяв, які стосуються спільного факту зникнення мобільного телефону, установити чіткий перелік осіб (співробітників), котрі працювали в офісі та мали доступ до телефону.
Надалі, допитати кожного з них та з'ясувати власне питання того, чи брав хтось із них телефон в указаний період, чи ні, якщо так, то за яких умов це сталося, а саме випадково, чи ні.
Як наслідок, слідчий суддя відмічає, що частиною 2 статті 9 КПК визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Аналогічні положення відображені і у ч. 4 ст. 38 КПК України щодо зобов'язань самого органу досудового розслідування, які вказують, що останній має застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.
Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов'язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
З положень ст. 83 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи.
А тому, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов'язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.
Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Адже, практика ЄСПЛ що до проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).
В рішенні ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» Суд констатував факт того, що не може дійти висновку, що органи влади зробили усе від них залежне для забезпечення оперативного та всебічного вжиття заходів для збору доказів, встановлення місцезнаходження та притягнення до відповідальності винних (див. рішення у справі «Бучинська проти України» заява № 35493/10 від 30.04.2015, п. 49), бо за потреби зростаючих високих стандартів у сфері захисту прав людини та основоположних свобод, неминуче вимагається більша рішучість при оцінці порушень основоположних цінностей демократичного суспільства (див. рішення у справі «Сельмуні проти Франції, заява № 235803/94, параграф 95, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграфи 148, 149), оскільки тягар доведення можна покласти на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини, заява № 21986/93, п. 100, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграф 150).
При оцінці того, чи дотриманні вказані стандарти слід виходити з того, що ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
У цьому випадку, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження слідством не було ураховано того, що закриття провадження у порядку п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК включає в себе наявність діяння, вчиненого особою, однак в мотивувальній частині слідство фактично констатувало факт відсутності самих кримінальних правопорушень.
Тим самим, слідчий допустив прямі протиріччя у своїх висновках щодо приводів та підстав закриття провадження в частині мотивів закриття та норми права на підставі якого його було власне закрито.
Такий недолікрозслідування створює небезпеку недотримання стандарту ефективного офіційного розслідування, що є неприйнятним.
Висловлені у постанові доводи слідчого не можливо, у цей період, сприйняти, як такі, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту з наведених вище передумов.
Також, є дійсними та слушними аргументи ОСОБА_4 , котрі вказані нею у скарзі щодо того, що слідство у своїх висновках фактично констатували, що невстановлені особи, намагалися отримати кошти від ОСОБА_7 , за інформацію яка зберігається в архіві iCloud aadamovski@gmail.com.
Відповідно, слідчий повинен був би перевірити питання самої реальності факту можливості викрадення чи зміни інформації невідомими особами, з метою подальшого шахрайського заволодіння коштами, а не лише обмежитися висновком експертизи № 19617/21-35 від 01.07.2021, у якому власне в т.ч. відмічено факт відмінності щодо змісту окремих повідомлень.
Коли ж є дійсним факт відмінності щодо змісту окремих повідомлень, про який відомо слідству, орган досудового розслідування здійснюючи досудове розслідування мав би вжити інших заходів, щодо встановлення особи, яка мала намір викрасти таку інформацію яка зберігається в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 , адже хтось мав винести телефон з офісного приміщення, і відповідно викинути/підкинути до сміттєвої урни.
Однак, аналіз матеріалів закритого кримінального провадження свідчить, що слідством заходів до встановлення такої особи не було здійснено, а слідчим в своєму рішення про закриття провадження надано лише суб'єктивний аналіз того, що хтось міг сплутати телефони і помилково його винести.
Відповідно ОСОБА_4 , на переконання слідчого судді, ґрунтовно порушує в скарзі питання про те, чому в такому випадку особа, яка виявила, що телефон не його, не повернула його до приміщення офісу, а просто викинула в смітник, як і те, чому слідство вирішило не аналізувати питання можливості встановлення такої особи, що підкинула телефон у смітник, за допомогою наявних на вулиці камер відео спостереження.
Також, слушними є доводи ОСОБА_4 щодо того, що слідчим, в ході розслідування кримінального провадження, жодним чином не проведено аналіз наявних у матеріалах провадження роздруківок переписок між зловмисниками та потерпілим, не надано належної оцінки інформації яка міститься в переписці.
Крім того, слідчим фактично до уваги не прийнято покази свідка ОСОБА_8 зокрема, щодо неодноразових спроб невстановлених осіб викрасти інформацію яка зберігається в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою подальшого його шантажу та вимагання грошей та не надано належну оцінку таким показам.
При цьому питання щодо майнової шкоди не може бути ключовим в цей період, адже при відсутності відповіді на вище указані питання, бо повернення телефону власнику, ніяким чином не може вказувати на відсутність кримінального правопорушення, як такого.
Також, вказане в своїй сукупності свідчить про те, що особа, яка подала цю скаргу стверджуючи про невідповідність постанови вимогам ст. 110 КПК України довела це твердження (принцип affirmanti incumbit probatio - той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
Адже, у справі «Сергій Шевченко проти України» від 4 квітня 2006 року ЄСПЛ дійшов висновку про порушення обов'язку держави-відповідача відповідно до Конвенції в зв'язку з не проведенням ефективного та незалежного розслідування.
В справі «Юрій Ілларіонович Щокін проти України» від 3 жовтня 2013 року ЄСПЛ визнав порушення статті 3 конвенції в її процесуальному аспекті, оскільки держава не провела повного та ефективного розслідування всіх обставин справи.
Як наслідок, Суд нагадує, що тільки те розслідування, яке проводиться безстороннім органом влади, та яке є швидким, ретельнім та відкритим має вважатися ефективним (рішення ЄСПЛ у справах «Чумак проти України» від 19 травня 2016 року, «Гонгадзе проти України» від 8 листопада 2005 року, «Кац та інші проти України» від 18 грудня 2008 року).
За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язкувважає, що скарга підлягає задоволенню з цього питання, а постанова слідчого скасуванню для відновлення досудового розслідування та його проведення у загальному порядку.
При цьому, слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов'язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України), однак слідчий суддя вважає за необхідне роз'яснити, що слідство зобов'язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303-307, 36-372, 376 КПК України, Суд постановив:
клопотання ОСОБА_4 про поновлення строку звернення зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження задовольнити та поновити даний строк.
Скаргу - задовольнити.
Постанову слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 від 06.07.2021 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.03.2021 за № 12021105040000808, за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати.
Ухвала оскарженню не підлягає та є обов'язковою до виконання на всій території України.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 15:00 год. 30.07.2021.
Слідча суддя Оксана БІРСА