Вирок від 02.08.2021 по справі 375/1492/15-к

Кагарлицький районний суд Київської області

Справа № 375/1492/15-к

номер провадження 1-о/368/1/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2021 рокум.Кагарлик Київської області

Кагарлицький районний суд Київської області в складі:

Головуючий колегії: суддя ОСОБА_1

Судді колегії: ОСОБА_2

ОСОБА_3

При секретарі: ОСОБА_4

ОСОБА_5

ОСОБА_6

- розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Кагарлицького районного суду Київської області в м. Кагарлик кримінальне провадження за ч. 4 ст. 185 КК України, внесене 08.06.2015 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015110330000154 відносно:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фрунзе, республіка Киргизстан, громадянина Україіни, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, в силу положень ст. 89 КК України раніше не судимого, -

- якому в рамках даного кримінального провадження 31.12.2015 року органом досудового розслідування повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, - у вчиненні умисних, протиправних дій, які виразилися у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в особливо великих розмірах, -

- якому в рамках даного кримінального провадження прокурором, - процесуальним керівником 29.04.2021 року змінено обвинувачення на ч. 4 ст. 185 КК України, - та він обвинувачується у вчиненні умисних, протиправних дій, які виразилися у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах, -

- який відбуває основне покарання у виді позбавлення волі в Державній установі «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області на підставі виконання вироку Миронівського районного суду Київської області від 01.08.2016 року, справа № 375/1492/15 - к, -

з участю сторін кримінального провадження:

- сторона обвинувачення:

прокурор: ОСОБА_8

ОСОБА_9

ОСОБА_10

представник потерпілої сторони: ОСОБА_11

ОСОБА_12

- сторона захисту:

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: адвокат ОСОБА_13

адвокат ОСОБА_14 , -

ВСТАНОВИВ:

31.01.2019 року на адресу Миронівського районного суду Київської області надійшла заява адвоката ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, (Том № 4, а.с., 1 - 2), в прохальній частині якої захисник засудженого просить суд винести судове рішення, на підставі якого:

- скасувати вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року у справі ЄУН 371/1492/15 - к, провадження № 1 - кп/371/13/16, про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України з підстав наявності обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Вимоги, викладені в прохальній частині заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, в мотивувальній її частині (Том № 4, а.с., 1 - 2) захисник засудженого обгрунтовує наступними фактичними обставинами та нормами права:

Він, адвокат ОСОБА_14 , на підставі договору про участь захисника у кримінальному провадженні № 50 від 18 грудня 2018 року, укладеного між адвокатом та ОСОБА_15 , зобов'язується надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором щодо засудженого вироком Миронівського районного суду Київської області 01 серпня 2016 року за ч. 5 ст. 185 КК України до дев'яти років позбавлення волі її сина ОСОБА_7 .

За умовами зазначеного договору адвокат здійснює захист інтересів засудженого щодо перегляду судового рішення у кримінальному провадженні.

За узгодженою позицією з ОСОБА_16 заявляє про наступне:

- Вироком Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 5 ст. 185 КК України (крадіжка чужого майна, вчинена в особливо великих розмірах) до дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві особистої власності майна

Відповідно до встановлених судом обставин ОСОБА_7 у період часу з 01 червня по 7 червня 2015 року, маючи на меті незаконне збагачення за рахунок чужого майна та корисливий мотив, діючи умисно, з метою вчинення крадіжки організував, здійснив демонтаж та частково вивіз частину верхньої будови залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща» з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру, що в межах території Рокитнянського району Київської області, спричинивши Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 475665 грн. 13 коп., що є особливо великим розміром.

Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок чужого майна. ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_17 , який має у власності автомобіль марки ЗІЛ - 130 д. н. з. НОМЕР_2 , ОСОБА_18 , який користувався вантажним автомобілем марки КАМАЗ - 5511 д. н. з. НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та іншими, невстановленими досудовим слідством особами, які не були обізнані в протиправності дій ОСОБА_7 , ввівши їх в оману з метою використати для реалізації свого протиправного наміру, щодо викрадення державного майна в особливо великих розмірах у наданні допомоги в здійсненні демонтажу частин верхньої будови залізничної колії.

ОСОБА_7 впевнився у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, будучи переконаним, що за ними ніхто із сторонніх не спостерігає, перебуваючи неподалік села Синява Рокитнянського району Київської області, дав вказівку ОСОБА_19 та іншим невстановленим досудовим слідством особам, які за допомогою наданих ОСОБА_7 газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « станції ІНФОРМАЦІЯ_2 » в межах Рокитнянського району Київської області та складається з 1040 м залізничних рейок «Р-50» загальною вартістю 309930 грн. 40 коп., 1800 підкладок «К-2 Р-50» загальною вартістю 83268 грн. 69 коп., 3600 клемових болтів (в зборі) загальною вартістю 56729 грн. 10 коп., 3600 шурупів загальною вартістю 20882 грн. 95 коп., 48 накладок стикових шестиотворних «Р-50» загальною вартістю 3834 грн. 92 коп., 144 стикових болти «Р-50» загальною вартістю 1010 грн. 07 коп., а всього на загальну вартість 475665 грн. 13 коп.

Викрадені верхні частини залізничної колії 940 м залізничних рейок «Р-50», 180С підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемових болтів, 48 накладок стикових шестиотворних «Р-50» 3600 шурупів, 144 стикові болти «Р-50» за вказівкою ОСОБА_7 автокраном ЗІЛ -130 д н. з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_17 були завантажені на автомобіль марки КАМАЗ - 5511 д. н. з. НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_20 , та вивезені з місця скоєння злочину. При цьому ОСОБА_17 , ОСОБА_20 не мали уяви про протиправність дії ОСОБА_7 , оскільки були переконані ним у законності їх дій. Решту викраденого майна 20 залізничних рейок «Р-50» по п'ять метрів кожна були залишені для зберігання на місці вчинення злочину для подальшого вивезення тим же способом.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив Публічном акціонерному товариству «Українська залізниця» майнову шкоду на загальну суму 475665 грн. 13 коп.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 12 грудня 2016 року вирок Миронівського районного суд Київської області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишено бе змін.

В касаційному порядку вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року та ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 12 грудня 2016 року не переглядались, а відтак набрали законної сили.

Відповідно до ст. 51 КПК України Договір із захисником має право укладати особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

За повідомленою інформацією ОСОБА_15 вона є матір'ю засудженого ОСОБА_7 , а відтак діє в його інтересах та за його згодою.

Згідно ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Нововиявленою обставиною, передбаченою ч. 4 ст. 459 КПК України, в тому числі є обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до ч. 4 ст. 461 КПК України за наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами строками не обмежено.

ОСОБА_7 визнаний винним вироком Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, а саме крадіжка, вчинена особою у особливо великих розмірах.

При цьому, відповідно до Примітки 4 до ст. 185 КК України у статтях 185 - 187 та 189- 191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

При визначенні особливо великого розміру спричинених збитків у своєму вироку від 01 серпня 2016 року Миронівський районний суд Київської області, з висновком якого погодилась колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 12 грудня 2016 року, посилається виключно на повідомлення начальника відокремленого підрозділу Фастівської дистанції колії від 10.06.2015 р № 830 07.06.2015 року на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегону Рокитне - Тараща, відповідно до якого здійснено розукомплектування та крадіжку сторонніми особами елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група), а саме : рейка Р50 - 1040 м; підкладки К2 - 180 шт.; клема ( в зборі) - 3600 шт.; шурупи - 3600 шт.;

накладка стикова 6ті поворотна Р50-48 шт.; болт стиковий Р50 - 144 шт.

Вартість викрадених матеріалів складає 475665,13 грн.

Відповідно до довідки № 829 від 10.06.2015 відокремленого підрозділу Фастівської дистанції колії про розміри заподіяної шкоди внаслідок крадіжки елементів верхньої будови колії на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегону Тараща - Рокитне 07.06.2015 року загальна вартість за одиницю рейки Р-50 складає 309930,40 грн.; підкладки К-2 Р-50 83268,69 грн.; болта клемного в зборі 56729,10 грн.; шурупи 20882,95 грн.; накладки стикової 6 отв Р-50 3843,92 грн.; болта стикового Р-50 1010,07 грн., а всього на загальну вартість 475665,13 грн.

З огляду на судову практику вартість викраденого майна має бути повністю обгрунтована і доведена. За вину може бути поставлена лише така сума викраденого, яка не викликає ніяких сумнівів і доведена всіма доказами у справі

Постановою КМУ від 22.01.1996 р. № 116 затверджений «Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей», яким обґрунтований розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, крім дорогоцінних меланів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей.

П. 2 цього Порядку передбачено, що розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки. У разі визначення розміру збитків, що призвели до завдання майнової шкоди державі, територіальній громаді або суб'єкту господарювання з державною (комунальною) часткою в статутному (складеному) капіталі, розмір збитків визначається відповідно до методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1891 від 10 грудня 2003 року затверджена Методика оцінки майна, яка застосовується в тому числі і у випадку визначення розміру збитків, що призвели до завдання майнової шкоди державі, територіальній громаді або суб'єкту господарювання з державною (комунальною) часткою в статутному (складеному) капіталі, у разі необхідності обгрунтування наявності або установлення фактів розкрадання, нестачі, знищення (псування) майна.

Проте вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , який визнаний винним у крадіжці матеріальних цінностей побудований виключно на даних повідомлення начальника відокремленого підрозділу Фастівської дистанції колії від 10.06.2015 р № 830 07.06.2015 року на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегон Рокитне - Тараща, згідно з яким саме таку кількість і на таку суму була вчинена крадіжка.

Проте досудовим розслідуванням та під час судового розгляду справи не було встановлено та доведено, що нестача матеріальних цінностей пов'язана з вчиненою ОСОБА_7 крадіжкою. Наявність у заявника нестачі сама по собі не свідчить, що вона виникла у зв'язку із злочинними діями винного. Вартість викраденого майна є не обгрунтованою і не доведеною.

Разом з тим, вказана у довідці № 829 від 10.06.2015 відокремленого підрозділу Фастівської дистанції колії про розміри заподіяної шкоди в наслідок крадіжки елементів верхньої будови колії на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегону Тараща - Рокитне 07.06.2015 року не може свідчити про спричинення майнової шкоди саме діями ОСОБА_7 . Проте така сума суттєво впливає як на кваліфікацію його дій так і на призначене покарання.

Зазначені обставини не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення та самі по собі доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Керуючись ст. ст. 459-463, 467 КПК України, - захисник засудженого просить суд задовольнити вимоги, викладені в прохальній частині його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

05.02.2019 року особою, що здійснювала адміністративні повноваження голови Миронівського районного суду Київської області на адресу Київського Апеляційного суду направлено подання про передачу кримінального провадження ЄУН 375/1492/15 - к до іншого суду в порядку статті 34 КПК України, (Том 4, а.с., 25).

14.02.2019 року колегією суддів Київського апеляційного суду винесено ухвалу, ( Том № 4, а.с., 29 - 30), на підставі якої:

- Подання судді, що здійснює адміністративні повноваження голови Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_21 , - задоволено;

- Кримінальне провадження № 375/1492/15 - к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, - направлено на розгляд Кагарлицького районного суду Київської області.

21.02.2019 року дане кримінальне провадження надійшло на адресу Кагарлицького районного суду Київської області, (Том № 4, а.с., 33).

21.02.2019 року автоматизованою системою документообігу Кагарлицького районного суду Київської області для розгляду даного кримінального провадження був визначений суддя Кагарлицького районного суду ОСОБА_1 , ( Том № 4, а.с., 34).

08.10.2019 року Кагарлицьким районним судом Київської області (під головуванням судді ОСОБА_1 ) було винесено ухвалу, ( Том № 4, а.с., 39), згідно з якою:

- кримінальне провадження № 1 - 0/368/1/19, справа № 375/1492/15 - к, - направлено до канцелярії Кагарлицького районного суду Київської області для визначення колегії суддів в порядку та на умовах, які передбачені ч. 2 ст. 31, ч. 1 ст. 464 КПК України.

Отже, повернення кримінального провадження до канцелярії суду (згідно мотивувальної частини вищевказаної ухвали суду) було обумовлено наступними обставинами:

- Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винним, та, відповідно, засуджений за вчинення злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України.

Санкція ч. 5 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.

Суд звернув увагу на ту обставину, що вирок, перегляд якого ставиться питання, було також постановлено колегією суддів Миронівського районного суду Київської області, а тому, звісно, перегляд даного кримінального провадження слід також здійснювати колегіально.

Далі, згідно ч. 1 ст. 464 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, що надійшла до суду, передається судді, колегії судів, які визначаються у порядку, встановленому статтею 35 КПК України.

Відповідно, дане кримінальне провадження було направлено до канцелярії суду для визначення колегії суддів, - для розгляду кримінального провадження по суті.

08.10.20219 року автоматизованою системою документообігу Кагарлицького районного суду на підставі ч. 3 ст. 35 КПК України для слухання даного кримінального провадження була визначена колегія суддів с кладі, - головуючий колегії, - суддя ОСОБА_1 , судді, - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ( Том № 4, а.с., 41).

21.10.2019 року Кагарлицьким районним судом винесено ухвалу, (Том № 4, а.с., 42 - 43), на підставі якої:

1. Відкрито провадження у справі № 375/1492/15 - к, провадження № 1 - о/368/1/19, за заявою адвоката ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , в кримінальному провадженні № 12015110330000154, про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року за нововиявленими обставинами.

2. Слухання провадження призначено на 14 год. 00 хв. 15.11.2019 року.

3. В судове засідання, яке відбудеться у вищезазначену дату та час в приміщенні Кагарлицького районного суду Київської області за адресою: 09201, Київська область, м. Кагарлик, вул. Володимира Великого, 3, викликано учасників процесу:

- прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області;

- засудженого ОСОБА_7 , (доставити під вартою з Державної установи «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України, попередньо етапувавши його з місця відбування покарання);

- захисника засудженого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_14

- представника потерпілої особи, - ПАТ «Українська залізниця».

15.11.2019 року кримінальне провадження було знято з розгляду, (том № 4, а.с., 53), в зв'язку з перебуванням члена колегії суддів, - судді ОСОБА_3 на лікарняному, ( Том № 4, а.с., 53). Справу було призначено до розгляду на 14 год. 00 хв. 20.12.2019 року.

20.12.2019 року справу було відкладено на 14 год. 00 хв. 22.01.2020 року в зв'язку з недоставкою засудженого, ( Том № 4, а.с., 61).

22.01.2020 року Кагарлицьким районним судом (головуючий колегії, - суддя ОСОБА_1 , судді, - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) винесено ухвалу, ( Том № 4, а.с., 78 - 80), згідно з якою:

1. В зв'язку з недоставкою засудженого ОСОБА_7 в судове засідання, - відкладено судове засідання на 14 год. 00 хв. 21.02.2020 року.

2. Слухання справи № 375/1492/15 - к в частині заяви адвоката ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , в кримінальному провадженні № 12015110330000154, про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року за нововиявленими обставинами, з засудженим ОСОБА_7 проводити дистанційно в режимі відеоконференції з Державною установою «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області, ЄДРПОУ 08563330, вул. Низгірецька, 1, м. Бердичів, Житомирська область, 13300, тел/факс: (04143) 4 - 70 - 36.

3. Державній установі «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області, 13300, Житомирська область, м. Бердичів, вул. Низгірецька, 1, ЄДРПОУ 08563330, тел/факс: (04143) 4 - 70 - 36, доручено забезпечити відеоконференцзв'язок з Кагарлицьким районним судом Київської області, 09201, Київська облать, м. Кагарлик, вул. Володимира Великого, 3, в усіх судових засіданнях, починаючи з 21.02.2020 року.

4. Виконання ухвали суду в частині забезпечення відеозв'язку з Кагарлицьким районним судом Київської області доручено спеціалісту з інформаційних технологій Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області.

Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов'язки, передбачені КПК України.

Хід і результати процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції, фіксувати за допомогою технічних засобів відеозапису.

4. В судове засідання викликано учасників процесу:

- прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області (в залу судових засідань Кагарлицького районного суду Київської області);

- засудженого ОСОБА_7 , (дистанційно, - в режимі відеоконференції в спецкімнаті Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області).

- захисника засудженого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_14 (в залу судових засідань Кагарлицького районного суду Київської області);

- представника потерпілої особи, - ПАТ «Українська залізниця», (в залу судових засідань Кагарлицького районного суду Київської області).

21.02.2020 року Кагарлицьким районним судом винесено ухвалу, ( Том № 4, а.с., 97 - 98), згідно з якою:

1. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_14 про призначення по даному кримінальному провадженні судово - товарознавчої експертизи, - задоволено частково.

2. В рамках кримінального провадження № 12015110330000154, справа № 375/1402/15 - к, провадження № 1 - о/368/1/20, призначено судово - товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено запитання:

- яка ринкова вартість станом на 07 червня 2015 року елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група) на 14 кілометрі пк 8 по 15 кілометр пк 4 перегону Тараща - Рокитне, без ПДВ :

- рейки Р-50 кількість 1040 метрів;

- підкладки К-2 Р-50 кількість - 180 штук;

- клема (в зборі) 3600 штук;

- шурупи - 3600 штук;

- накладка стикова 6 ті поворотна Р 50 - 48 штук;

- болт стиковий Р 50 - 144 штуки;

3. Проведення експертизи доручено експертам Київського Науково - Дослідного Експертно - Криміналістичного Центру МВС України, ( 04119, м. Київ, вул. Сім'ї Хохлових, 5), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 284, 285 КК України.

4. На проведення експертизи направлено матеріали кримінального провадження № 12015110330000154, справа № 375/1402/15 - к, провадження № 1 - о/368/1/20, в 4 томах.

05.07.2020 року кримінальне провадження надійшло на адресу Кагарлицького районного суду Київської області з повідомленням про неможливість проведення експертизи, (Том № 4, а.с., 104 - 106).

16.11.2020 року Кагарлицьким районним судом винесено ухвалу, (Том № 4, а.с., 107 - 110), на підставі якої:

1. Кримінальне провадження в частині розгляду заяви адвоката ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , в кримінальному провадженні № 12015110330000154, про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року за нововиявленими обставинами, -

- призначено до слухання на 12 год. 00 хв. 01.12.2020 року.

2. Слухання справи № 375/1492/15 - к в частині заяви адвоката ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , в кримінальному провадженні № 12015110330000154, про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року за нововиявленими обставинами, з засудженим ОСОБА_22 проводити дистанційно в режимі відеоконференції з Державною установою «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області, ЄДРПОУ 08563330, вул. Низгірецька, 1, м. Бердичів, Житомирська область, 13300, тел/факс: (04143)4 - 70 - З6._

3. Доручено Державній установі «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області, 13300, Житомирська область, м. Бердичів, вул. Низгірецька, 1, ЄДРПОУ 08563330, тел/факс: (04143) 4 - 70 - 36, забезпечити відеоконференцзв'язок з Кагарлицьким районним судом Київської області, 09201, Київська облать, м. Кагарлик, вул. Володимира Великого, 3, в усіх судових засіданнях, починаючи з 21.02.2020 року, включаючи судове засідання, яке відбудеться о 12 год. 00 хв. 01.12.2020 року.

5. Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і Технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов'язки, передбачені КПК України.

Хід і результати процесуальних дій, проведені в режимі відеоконференції, фіксувати за допомогою технічних засобів відеозапису.

В судове засідання викликані учасники процесу:

- прокурор Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області (в залу судових засідань Кагарлицького районного суду Київської області);

- засуджений ОСОБА_7 , (дистанційно, - в режимі відеоконференції в спецкімнаті Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області;

- захисник засудженого ОСОБА_7 , - адвокат ОСОБА_14 (в залу судових засідань Кагарлицького районного суду Київської області);

- представник потерпілої особи, - ПАТ «Українська залізниця», (в залу судових засідань Кагарлицького районного суду Київської області).

01.12.2020 року справа була знята з розгляду в зв'язку з хворобою члена колегії, - судді ОСОБА_2 . Справу призначено до розгляду на 12 год. 00 хв. 24.12.2020 року, ( Том № 4, а.с., 116).

24.12.2020 року Кагарлицьким районним судом винесено ухвалу, (Том № 4, а.с., 125 - 126), згідно з якою:

1. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_14 про призначення по даному кримінальному провадженні судово - товарознавчої експертизи, - задоволено.

- рейки Р-50 кількість 1040 метрів;

- підкладки К-2 Р-50 кількість - 180 штук;

- клема (в зборі) 3600 штук;

- шурупи - 3600 штук;

- накладка стикова 6 ті поворотна Р 50 - 48 штук;

- болт стиковий Р 50 - 144 штуки;

05.04.2021 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшов висновок експерта від 31.03.2021 року за № СЕ - 19/111 - 21/2933 - ТВ, (Том № 4, а.с., 136 - 140), згідно з заключною частиною якого:

- Ринкова вартість ринкової станом на 07 червня 2015 року елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група) на 14 кілометрі пк 8 по 15 кілометр пк 4 перегону Тараща-Рокитне, без ПДВ:

- рейки Р-50 кількість 1040 метрів;

- підкладки К-2 Р-50 кількість 180 штук;

- клема (в зборі) 3600 штук;

- шурупи - 3600 штук;

- накладка стикова 6ті поворотна Р-50 - 48 штук;

- болт стиковий Р-50 - 144 штуки, -

- становила 306251,67 грн (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одну грн 67 коп.).

22.04.2020 року слухання кримінального провадження відкладено на 16 год. 00 хв. 29.04.2021 року в зв'язку з неявкою представника потерпілого, та неможливістю проведення дистанційного, в режимі відеоконференції з установою виконання покарань, в якій відбуває покарання засуджений, (Том № 4, а.с., 143 - 152).

29.04.2021 року в судовому засіданні прокурор Рокитнянського відділу Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 подав до суду змінений обвинувальний акт, у якому сформульоване змінене обвинувачення у кримінальному провадженні №12015110330000154, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2015, про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, (Том № 4, а.с., 155 - 164), в якому зазначено наступне:

У кримінальному провадженні №12015110330000154 від 08.06.2015 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, обвинувачується:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Фрунзе, республіка Киргистан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , є громадянином України, не працює, одружений, відповідно до ст. 89 КК України є раніше не судимим, ідентифікаційний код НОМЕР_1 .

Потерпілим у кримінальному провадженні є:

- Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» (ідентифікаційний код - 40075815, місцезнаходження юридичної особи: 03680, місто Київ, вулиця Тверська, 5).

Представником потерпілого у кримінальному провадженні є:

- ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Синява, Рокитнянського району, Київської області, громадянин України, освіта професійно-технічна, працює на посаді майстра шляхового виробничого підрозділу «Фастівська дистанція колії» регіональної філії «Південно - Західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_3 , діє на підставі довіреності, зареєстрованої в реєстрі за № 1733 від 28.12.2015, абонентський номер мобільного зв'язку - НОМЕР_4 .

Відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2015 за № 12015110330000154 за фактом таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в особливо великих розмірах, тобто за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Слідчим у цьому кримінальному провадженні є слідчий Рокитнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_24 .

У кримінальному провадженні визначена група прокурорів у складі: ОСОБА_9 , ОСОБА_25 , ОСОБА_8 .

Встановлені під час здійснення досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення:

- ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки вирішив організувати та здійснити демонтаж залізничної колії.

Для реалізації свого злочинного наміру, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_17 , який має у власності автокран марки «ЗІЛ-130», д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_26 , який користується вантажним автомобілем марки «Камаз - 5511», д.н.з., НОМЕР_3 , належним ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та іншими невстановленими слідством особами про здійснення робіт з демонтажу залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща». При цьому ОСОБА_7 запевнив зазначених осіб у законності своїх дій щодо демонтажу залізничної колії, ввівши їх таким чином у оману та використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за залізничною колією ніхто не спостерігає, надав вказівку зазначеним особам, введеним в оману, здійснити демонтаж частини залізничної колії.

У період з 01.06.2015 по 07.06.2015 ОСОБА_19 та інші невстановлені слідством особи, яких ОСОБА_7 запевнив у законності своїх дій, у присутності та за вказівкою ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від с. Синява Рокитнянського району, шляхом вільного доступу, за допомогою наданих останнім газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», та складається з 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 1800 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» та 144 стикових болтів «Р-50».

За вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_17 за допомогою автокрана «ЗІЛ-130», номерний знак НОМЕР_2 , демонтовані частини залізничної колії завантажувались на автомобіль марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_26 та в подальшому вивозилися останнім з місця події. При цьому ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_17 та ОСОБА_26 у законності своїх дій, ввівши їх таким чином у оману і використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд. Так, з місця вчинення злочину за усною незаконною вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_26 , не обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_7 , з використанням автомобіля марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , вивезено 940 метрів залізничних рейок «Р-50», 1800 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50», а іншу частину викраденого майна, а саме 20 залізничних рейок по 5 метрів кожна, ОСОБА_7 залишив зберігати біля місця вчинення злочину для подальшого вивезення таким же способом.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 демонтовано і викрадено 1040 метрів залізничних рейок «Р-50» загальною вартістю 309 930,40 грн. (триста дев'ять тисяч дев'ятсот тридцять гривень, 40 копійок), 1800 підкладок «К-2 Р-50» загальною вартістю 83 268,69 грн. (вісімдесят три тисячі двісті шістдесят вісім гривень, 69 копійок), 3600 клемних болтів (в зборі) загальною вартістю 56 729,10 грн. (п'ятдесят шість тисяч сімсот двадцять дев'ять гривень, 10 копійок), 3600 шурупів загальною вартістю 20 882,95 грн. (двадцять тисяч вісімсот вісімдесят дві тисячі гривні, 95 копійок), 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» загальною вартістю З 843,92 грн. (три тисячі вісімсот сорок гри гривні, 92 копійки) та 144 стикових болти «Р-50» загальною вартістю 1010,07 грн. (тисяча десять гривень, 7 копійок).

Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» майнову шкоду на загальну суму 475 665,13 грн. (чотириста сімдесят п'ять тисяч шістсот шістдесят п'ять гривень, 13 копійок), що є особливо великим розміром.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення:

Дії ОСОБА_7 кваліфікуються як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в особливо великих розмірах, тобто як вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Формулювання обвинувачення:

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки вирішив організувати та здійснити демонтаж залізничної колії.

Для реалізації свого злочинного наміру, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_17 , який має у власності автокран марки «ЗІЛ-130», д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_26 , який користується вантажним автомобілем марки «Камаз - 5511», д.н.з., НОМЕР_3 , належним ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та іншими невстановленими слідством особами про здійснення робіт з демонтажу залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща». При цьому, ОСОБА_7 запевнив зазначених осіб у законності своїх дій щодо демонтажу залізничної колії, ввівши їх таким чином у оману та використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

У період з 01.06.2015 по 07.06.2015 ОСОБА_19 та інші невстановлені слідством особи, яких ОСОБА_7 запевнив у законності своїх дій, у присутності та за вказівкою ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від с. Синява Рокитнянського району, шляхом вільного доступу, за допомогою наданих останнім газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», та складається з 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 1800 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотиих «Р-50» та 144 стикових болтів «Р-50».

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Так, з місця вчинення злочину за усною незаконною вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_26 , не обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_7 , з використанням автомобіля марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_5 , вивезено 940 метрів залізничних рейок «Р-50», 1800 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50», а іншу частину викраденого майна, а саме 20 залізничних рейок по 5 метрів кожна ОСОБА_7 залишив зберігати біля місця вчинення злочину для подальшого вивезення таким же способом.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 демонтовано і викрадено 1040 метрів залізничних рейок «Р-50» загальною вартістю 309 930,40 грн. (триста дев'ять тисяч дев'ятсот тридцять гривень, 40 копійок), 1800 підкладок «К-2 Р-50» загальною вартістю 83 268,69 грн. (вісімдесят три тисячі двісті шістдесят вісім гривень, 69 копійок), 3600 клемних болтів (в зборі) загальною вартістю 56 729,10 грн. (п'ятдесят шість тисяч сімсот двадцять дев'ять гривень, 10 копійок), 3600 шурупів загальною вартістю 20 882,95 грн. (двадцять тисяч вісімсот вісімдесят дві тисячі гривні, 95 копійок), 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» загальною вартістю 3843,92 грн. (три тисячі вісімсот сорок три гривні, 92 копійки) та 144 стикових болти «Р-50» загальною вартістю 1 010,07 грн. (тисяча десять гривень, 7 копійок).

У зв'язку з тим, що під час судового розгляду даного кримінального провадження встановлена інша сума заподіяних збитків є необхідність у зміні обвинувачення шляхом зміни кваліфікації.

Обгрунтування прокурором прийнятого рішення щодо зміни обвинувачення у суді:

Так дії ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 5 ст. 185 КК України. Вказана кваліфікація дій обвинуваченого грунтується на документах, що підтверджують балансову вартість майна, наданих потерпілим.

В той же час відповідно до вимог ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Так, у вказаному кримінальному провадженні за клопотанням сторони захисту судом призначено судову товарознавчу експертизу для визначення вартості викраденого майна.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111 -21/2933-ТВ від 31.03.2021 ринкова вартість станом на 07 червня 2015 року елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група) на 14 кілометрі гік8 по 15 кілометр пк4 перегону Тараща-Рокитне, без ПДВ становила 306251,67 гривень.

Згідно примітки 3 ст. 185 КК України у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Станом на 07.06.2015 дії особи необхідно було кваліфікувати за ч. 5 ст. 185 КК України у разі заподіяння збитків на суму, що перевищує 365400 гривень.

У разі заподіяння збитків на суму від 152250 гривень до 365400 гривень дії особи необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України.

В зв'язку з цим виникла необхідність у зміні обвинувачення в даному кримінальному провадженні в суді, а саме зміни кваліфікації.

Враховуючи викладене, на підставі ст. ст. 36, 338, 341 КПК України, сторона обвинувачення змінює обвинувачення у суді наступним чином:

Потерпілим у кримінальному провадженні є:

Представником потерпілого у кримінальному провадженні є:

У кримінальному провадженні визначена група прокурорів у складі: прокурорів Рокитнянського відділу Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 , ОСОБА_25 , ОСОБА_8 .

Встановлені під час здійснення досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення:

У період з 01.06.2015 по 07.06.2015 ОСОБА_19 та інші невстановлені слідством особи, яких ОСОБА_7 запевнив у законності своїх дій, у присутності та за вказівкою ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від с. Синява Рокитнянського району, шляхом вільного доступу, за допомогою наданих останнім газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», та складається з 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» та 144 стикових болтів «Р-50».

За вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_17 за допомогою автокрана «ЗІЛ- 130», номерний знак НОМЕР_2 , демонтовані частини залізничної колії завантажувались на автомобіль марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_26 та в подальшому вивозилися останнім з місця події. При цьому ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_17 та ОСОБА_26 у законності своїх дій, ввівши їх таким чином у оману і використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Так, з місця вчинення злочину за усною незаконною вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_26 , не обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_7 , з використанням автомобіля марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_5 , вивезено 940 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиноворотних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50», а іншу частину викраденого майна, а саме 20 залізничних рейок по 5 метрів кожна, ОСОБА_7 залишив зберігати біля місця вчинення злочину для подальшого вивезення таким же способом.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 демонтовано і викрадено 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиповоротних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50».

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/2933-ТВ від 31.03.2021 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи ринкова вартість станом на 07 червня 2015 року елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група) на 14 кілометрі пк8 по 15 кілометр пк4 перегону Тараща-Рокитне, без ПДВ становила 306251,67 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» майнову шкоду на загальну суму 306251,67 гривень (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одна гривня шістдесят сім копійок, що є великим розміром.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення:

Дії ОСОБА_7 кваліфікуються як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене у великих розмірах, тобто як вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Формулювання обвинувачення:

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки вирішив організувати та здійснити демонтаж залізничної колії.

Для реалізації свого злочинного наміру, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_17 , який має у власності автокран марки «ЗІЛ-130», д.н.з. НОМЕР_6 , ОСОБА_26 , який користується вантажним автомобілем марки «Камаз - 5511», д.н.з., НОМЕР_7 , належним ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та іншими невстановленими слідством особами про здійснення робіт з демонтажу залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща». При цьому ОСОБА_7 запевнив зазначених осіб у законності своїх дій щодо демонтажу залізничної колії, ввівши їх таким чином у оману та використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

У період з 01.06.2015 по 07.06.2015 ОСОБА_19 та інші невстановлені слідством особи, яких ОСОБА_7 запевнив у законності своїх дій, у присутності та за вказівкою ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від с. Синява Рокитнянського району, шляхом вільного доступу, за допомогою наданих останнім газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», та складається з 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиповоротних «Р-50» та 144 стикових болтів «Р-50».

За вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_17 за допомогою автокрана «ЗІЛ-130», номерний знак НОМЕР_2 , демонтовані частини залізничної колії завантажувались на автомобіль марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_26 та в подальшому вивозилися останнім з місця події. При цьому ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_28 та ОСОБА_26 у законності своїх дій, ввівши їх таким чином у оману і використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд. Так, з місця вчинення злочину за усною незаконною вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_26 , не обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_7 , з використанням автомобіля марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , вивезено 940 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиповоротних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50», а іншу частину викраденого майна, а саме 20 залізничних рейок по 5 метрів кожна, ОСОБА_7 залишив зберігати біля місця вчинення злочину для подальшого вивезення таким же способом.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 демонтовано і викрадено 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50».

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-21/2933-ТВ від 31.03.2021 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи ринкова вартість станом на 07 червня 2015 року елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група) на 14 кілометрі пк8 по 15 кілометр пк4 перегону Тараща-Рокитне, без ПДВ становила 306251,67 гривень.

Обставини, які пом'якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України відсутні.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України відсутні.

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілій юридичній особі Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», становить 306251,67 гривень (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одна гривня шістдесят сім копійок).

В ході досудового розслідування цивільний позов по кримінальному провадженню №12015110330000154 від 08.06.2015 представником потерпілої юридичної особи публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_23 не заявлено.

Витрати на залучення експертів ставлять 1307 гривень 60 копійок за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/111-21 /2933-ТВ.

Обвинувальний акт, у якому сформульовано змінене обвинувачення, складено «20» квітня 2021 року у приміщенні Рокитнянського відділу Білоцерківської окружної прокуратури Київської області за адресою: провулок Новий, 2а, смт. Рокитне Київської області та у порядку сг. 291 КПК України надано для погодження прокурору вищого рівня - керівнику Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_29 .

29.04.2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 17 год. 00 хв. 20.05.2021 року в зв'язку зі зміною обвинувачення прокурором, та надіслання уточненого обвинувального акту іншим учасникам процесу, (засудженому, потерпілій юридичній особі), (Том № 4, а.с., 165 - 166).

20.05.2021 року слухання кримінального провадження відкладено на 15 год. 00 хв. 16.07.2021 року в зв'язку з неявкою в судове засідання всих учасників процесу, (Том № 4, а.с., 171).

16.07.2021 року в слуханні кримінального провадження оголошено перерву до 14 год. 00 хв. 30.07.2021 року в зв'язку з клопотанням представника потерпілої особи, - Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», - ОСОБА_11 , (Том № 4, а.с., 184 - 185).

В судовому засіданні, яке відбулося 30.07.2021 року, прокурор Рокитнянського відділу Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 уточнене обвинувачення від 20.04.2021 року по даному кримінальному провадженні, - підтримав, а тому не заперечував проти задоволення вимог, викладених в заяві захисника засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, та, відповідно, просив:

- скасувати вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року в справі № 371/1492/15 - к, згідно з яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України та засуджено до основного покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років, та додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_7 на праві особистої власності майна;

- визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, який передбачено ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В судовому засіданні, яке відбулося 30.07.2021 року, представник потерпілої юридичної особи, - Акціонерного товариства «Українська залізниця», - ОСОБА_11 заперечував проти задоволення вимог, викладених в заяві захисника засудженого про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, та просив залишити в силі вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року в справі № 371/1492/15 - к, згідно з яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України та засуджено до основного покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років, та додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_7 на праві особистої власності майна.

Свою позицію щодо заперечення проти задоволення заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами представник потерпілої юридичної особи обгрунтовував тим, що вважає, що в даному кримінальному провадженні розмір заподіяної шкоди доведено довідками, виданими його довірителем, та які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, а тому він не погоджується з сумою завданих збитків, які визначено у висновку експерта, а тому проведення експертизи для визначення розміру заподіяної шкоди - вважає зайвим.

В судовому засіданні, яке відбулося 30.07.2021 року, захисник засудженого ОСОБА_7 , - адвокат ОСОБА_14 підтримав вимоги, викладені в прохальній частині заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, обгрунтовував свою правову позицію обставинами та нормами права, які викладені в мотивувальній частині заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, та які судом наведено вище.

В судовому засіданні, яке відбулося 30.07.2021 року, засуджений ОСОБА_7 , підтримав позицію свого захисника, окремо зазначив, що з уточненим обвинуваченням погоджується повністю, а саме, - з обставинами вчинення ним злочину, які зазначені в зміненому обвинувальному акті, - погоджується повністю, та винає їх, відповідно, - визнає свою вину у вчиненні злочину, який передбачено ч. 4 ст. 185 КК України, - в повному обсязі, а тому просить суд призначити йому найменьше покарання, яке передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Що ж до невизнання ним вини при постановленні вироку Миронівським районним судом, то зазначив, що тоді він не визнавав вину лише в зв'язку з тим, що вважав завищеним розмір шкоди, яку він заподіяв вчиненням злочину, проте, на даний час він вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - визнає в повному обсязі, щиро кається, за час відбування покарання в установі виконання покарань усвідомив протиправність своєї поведінки.

Цивільний позов потерпілої юридичної особи визнає в розмірі, який визначено висновком експерта щодо вартості викраденого майна.

Суд, оцінюючи правову позицію прокурора, представника потерпілої юридичної особи, засудженого та його захисника, - позитивно сприймає правові позиції прокурора, засудженого та його захисника та критично відноситься до правової позиції представника потерпілої сторони, з огляду на наступне:

Так, перш за все свою критичність щодо позиції потерпілої сторони щодо відсутності необхідності проведення судової товарознавчої експертизи (з метою визначення вартості викраденого майна, та, відповідно, - розміру спричиненої вчиненням злочину шкоди) суд обгрунтовує рішенням Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18, провадження № 51 - 104333 кмо 18, в якому чітко зазначено, що вартість викраденого доводиться виключно висновком експерта.

Дане рішення Верховного Суду було винесено в зв'язку із необхідністю відступлення від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах у справах № № 326/672/17 та 569/12438/15 - к, відповідно до яких норми п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не містять категоричного припису щодо обов'язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних довідок щодо вартості майна, що не суперечать вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України.

Відповідно, у даному рішенні суду Об'єднана палата та у своїй постанові зазначила, що відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов'язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Зазначені положення спрямовані насамперед на забезпечення:

- правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою);

- повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмету доказування);

- достовірності інформації, яка відображається в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

При цьому особливістю норми п. 6 ст. 242 КПК України щодо обов'язковості призначення експертизи також є те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Таким чином, обов'язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав:

- по - перше, - коли характер об'єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України);

- по - друге, - коли мають місце обставини, які передбачені ч. 2 ст. 242 КПК України.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, проведенням простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім, експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов'язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збатків, звернутися до слідчого судді із клопотанням про залучення експерта або залучити експерта.

Отже, здійснюючи правозастосовчу діяльність в рамках даного кримінального провадження, - застосовуючи положення вищевказаного рішення Верховного Суду, суд констатує той факт, що:

- суд вважає, що в рамках даного кримінального провадження відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов'язані були забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, чого стороною обвинувачення зроблено не було, а тому визначення вартості предмету злочину у встановленому Законом порядку визначено не було, - що і потягнуло за собою помилкову кваліфікацію діянь засудженого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України, - що, з огляду на матеріали кримінального провадження, - є юридично не вірним, та, з урахуванням причинно - наслідкового зв'язку, - потягнуло за собою призначення невірного покарання (як основного, так і призначення додаткового покарання).

Так, суд вважає, що, - з огляду на вищевказане рішення Верховного Суду, документи у виді:

- довідки № 14, яка видана 11.01.2016 року (том № 1, а.с., 45) виробничим підрозділом Фастівської дистанції колії Регіональної філії «Південно - західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (згідно якої розмір заподіяної шкоди внаслідок крадіжки елементів верхньої будови колії на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегону Тараща - Рокитне 07.06.2015 року становить 475665 (чотириста сімдесят п'ять тисяч шістьсот шістдесят п'ять) грн.));

- довідки № 237, яка видана 16.02.2016 року (Том № 1, а.с., 150) виробничим підрозділом Фастівської дистанції колії Регіональної філії «Південно - західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (згідно якої вартість викраденої верхньої будови 07.06.2015 р. по перегону Рокитне - Тараща в кількості 520 метрів колії становить:

- первісна вартість 428050 (чотриста двадцять вісім тисяч п'ятдесят) грн.;

- залишкова вартість 424052 (чотириста двадцять чотири тисячі п'ятдесят дві) грн. 93 коп;

- довідка № 829, яка видана 10.06.2015 року (Том № 2, а.с., 109) виробничим підрозділом Фастівської дистанції колії Регіональної філії «Південно - західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (згідно якої розмір заподіяної шкоди внаслідок крадіжки елементів верхньої будови колії на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегону Тараща - Рокитне 07.06.2015 року становить 475665 (чотириста сімдесят п'ять тисяч шістьсот шістдесят п'ять) грн.), -

- не можуть бути належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 84 - 86 КПК України, - на підтвердження розміру заподіяної шкоди вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином).

Так, суд звертає увагу на ту обставину, що суми заподіяної шкоди в довідках, які надані потерпілою стороною, - істотно різняться, а тому, суд вважає, що сторона обвинувачення (прокурор та слідчий) під час досудового розслідування даного кримінального провадження, та суд, - за клопотанням сторони обвинуваченням мали б призначити в даній справі судову товарознавчу експертизу, - для визначення вартості заподіяної шкоди потерпілій юридичній особі, - чого, - зроблено не було.

Суд вважає, що непризначенням судової товарознавчої експертизи під час досудового розслідування даного кримінального провадження та його слухання в суді першої інстанції, який постановив вирок 01.08.2016 року призвело до негативних наслідків, а саме:

- призвело до неправильної кваліфікації кримінального правопорушення (в зв'язку з тим, що розмір шкоди є ознакою складу злочину та його кваліфікуючою ознакою).

Так, розмір шкоди в даному випадку є кваліфікуючою ознакою складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується засуджений ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 вироком Миронівського районного суду від 01.08.2016 року засуджений за вчинення злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України, причому, кваліфікуючою ознакою в даному випадку послугувало вчинення крадіжки в особливо великих розмірах.

В той же час, в діях ОСОБА_7 , з огляду на висновки судової товарознавчої експертизи, яка була проведена в рамках кримінального провадження за переглядом вироку за нововиявленими обставинами, - вбачається така кваліфікуюча ознака вчинення крадіжки, - як її вчинення у великих розмірах, що, звісно, - тягне за собою кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 не за ч. 5 ст. 185 КК України, а за ч. 4 ст. 185 КК України, - що тягне за собою зміну виду та розміру призначених покарань

- призвело до неповноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмету доказування в даному кримінальному провадженні);

- призвело до недостовірності інформації, яка відображається в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

Так, суд наголошує на тій обставині, що предметом злочину, який вчинив ОСОБА_7 є залізнична колія, яка використовувалася за призначенням, тобто, - на момент вчинення крадіжки не була новою.

Окрім того, як вбачається з обставин справи, встановлених в судовому засіданні, ОСОБА_7 здійснював демонтаж даної колії на протязі тривалого часу, - на протязі тижня, що логічно надає суду вважати, що дана колія на момент вчинення крадіжки ОСОБА_7 не використовувалася за призначенням, адже в разі її використання за призначенням, та враховуючи принцип логічності та адекватності, - факт крадіжки було б виявлено на протязі годин, можливо - доби, - проте, - ні в якому разі не напротязі неділь, що відбулося в даному випадку.

З огляду на матеріали справи, колія є бувша у використанні, тривалий час не використовувалася за призначенням, а тому така колія, звісно ж, - має ступінь зносу, - механчний знос, знос в результаті корозії, тощо, а тому визначення її вартості без проведення судової товарознавчої експертизи, - неможливо, а тому суд вважає, що інформація щодо вартості залізничної колії, яка була подана стороною обвинувачення в кінцевому рішенні (документі) стадії досудового розслідування, яким є обвинувальний акт, - не є достовірною інформацією в частині встановлення вартості розміру заподіяної шкоди внаслідок вчинення злочину.

Суд в даному випадку наголошує на тій обставині, що особливістю норми п. 6 ст. 242 КПК України щодо обов'язковості призначення експертизи також є те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.

Так, злочини, які передбачені ч.ч. 1 - 5 ст. 185 КК України, - є злочинами з так званим матеріальним складом, так як обов'язковою умовою закінчення даних злочинів є заподіяння матеріальної шкоди, а кваліфікуючими ознаками складів злочинів, які передбачені ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 5 ст. 185 КК України, - є вчинення крадіжки у великих розмірах та вчинення крадіжки в особливо великих розмірах, відповідно.

Таким чином, обов'язкове залучення експерта в даному кримінальному провадженні для проведення експертизи обумовлено реальною наявністю обов'язкових двох підстав:

- по - перше, - характер об'єктивних обставин, які мають значення для даного кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України).

Так, як судом було зазначено вище, залізнична колія вже перебувала у використанні, відповідно, - мала фізичний знос, який також був зумовлений тим, що дана колія тривалий час не використовувалася за призначенням та піддавалася корозії.

А тому суд вважає, що пересічна особа, яка не є фахівцем в оціночній діяльності, - не може достеменно встановити вартість майна, яке перебувало у використанні, - що, на глибоке переконання суду, - можна встановити лише шляхом отримання висновку відповідного експерта;

- по - друге, - має місце обставина, яка передбачена п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України.

Так, згідно п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов'язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Як вказувалося судом вище в даній ухвалі потерпілою юридичною особою було надано довідки про вартість викраденого майна, проте, - ці довідки в частині визначення вартості суперечать одна одній, окрім того, суд вважає, що такі довідки надані без урахування ступеню зносу викрадених речей.

Дійсно, імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім, експертизи, джерел доказування, проте, суд вважає, що в даному випадку вартість викраденого майна можливо встановити лише єдиним та допустимим доказом в розумінні положень ст.ст. 84 - 86 КПК України, а саме, - лише висновком експерта.

Відповідно, суд вважає, що в разі наявності суперечливих довідок, які надала потерпіла юридична особа, - сторона обвинувачення (слідчий чи прокурор) на стадії досудового розслідування зобов'язані були незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, - звернутися до слідчого судді із клопотанням про залучення експерта або залучити експерта, також така можливість у сторони обвинувачення існувала і на стадії судового слухання кримінального провадження, проте, - сторона обвинувачення такою можливістю не скористалася, що і потягнуло за собою перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Відповідно, з огляду на вищевказане, - суд критично відноситься до правової позиції представника потерпілої юридичної особи, що призначення судової товарознавчої експертизи в даному кримінальному провадженні не є обов'язковою умовою до винесення законного, справедливого та обгрунтованого вироку.

Окрім того, враховуючи ту обставину, що розмір шкоди, яка заподіяна вчиненням злочину, та яка достеменно встановлена єдиним належним та допустимими доказом, яким є висновок експерта, - оспорюється представником юридичної особи, то він, використовуючи свої законні права, надані йому чинним КПК України, як представнику потерпілої особи, - мав право заявити клопотання про проведення по даному кримиінальному провадженні повторної судової товарознавчої експертизи, доручивши її проведення як експертній установі, яка проводила первинну експертизу по даному кримінальному провадженні, так і іншій експертній установі чи експерту, за умови, якщо така експертна установа чи експерт мають право на проведення відповідної судової товарознавчої експертизи (наявність сертифікату).

Проте, такою можливістю представник потерпілої юридичної особи не скористався, лише обмежившись запереченням необхідності проведення експертизи, та висловивши сумнів у відповідності розміру шкоди, яка визначена у висновку експерта, розміру шкоди, яка на його думку, - фактично заподіяна.

В даному випадку суд зазначає, що, враховуючи положення ст. 22 КПК України, - кожна сторона несе процесуальний ризик щодо вчинення чи невчинення тієї чи іншої процесуальної дії.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України:

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України суд зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав для виконання процесуальних обов'язків.

В даному випадку суд зазначає, що будь - яких перепон для реалізації потерпілою стороною її процесуальних прав, - не створювалися, - навпаки, незважаючи на ту обставину, що потерпіла сторона заздалегіть отримала змінене прокурором обвинувачення, - суд оголошував перерву в слуханні даного кримінального провадження з метою надання потерпілій стороні часу для підготовки своєї правової позиції, та можливості захисту своїх законних прав та інтересів в спосіб, встановлений чинним КПК України, проте, - потерпіла сторона такою можливістю не скористалася, обмежившись лише усними запереченнями свого представника в судовому засіданні, що стосується розміру встановленої шкоди судом, яка заподіяна злочином, - на підставі висновку експерта.

Суд також вважає, що в даному випадку, він з власної ініціативи не міг призначити повторну судову товарознавчу експертизу, так як вважає, що, з огляду на матеріали справи, - експертиза була проведена належною експертною установою, порушень при проведенні експертизи судом не виявлено, окрім того, в разі призначення повторної експертизи з ініціативи суду, - було б порушено один із головних принципів кримінального процесу, - принцип диспозитивності, який закріплено в п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України.

Так, згідно ч.ч. 1 - 3 ст. 22 КПК України:

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення тягне за собою закриття кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Отже, суд, розглянувши заяву захисника засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що стосується обставин встановлення розміру заподіяної шкоди, приходить до висновку щодо задоволення вимог, викладених в заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, обгрунтовуючи своє рішення наступним.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, та застосування до них норм матеріального та процесуального права:

Так, згідно мотивувальної частини вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року в справі № 371/1492/15 - к, (Том № 3, а.с., 104 - 105), ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, за наступного формулювання, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення:

- ОСОБА_7 у період часу з 1 червня по 7 червня 2015 року, маючи на меті незаконне збагачення за рахунок чужого майна та корисливий мотив, діючи умисно, з метою вчинення крадіжки організував, здійснив демонтаж та частково вивіз частину верхньої будови залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща» з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру, що в межах території Рокитнянського р-ну Київської обл., спричинивши Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 475665 грн. 13 коп., що є особливо великим розміром.

Злочин вчинений ОСОБА_7 за наступних обставин.

Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_17 , який має у власності автомобіль марки ЗІЛ - 130 д. н. з. НОМЕР_2 , ОСОБА_30 , який користувався вантажним автомобілем марки КАМАЗ - 5511 д. н. з. НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та іншими, невстановленими досудовим слідством особами, які не були обізнані в протиправності дій ОСОБА_7 , ввівши їх в оману з метою використати для реалізації свого протиправного наміру, щодо викрадення державного майна в особливо великих розмірах у наданні допомоги в здійсненні демонтажу частин верхньої будови залізничної колії.

ОСОБА_7 впевнився у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, будучи переконаним, що за ними ніхто із сторонніх не спостерігає, перебуваючи неподалік с. Синява Рокитнянського p-ну Київської обл.., дав вказівку ОСОБА_19 та іншим невстановленим досудовим слідством особам, які за допомогою наданих ОСОБА_7 газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « станції Рокитне - станції Тараща» в межах Рокитнянського р- ну Київської обл.. та складається з 1040 м залізничних рейок «Р-50» загальною вартістю 309930 грн. 40 коп.,1800 підкладок «К-2 Р-50» загальною вартістю 83268 грн. 69 коп.,3600 клемових болтів (в зборі) загальною вартістю 56729 грн. 10 коп., 3600 шурупів загальною вартістю 20882 грн. 95 коп., 48 накладок стикових шестиотворних «Р - 50» загальною вартістю 3834 грн. 92 коп., 144 стикових болти «Р - 50» загальною вартістю 1010 грн. 07 коп., а всього на загальну вартість 475665 грн. 13 коп.

Викрадені верхні частини залізничної колії 940 м залізничних рейок «Р-50»,1800 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемових болтів, 48 накладок стикових шестиотворних «Р-50», 3600 шурупів, 144 стикові болти «Р-50» за вказівкою ОСОБА_7 автокраном ЗІЛ -130 д. н. з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_17 були завантажені на автомобіль марки КАМАЗ- 5511 д. н. з. НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_31 та вивезені з місця скоєння злочину. При цьому ОСОБА_17 , ОСОБА_31 не мали уяви про протиправність дій ОСОБА_7 , оскільки були переконані ним у законності їх дій. Решту викраденого майна, 20 залізничних рейок «Р-50» по п'ять метрів кожна були залишені для зберігання на місці вчинення злочину для подальшого вивезення тим же способом.

Вищевказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 185 КК України, - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в особливо великих розмірах.

Згідно резолютивної частини вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року в справі № 371/1492/15 - к, (Том № 3, а.с., 113 - 114):

- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 5 КК України і призначено покарання у виді дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу взяття під варту після набрання вироком законної сили.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» задоволено і стягнуто з ОСОБА_7 за користь позивача 475665 грн. 13 коп.

Речові докази : демонтовані частини залізничної колії, передані на зберігання представнику потерпілої юридичної особи ОСОБА_32 , автомобіль 3IЛ - 130 д. н. з. НОМЕР_6 переданий на зберігання ОСОБА_17 , вантажний автомобіль КАМАЗ -5511 д. н. з. НОМЕР_5 , переданий на зберігання ОСОБА_33 , сім кисневих балонів переданих на зберігання ОСОБА_34 , 85 крипіжних скобою з болтами для залізничних шпал, 221 кріплення для дерев'яних шпал та 30 болтів для кріплення шпал, п'ять рейок довжиною по п'ять метрів переданих на зберігання ОСОБА_35 , дві металеві залізничні рейси довжиною 205 та 250 см передані на зберігання ОСОБА_36 , - вважати повернутими за належністю, фольговий папір цигарок «LM», візитну картку Білоцерківського нотаріуса, недопалки цигарок «LM», етикетку води «Поляна квасова» знишити; чотири балони (два кисневих та два газових), вимірювач тиску з під'єднаними трубками та різаком, дві стропи, що передані на зберігання ОСОБА_23 конфіскувати на користь держави; відбиток папілярних ліній залишити при справі.

Згідно ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області від 12 грудня 2016 року, (Том № 3, а.с., 204 - 205), - вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін, відповідно, вирок Миронівського районного суду Київської області від 01серпня 2016 року в справі № 371/1492/15 - к у відношенні ОСОБА_7 набрав законної сили 12 грудня 2016 року.

Проте, на виконання вимог рішення Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18, провадження № 51 - 10433 кмо 18, та положень ст.ст. 84 - 86, п. 3 ч. 1 ст. 94, п. 7 ч. 2 ст. 94, п. 6 ч. 2 ст. 242, в рамках даного кримінального провадження в частині перегляду за нововиявленими обставинами на підставі ухвали суду від 24.12.2020 року (Том № 4, а.с., 130 - 133) було призначено судову товарозначу експертизу, по результатах якої було отримано висновок експерта від 31.03.2021 року за № СЕ - 19/111 - 21/2933 - ТВ, (Том № 4, а.с., 136 - 140), згідно з заключною частиною якого:

- рейки Р-50 кількість 1040 метрів;

- підкладки К-2 Р-50 кількість 180 штук;

- клема (в зборі) 3600 штук;

- шурупи - 3600 штук;

- накладка стикова 6ті поворотна Р-50 - 48 штук;

- болт стиковий Р-50 - 144 штуки, -

- становила 306251,67 грн (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одну грн 67 коп.), -

- що і потягнуло за собою подачу прокурором обвинувального акту, у якому було сформульоване змінене обвинувачення, а саме, - кваліфікація дій ОСОБА_7 прокурором змінена з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України.

По результатах перегляду вироку за нововиявленими обставинами суд визнає винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, та формулює наступне обвинувачення, яке визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення:

- Так, ОСОБА_7 у невстановлений час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки вирішив організувати та здійснити демонтаж залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща».

Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 попередньо домовився з громадянином ОСОБА_17 , який мав у власності автокран марки «ЗІЛ-130», д.н.з. НОМЕР_6 , ОСОБА_26 , який користувався вантажним автомобілем марки «Камаз - 5511», д.н.з., НОМЕР_7 , належним ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та іншими невстановленими особами про здійснення робіт з демонтажу залізничної колії перегону «станції Рокитне - станції Тараща».

При цьому, ОСОБА_7 запевнив вищезазначених осіб у законності своїх дій щодо демонтажу залізничної колії, ввівши їх таким чином у оману та використавши для виконання свого злочинного наміру щодо викрадення чужого майна у великих розмірах.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за залізничною колією уповноважені особи потерпілої сторони та треті особи не спостерігають, - дав вказівку вищезазначеним особам, введеним в оману, здійснити демонтаж частини залізничної колії.

У період з 01.06.2015 по 07.06.2015 ОСОБА_19 та інші невстановлені особи, яких ОСОБА_7 запевнив у законності своїх дій, у присутності та за вказівкою ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від с. Синява Рокитнянського району, шляхом вільного доступу, за допомогою наданих останнім газових різаків, розрізали та демонтували частину верхньої будови залізничної колії з пікету № 8 чотирнадцятого кілометру по пікет № 4 п'ятнадцятого кілометру перегону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», та складається з 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиповоротних «Р-50» та 144 стикових болтів «Р-50».

За вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_17 за допомогою автокрана «ЗІЛ-130», номерний знак НОМЕР_2 , демонтовані частини залізничної колії завантажувались на автомобіль марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_26 та в подальшому вивозилися останнім з місця події. При цьому ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_28 та ОСОБА_26 у законності своїх дій, ввівши їх таким чином у оману і використавши для виконання свого протиправного наміру щодо викрадення чужого майна у особливо великих розмірах.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд. Так, з місця вчинення злочину за усною незаконною вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_26 , не обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_7 , з використанням автомобіля марки «Камаз - 5511», номерний знак, НОМЕР_3 , вивезено 940 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиповоротних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50», а іншу частину викраденого майна, а саме, - 20 залізничних рейок по 5 метрів кожна, ОСОБА_7 залишив зберігати біля місця вчинення злочину для подальшого вивезення таким же способом.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 демонтовано і викрадено 1040 метрів залізничних рейок «Р-50», 180 підкладок «К-2 Р-50», 3600 клемних болтів (в зборі), 3600 шурупів, 48 накладок стикових шестиотворотних «Р-50» та 144 стикових болти «Р-50».

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-21/2933-ТВ від 31.03.2021 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи ринкова вартість станом на 07 червня 2015 року елементів верхньої будови колії (старопридатні 2 група) на 14 кілометрі пк8 по 15 кілометр пк4 перегону Тараща - Рокитне, без ПДВ становила 306251,67 гривень.

Вищевказані дії ОСОБА_7 кваліфікуються судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення умисних, протиправних дій, що виразилися у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах.

Перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України суд обгрунтовує наступним:

Згідно примітки 3 до ст. 185 КК України у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Станом на 07.06.2015 дії особи необхідно було кваліфікувати за ч. 5 ст. 185 КК України лише і лише в разі заподіяння збитків на суму, що перевищує 365400 гривень.

У разі заподіяння збитків на суму від 152250 гривень до 365400 гривень, (що є в даному випадку, - розмір заподіяних збитків становить 306251,67 грн.), - дії особи ( ОСОБА_7 ) необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України.

Застосування норм процесуального права:

Так, згідно ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3)скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Так, суд зазначає, що станом на час вчинення ОСОБА_7 злочину, та на час винесення вироку Миронівським районним судом Київської області від 01.08.2016 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України, - норма п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не містила категоричного припису щодо обов'язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних довідок щодо вартості майна, що не суперечило вимогам ст.ст. 85 - 86 КПК України, а тому, відповідно, положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України містило колізію права, яку в законодавчому порядку не було врегульовано, що призводило до винесення судами різних рішень у виді вироків в аналогічних справах.

Проте, згідно рішення Верховного Суду від 25 листопада 2018 року у справі № 420/1667/18, провадження № 51 - 10433 кмо 18, вищевказана неузгодженість Закону була усунута, та згідно вищевказаного рішення Верховного Сукду проведення судової товарознавчої експертизи в справах даної категорії є обов'язковим, - з метою визначення вартості викраденого майна, що суттєво впливає на кваліфікацію злочину, та в подальшому, - на призначення виду та міри покарання.

Слід зазначити, що правовий висновок великої палати Верховного Суду є джерелом права для судів першої та апеляційної інстанції при розгляді справ даної категорії, а тому, при здійсненні правозастосовчої діяльності суди першої та другої інстанції повинні використовувати рішення суду Вищої інстанції, - як джерело права, що не суперечить положенням ст. 1, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України.

Суд також зазначає, що в даному випадку слід також застосувати положення Конституції України, положення КК України, а саме:

Так, згідно ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Слід зазначити, що ч. 1 ст. 58 Конституції закріплює загальновизначений принцип права, відповідно до якого закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі.

У Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 р. № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі пояснюється, що «суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності...».

Відповідно, заборона зворотної дії в часі означає, що приписи законів та інших нормативно-правових актів не поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 р. № 1 -рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів наголошується на тому, що «до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце». При цьому не вважається зворотною дією застосування закону або іншого нормативно-правового акта щодо триваючих правових відносин, якщо цей акт застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (це так звана безпосередня дія нормативного акта в часі).

Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.

На думку Конституційного Суду України, «закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта» (Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 р. № 1-зп у справі шодо несумісності депутатського мандата).

Слід зазначити, що принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів також знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема:

- в Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (ст. 15);

- Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (ст. 7).

Отже, враховуючи загальний сенс ст. 58 Конституції, можна зробити висновок про неприпустимість надання законам зворотної дії не тільки шляхом прямої вказівки про це в самому законі, але й через прийняття законів, які за своїм змістом мають таку дію, хоча б і без спеціальної вказівки про це в тексті закону. З цієї ж причини також неприпустимим є надання законам зворотної дії в актах офіційного тлумачення чи правозастосовною практикою.

Згідно ч. 2 ст. 5 Кримінального Кодексу України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, - не має зворотної дії в часі.

Слід зазначити, що за визначенням Конституційного суду України суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно - правових актів «…полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи», - Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року за справою за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, статтей 6, 81 КК України (1960 р), справа № 1-1/ 2000 про зворотну дію кримінального закону в часі // ВКСУ. -2000. -№ 2. - С. 29-34). Крім того, «...дія закону ...не може поширюватися на правовідносини, які виникли та закінчилися до набрання чинності ...законом» (Рішення КСУ від 5 квітня 2001 р. за справою за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (справа про податки) II ВКСУ. - 2001. -№2. - С. 19-22).

Виходячи з викладеного та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі - це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння, пом'якшена кримінальна відповідальність або іншим чином поліпшене становище особи, на осіб, які вчинили злочини до набрання таким законом чинності.

Зокрема, ідеться про поширення закону на осіб, які відбувають покарання.

Слід зазначити, що положення ч. 2 ст. 5 КК України за своєю правовою природою протилежна ч. 1 ст. 5 КК України.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що прийняттям Верховним Судом рішення від 25 листопада 2019 року в справі № 420/1667/18, провадження № 51 - 10433 кмо 18, та її викристанням судами першої та апеляційної інстанцій, - поліпшується становище засуджених, зокрема, в даному випадку, поліпшується становище засудженого ОСОБА_7 , адже прийняття такого рішення зробило обов'язковим необхідність призначення по справі судової товарознавчої експертизи, по результатах проведення якої встановлено вартість викраденого майна, та, відповідно, - встановлено відсутність в діях засудженого ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки ст. 185 КК України, - як крадіжка в особливо великих розмірах, що і є підставою для кваліфікації діянь ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, санкція якої суттєво покращує становище засудженого, адже, окрім того, що санкція у виді позбавлення волі, яка передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, - значно нижче від санкції, яка передбачена ч. 5 ст. 185 КК України, за яким засуджено ОСОБА_7 , то ще санкція ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає взагалі призначення такого додаткового покарання, як конфіскація майна засудженого, що, знову ж таки, - в даному випадку значно покращує становище засудженого ОСОБА_7 , а тому прийняття Верховним Судом правової позиції від 25.11.2019 року суд розцінює як іншу обставину, яка не була відома Миронівському районному суду Київської області на час судового розгляду під час винесення 01.08.2016 року вироку в справі № 375/1492/15 - к, та яка сама по собі та разом з іншими нововиявленими обставинами доводять неправильність вироку Миронівського районного суду Київської області від 01.08.2016 року в справі № 375/1492/15 - к.

Що ж до інших обставин, то суд в даному випадку погоджується з стороною захисту, яка полягає в тому, що:

- з огляду на судову практику вартість викраденого майна має бути повністю обгрунтована і доведена. За вину може бути поставлена лише така сума викраденого, яка не викликає ніяких сумнівів і доведена всіма доказами у справі

Постановою КМУ від 22.01.1996 р. № 116 затверджений «Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей», яким обґрунтований розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, крім дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей.

Проте, вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , який визнаний винним у крадіжці матеріальних цінностей, побудований виключно на даних повідомлення начальника відокремленого підрозділу Фастівськсої дистанції колії від 10.06.2015 р № 830 07.06.2015 року на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегон Рокитне - Тараща, згідно з яким саме таку кількість і на таку суму була вчинена крадіжка.

Разом з тим, вказана у довідці № 829 від 10.06.2015 відокремленого підрозді Фастівської дистанції колії про розміри заподіяної шкоди внаслідок крадіжки елементів верхньої будови колії на 14 км пк 8 по 15 км пк 4 перегону Тараща - Рокитне 07.06.2015 року не може свідчити про спричинення майнової шкоди діями ОСОБА_7 саме на суму, якуа вказана в довідках. Проте така сума суттєво впливає як на кваліфікацію дій так і на призначене покарання.

Зазначені обставини не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення та самі по собі доводять неправильність вироку, що переглядається.

Також суд зазначає, що строк подачі заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в даному кримінальному провадженні не пропущено, так як такий строк подачі не обмежено в часовому проміжку, - з огляду на положення ч. 4 ст. 461 КПК України.

Так, згідно ч. 4 ст. 461 КПК України за наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами строками не обмежено.

Отже, в даному кримінальному провадженні є відомості про вчинення засудженим ОСОБА_7 менш тяжкого злочину, а тому строк подачі заяви про перегляд судового рішення у виді вироку, за яким його засуджено за вчинення більш тяжкого злочину, - законодавцем не обмежується.

Далі, згідно ч. 4 ст. 466 КПК України суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими обставинами або виключними обставинами, якщо вони не оспорюютьтся.

Враховуючи вищевказану норму процесуального права, та ту обставину, що стороною захисту не оспорюються обставини вчинення кримінального правопорушення (злочину), а оспорюється лише вартість викраденого майна, суд при розгляді даного кримінального провадження обмежився лише дослідженням доказів, що стосуються вартості викраденого майна, не досліджуючи інші докази по справі (протоколи огляду місця події, протоколи слідчих експериментів, протоколи впізнання та інш.)

Так, в матеріалах кримінального провадження міситься висновок експерта від 31.03.2021 року за № СЕ - 19/111 - 21/2933 - ТВ, (Том № 4, а.с., 136 - 140), згідно з заключною частиною якого:

- рейки Р-50 кількість 1040 метрів;

- підкладки К-2 Р-50 кількість 180 штук;

- клема (в зборі) 3600 штук;

- шурупи - 3600 штук;

- накладка стикова 6ті поворотна Р-50 - 48 штук;

- болт стиковий Р-50 - 144 штуки, -

- становила 306251,67 грн (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одну грн 67 коп.).

Вищевказаний доказ вказує на вартість викраденого майна ОСОБА_7 , а тому розмір такої вартості є підставою для перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, адже згідно примітки 3 ст. 185 КК України у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Станом на 07.06.2015 дії особи необхідно було кваліфікувати за ч. 5 ст. 185 КК України лише і тільки лише у разі заподіяння збитків на суму, що перевищує 365400 гривень.

У разі заподіяння збитків на суму від 152250 гривень до 365400 гривень, (що є в даному випадку, - розмір заподіяної шкоди згідно висновку експерта станговить 306251,67 грн.), - дії особи необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України.

Що стосується доказів у виді:

- первісна вартість 428050 (чотриста двадцять вісім тисяч п'ятдесят) грн.;

- залишкова вартість 424052 (чотириста двадцять чотири тисячі п'ятдесят дві) грн. 93 коп;

- суд визнає їх неналежними та недопустимими доказами в розумінні ст.ст. 84 - 86 КПК України, - на підтвердження розміру заподіяної шкоди вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином), а тому при винесенні даного вироку такі докази до уваги не беруться.

Матеріали кримінального провадження, які характеризують особу засудженого ОСОБА_7 :

- згідно довідки - вимоги про судимість № 3 - 15062015/96003, (Том № 3, а.с., 27), у відношенні ОСОБА_7 станом на 16.06.2015 року були наступні відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності та судимості:

- був засуджений 23.11.2000 року Жовтневим районним судом м. Києва за вчинення злочинів, які передбачені ч. 2 ст. 141 КК України, ч. 3 ст. 140 КК України, ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 144, ч. 3 ст. 143, з застосуванням положень ст. 42 КК України до основного покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Звільнений17.06.2005 року в зв'язку з заміною покарання у виді позбавлення волі на більш м'яке покарання у виді виправних робіт;

07.06.2013 року був засуджений Зарічним районним судом міста Суми за вчинення злочинів, які передбачені ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358, з застосуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 7 місяців позбавлення волі, на підставі положень ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

09.07.2014 року знятий з обліку кримінально - виконавчої системи в зв'язку з закінченням іспитового строку.

Отже, з огляду на даний доказ, вбачається, що на момент вчинення нового злочину, який інкримінується ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні, він в силу ст. 89 КК України вважався таким, що раніше не судимий, проруч з тим суд зазначає, що, з огляду на відомості, що містяться у вищевказаній довідці, слід прийти до висновку, що ОСОБА_7 схильний до злочинів проти власності, зокрема, - схильний до крадіжок, за що неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності;

- згідно довідки Ф - 1, ( Том № 3, а.с., 28), ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в республіці Киргизстан;

- згідно картки фізичної особи - платника податків, (Том № 3, а.с., 29), ОСОБА_7 має ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

- згідно довідки - характеристики № 105, яка видана 19.06.2015 року виконавчим комітетом Рокитнянської селищної ради Київської області, (Том № 3, а.с., 30), ОСОБА_7 , 1979 року народження, уродженець смт. Рокитне, - по місцю проживання характеризується посередньо;

- згідно довідки № 699, яка видана 10.06.2015 року психіатричним кабінетом Рокитнянської ЦРЛ, (Том № 3, а.с., 32), ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , на диспансерному обліку не перебуває;

- згідно довідки № 271, яка видана 10.06.2015 наркологічним кабінетом Рокитнянської ЦРЛ, (Том № 3, а.с., 33), ОСОБА_7 , 1979 року народження, у лікаря нарколога на диспасерному обліку не перебуває.

Обґрунтування судом призначення виду та розміру покарання.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 у відповідності з положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, - вчинено тяжкий злочин, особу ОСОБА_7 , наслідки вчиненого злочину, наявності відомостей про судимість, позицію потерпілої сторони, позицію сторони обвинувачення, - прокурора.

Так, санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років.

Згідно ч. 4 ст. 12 КК України (в редакції КК України, який діяв станом на час вчинення злочину) тяжким є злочин, за який передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі від п'яти але не більше десяти років.

Відповідно, ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин.

Обставини, які згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом'якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття.

Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжували б покарання ОСОБА_7 в судовому засіданні не встановлено.

Отже, враховуючи ті обставини, що: обвинувачений ОСОБА_7 хоч і вважається станом на час вчинення нового умисного злочину в силу положень ст. 89 КК України таким, що не мав судимості, щиро розкаявся у вчиненому злочині, має одну обставину, що пом'якшує його відповідальність, - щире каяття, проте, - раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, шкода, завдана злочином, - не відшкодована, в зв'язку з чим потерпіла сторона має претензії матеріального характеру до ОСОБА_7 , розмір шкоди значний, то суд вважає, що подальше виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливо здійснити в умовах, не пов'язаних з ізоляцією від суспільства, - а тому слід призначити покарання, пов'язане з реальним відбуванням покарання, - без застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, що, на думку суду, - відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі ОСОБА_7 , обставинам справи, наслідкам вчиненого злочину.

Що стосується розміру призначеного покарання, то слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років позбавлення волі, - в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, так як суд вважає, що призначення саме такого виду покарання, як позбавлення волі, та в такому розмірі, - 6 (шість) років, - буде відповідати обставинам вчиненого злочину, та, особливо, особі ОСОБА_7 .

Заходи забезпечення кримінального провадження.

Заходи забезпечення кримінального провадження в кримінальному провадженні передбачені ст. 131 КПК України.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 131 КПК України заходом забезпечення кримінального провадження є запобіжний захід.

Суд наголошує на тій обставині, що станом на час винесення даного вироку ОСОБА_7 відбуває основне покарання у виді позбавлення волі в Державній установі «Бердичівська виправна колонія (№70)» Житомирської області на підставі виконання вироку Миронівського районного суду Київської області від 01.08.2016 року, справа № 375/1492/15 - к.

В зв'язку з тим, що вирок Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року, справа № 375/1492/15 - к, - скасовується даним вироком суду та постановляється новий вирок, слід обрати у відношенні ОСОБА_7 до вступу даного вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою, так як суд вважає, що ОСОБА_7 , не перебуваючи під вартою, - може ухилитися від подальшого відбування покарання, та скоїти новий умисний злочин проти власності.

Цивільний позов.

В даному кримінальному провадженні згідно вироку Миронівського районного суду Київської області від 01.08.2016 року цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» задоволено і стягнуто з ОСОБА_7 на користь позивача 475665 грн. 13 коп.

Дійсно, в матеріалах справи міститься позовна заява Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» до ОСОБА_7 про стягнення шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, (Том № 1, а.с., 38 - 40), проте, розмір збитків в даній позовній заяві грунтується на довідках, які видала сама потерпіла сторона.

Проте, згідно висновку експерта, вартість викраденого майна ОСОБА_7 становить 306251 (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одна) грн. 67 коп., а тому суд приходить до висновку що розмір шкоди слід визначати не довідками, які видані самою потерпілою стороною, а висновком експертизи, таким чином, - задовольнивши позов частково, стягнувши з ОСОБА_7 на користь позивача шкоду в розмірі, встанвленому висновком експерта.

Речові докази по справі.

- демонтовані частини залізничної колії, передані на зберігання представнику потерпілої юридичної особи ОСОБА_32 ;

- автомобіль 3IЛ - 130, д. н. з. НОМЕР_6 , переданий на зберігання ОСОБА_17 ;

- вантажний автомобіль КАМАЗ -5511, д. н. з. НОМЕР_5 , переданий на зберігання ОСОБА_33 ;

- сім кисневих балонів, переданих на зберігання ОСОБА_34 ;

- 85 крипіжних скоб з болтами для залізничних шпал, 221 кріплення для дерев'яних шпал та 30 болтів для кріплення шпал, п'ять рейок довжиною по п'ять метрів, переданих на зберігання ОСОБА_35 ;

- дві металеві залізничні рейси довжиною 205 та 250 см., передані на зберігання ОСОБА_36 , - вважати повернутими за належністю.

- фольговий папір цигарок «LM», візитну картку Білоцерківського нотаріуса, недопалки цигарок «LM», етикетку води «Поляна квасова», - знишити;

- чотири балони (два кисневих та два газових), вимірювач тиску з під'єднаними трубками та різаком, дві стропи, що передані на зберігання ОСОБА_23 , - конфіскувати на користь держави;

- відбиток папілярних ліній, - залишити при справі.

Процесуальні витрати.

Згідно ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку або ухвалою.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься довідка про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні № 12015110330000154, (Том № 4, а.с., 135), з якої вбачається що вартість залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в даному кримінальному провадженні становить 1307 (одна тисяча триста сім) грн. 60 коп., які слід стягнути з засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзе, республіка Киргизстан, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , - на користь держави.

Згідно ст. 467 КПК України:

1. Суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

2. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами Верховний Суд може також скасувати судове рішення (судові рішення) повністю або частково і передати справу на новий розгляд до суду першої або апеляційної інстанції.

3.Судове рішення за наслідками кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами може бути оскаржене в порядку, передбаченому цим Кодексом для оскарження судових рішень суду відповідної інстанції. З набранням законної сили новим судовим рішенням втрачають законну силу судові рішення інших судів у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевказану норму процесуального права, суд приходить до висновку щодо необхідності скасування вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року в справі № 375/1492/15 - к у відношенні ОСОБА_7 , згідно з яким його засуджено за вчинення злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України до основного покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві особистої власності майна, постановивши новий вирок, на підставі якого визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), який передбачено ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі 6 (шести) років позбавлення волі.

Також суд наголошує на тій обставині, що така додаткова міра покарання, яка передбачена санкцією ч. 5 ст. 185 КК України, а саме, - конфіскація майна, - санкцією ч. 4 ст. 185 КК України - не передбачена, а тому не може бути застосована судом до ОСОБА_7

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст..ст. 12, 25, 65, 75, 76, 89, 90, ч. 4 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 369, 370, 371, ч.ч. 2, 3 ст. 373, 374 - 376, 467 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Скасувати вирок Миронівського районного суду Київської області від 01.08.2016 року, справа № 375/1492/15 - к, згідно з яким ОСОБА_7 був визнаний винуватий у вчиненні злочину, який передбачено ч. 5 ст. 185 КК України, та було призначено основне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років та було призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна, одночасно при цьому:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні ним злочину, який передбачено ч. 4 ст. 185 КК України, як за вчинення умисних, протиправних дій, які виразилися у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з часу відбування ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі на підставі вироку Миронівського районного суду Київської області від 01 серпня 2016 року, справа № 375/1492/15 - к, зарахувавши відбуте покарання за вищевказаним вироком в строк покарання, призначеного за даним вироком суду.

Заходи забезпечення кримінального провадження.

Запобіжні заходи.

До вступу вироку в законну силу негайно обрати у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід, як вид забезпечення кримінального провадження, (п. 9 ч. 2 ст. 131, ст. 176 КПК України) у виді тримання під вартою.

Цивільний позов.

Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзе, республіка Киргизстан, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця», (ідентифікаційний код - 40075815, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, будинок 5), кошти в сумі 306251 (триста шість тисяч двісті п'ятдесят одна) грн. 67 коп.

Речові докази по справі:

- автомобіль 3IЛ - 130, д. н. з. НОМЕР_6 , переданий на зберігання ОСОБА_17 ;

- вантажний автомобіль КАМАЗ -5511, д. н. з. НОМЕР_5 , переданий на зберігання ОСОБА_33 ;

- сім кисневих балонів, переданих на зберігання ОСОБА_34 ;

- 85 крипіжних скобою з болтами для залізничних шпал, 221 кріплення для дерев'яних шпал та 30 болтів для кріплення шпал, п'ять рейок довжиною по п'ять метрів, переданих на зберігання ОСОБА_35 ;

Процесуальні витрати.

Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзе, республіка Киргизстан, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на користь держави кошти в розмірі 1307 (одна тисяча триста сім) грн. 60 коп., - судових витрат.

Вирок може бути оскаржений до Київського Апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Кагарлицький районний суд Київської області.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку на підставі ч. 6 ст. 376 КПК України вручити негайно після його проголошення.

Учасники судового провадження мають право на підставі ч. 6 ст. 366 КПК України отримати в суді копію вироку.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

суддя: ОСОБА_3

суддя: ОСОБА_2

Попередній документ

98711849

Наступний документ

98711851

Інформація про рішення:

№ рішення:	98711850
№ справи:	375/1492/15-к
Дата рішення:	02.08.2021
Дата публікації:	31.01.2023
Форма документу:	Вирок
Форма судочинства:	Кримінальне
Суд:	Кагарлицький районний суд Київської області
Категорія справи:	Окремі процесуальні питання; Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	Повернуто: рішення набрало законної сили (15.12.2015)
Дата надходження:	20.11.2015

Розклад засідань:

Минулі засідання (10)

22.01.2020 14:00	Кагарлицький районний суд Київської області
21.02.2020 14:00	Кагарлицький районний суд Київської області
01.12.2020 12:00	Кагарлицький районний суд Київської області
24.12.2020 12:00	Кагарлицький районний суд Київської області
22.04.2021 13:00	Кагарлицький районний суд Київської області
29.04.2021 16:00	Кагарлицький районний суд Київської області
20.05.2021 17:00	Кагарлицький районний суд Київської області
16.07.2021 15:00	Кагарлицький районний суд Київської області
30.07.2021 14:00	Кагарлицький районний суд Київської області
02.08.2021 08:30	Кагарлицький районний суд Київської області