28 липня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12019260040001669, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 11.10.2011 року за ч.2 ст.289, ч.3 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільнився 05.03.2019 року по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, -
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, і йому призначено покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов'язана з обігом товарно-матеріальних цінностей.
ЄУНСС:727/11691/19
НП:11-кп/822/257/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.1 ст.191 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік з покладенням на нього окремих обов'язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 84000 грн. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.
На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , в якій він просив скасувати вирок та кримінальне провадження закрити,оскільки обвинувачений злочину не вчиняв.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що між ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_9 не укладалась жодна цивільно-правова угода, яка б могла бути визнана законною з приводу передання обвинуваченому коштів в сумі 84000 грн.,оскільки не дотримана письмова форма правочину.
Також вказує, що потерпіла ОСОБА_9 не мала повноважень для передавання ОСОБА_6 коштів в сумі 84000 грн. на вказані нею цілі, оскільки жодних доказів існування між ними трудових відносин, в рамках виконання яких обвинувачений мав би право приймати чи витрачати кошти, належні іншим особам, немає.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 27 липня 2019 року приблизно о 14 годині, перебував на робочому місці в закладі «Лото-Золото» по вул. Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці, де проходив стажування на посаду касира-оператора. ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 84 000 грн., які в подальшому мав передати майстру з метою встановлення в даному приміщенні кондиціонерів. Після чого, ОСОБА_6 , володіючи ввіреними йому коштами, привласнив їх на власні потреби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 84 000 грн.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній зазначених, міркування прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок районного суду, як законний та обґрунтований, без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Згідно з ч. 1 п. 3, ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримані не були, а його висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так, злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України, з об'єктивної сторони, може бути вчинений у формі привласнення, що полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходиться у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватися вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.
Як встановлено районним судом, обвинувачений ОСОБА_6 привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, а саме грошові кошти для передачі майстру з метою встановлення кондиціонерів.
До таких висновків суд прийшов на підставі наступних доказів: показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 29 липня 2019р., копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, рахунком №СТ-000000029235 від 18.07.2019р., договором оренди нежилового приміщення №2 від 1 лютого 2019 р, протоколами пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 вересня 2019; від 17 вересня 2019р., від 24 жовтня 2019р.
Разом з тим, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вищезазначені докази як окремо так і в своїй сукупності не доводять того, що грошові кошти в сумі 84000 грн. знаходились у правомірному володінні ОСОБА_6 і останній мав намір обернути їх на свою користь.
Так, юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб'єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню майна тощо.
У суді першої інстанції як обвинувачений ОСОБА_6 так і потерпіла ОСОБА_9 й свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 показали, що ОСОБА_6 проходив стажування на посаду касира-оператора в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-г в м. Чернівці.
Разом з тим, матеріали справи не містять будь-яких документів про прийняття ОСОБА_6 на стажування на посаду касира-оператора, а також те, що він відповідно до своїх службових обов'язків, договірних відносин або спеціального доручення підприємства, установи, організації був наділений правомочністю з розпорядження, управління, доставки чи зберігання ввіреного майна, зокрема грошовими коштами у розмірі 84 тис. грн.
Із показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також неможливо встановити те, що ОСОБА_6 привласнив чуже майно, яке знаходилось у його правомірному віданні.
Із рахунку №СТ-000000029235 від 18.07.2019 року вбачається, що замовником двох кондиціонерів з монтажем та наладкою була ОСОБА_9 , вартість послуги із встановлення кондиціонерів - 84 тис. грн., однак такий доказ не підтверджує жодним чином, що грошові кошти було ввірено ОСОБА_6 у зв'язку з існуванням цивільно-правових відносин, договірних відносин, спеціального доручення, службових повноважень.
Інші докази, надані стороною обвинувачення, як окремо так і в своїй сукупності не підтверджують наявність в діях ОСОБА_6 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, зокрема те, що він привласнив чуже майно, яке знаходилось у його правомірному віданні.
Разом з тим, положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Апеляційний суд, проаналізувавши докази, наявні в матеріалах справи, вважає, що в діях ОСОБА_6 є склад іншого злочину, передбаченого КК України, а тому його дії, в порядку ст. 337 КПК України, слід перекваліфікувати з ч.1 ст.191 КК України на ч.1 ст.185 КК України, оскільки в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 27 липня 2019 року приблизно о 14 годині, перебуваючи на робочому місці в закладі «Лото-Золото» по вул. Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці, де проходив стажування на посаду касира-оператора, шляхом вільного доступу до сейфу, таємно викрав у потерпілої ОСОБА_9 , належне їй майно, а саме грошові кошти у сумі 84000 грн. Після чого, викраденим розпорядився на власний розсуд.
При розгляді справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений заперечив факт отримання від ОСОБА_9 84000 грн., однак пояснив, що він фактично виконував обов'язки касира-оператора та заступив на зміну о 09 год. 00 хв. 27 липня 2019 року, яка мала закінчитись о 09 год. 00 хв. 28 липня 2019 року. Окрім нього, інших працівників на зміні не було і ключ від сейфа, в якому зберігались грошові кошти від грального бізнесу знаходились безпосередньо в нього. Біля 21 год. 27 липня 2019 року він закрив наявним у нього ключем вхідні двері офісу і пішов додому, недопрацювавши зміну до кінця, тобто до 09 год. 28 липня 2019 року. Грошові кошти він не викрадав.
З потерпілою ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_10 і ОСОБА_15 він перебував у нормальних робочих стосунках і не бачить підстав, з яких вони його оговорювали б.
Незважаючи не невизнання вини ОСОБА_6 , його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України підтверджується показаннями потерпілої, свідків та доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Так, факт таємного викрадення майна підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка показала, що влітку 2019р. вона передала ОСОБА_6 кошти в сумі 84000 грн. для передачі майстру, який мав встановлювати кондиціонери. Гроші ОСОБА_6 поклав в сейф. В неділю прийшов інший касир і сказав, що сейф зачинений, коли відчинили сейф, виявили нестачу коштів у вказаній сумі.
У колегії суддів немає підстав недовіряти показам потерпілої, зокрема й щодо суми викрадених грошових котів, оскільки потерпіла ОСОБА_9 в ході проведення досудового розслідування була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, що підтверджується її підписом у протоколі про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу події від 29.07.2019р., а також в ході судового розгляду справи потерпіла була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Крім того, покази потерпілої підтверджуються показаннями свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_15 .
Так, свідок ОСОБА_10 у суді показав, що проходив стажування на посаді касира-оператора в закладі «Лото-Золото» та змінював ОСОБА_6 . Приблизно у липні 2019 року у його та ОСОБА_15 присутності ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 кошти на кондиціонери, сума не називалась. Він не бачив, куди ОСОБА_6 поклав кошти. Після цього ОСОБА_6 на роботу не виходив.
Свідок ОСОБА_11 в суді показав, що також проходив стажування на посаду оператора-касира в закладі «Лото-Золото». В двадцятих числах липня 2019 року у його та ОСОБА_10 присутності ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 гроші на встановлення кондиціонерів, які обвинувачений мав передати майстру, який буде встановлювати кондиціонери. Свідок не бачив, чи поклав ОСОБА_6 гроші в сейф, але чув як сейф відчинявся та зачинявся.
Із показів свідка ОСОБА_14 вбачається, що він як приватний підприємець у липні 2019 року орендував приміщення і іншій фірмі з м. Києва здавав його в суборенду. Влітку вирішили поставити два кондиціонери,чим займалась ОСОБА_9 , яка повідомила, що два кондиціонери з установкою будуть коштувати 84000 грн. Він попросив ОСОБА_9 , щоб вона оплатила своїми коштами, а він їй потім їх поверне. В кінці липня 2019 року потерпіла завезла 84000 грн. і передала їх ОСОБА_6 , який на той час працював касиром-оператором, та який мав вказані кошти передати майстру, що займається встановленням кондиціонерів. Наступного дня ОСОБА_9 йому по телефону повідомила, що немає ні грошей, ні ОСОБА_6 ,який на роботу не повернувся. Свідок ОСОБА_13 показав суду, що він є приватним підприємцем, встановлює кондиціонери та мав замовлення на встановлення двох потужних б/у кондиціонерів по АДРЕСА_3 . Через деякий час йому зателефонували та повідомили, що скасовують замовлення. Про встановлення кондиціонерів домовлялась ОСОБА_9 .
Показання потерпілої і свідків є послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та узгоджуються із письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.
Так, із протоколу прийняття заяви ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення від 29.07.2019 року вбачається, що 27.07.2019 року приблизно о 14.00 годині в приміщенні закладу «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці вона довірила ОСОБА_6 гроші в розмірі 84000 грн.,які той привласнив. (т.1 а.п.69).
Відповідно до рахунку №СТ-000000029235 від 18.07.2019 року, ОСОБА_9 замовила у ПП ОСОБА_13 два кондиціонери з монтажем та наладкою на загальну суму 84 тис грн. (т.1 а.п.71).
Згідно з договором оренди нежитлового приміщення №2 від 01.02.2019 року,ПП ОСОБА_14 орендував приміщення по АДРЕСА_3 (т.1 а.п.73-75).
Протоколами пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2019 року, 17.09.2019 року, 24.10.2019 року підтверджено те, що свідок ОСОБА_10 , потерпіла ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_6 як особу, яка проходила стажування в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці та 27.07.2019 року отримала від ОСОБА_9 кошти для передачі майстру з метою оплати за придбання та встановлення кондиціонерів (т.1 а.п.76-77,78-79,80-81).
Таким чином, у відповідності до ст. 94 КПК України, проаналізувавши кожен докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.
На підтвердження своїй висновків апеляційний суд звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 09 червня 2021 року, у цій справі констатував, що у даному кримінальному провадженні факт передачі потерпілою ОСОБА_6 коштів у розмірі 84 тис грн. для оплати кондиціонерів і їх встановлення, а також та обставина, що після отримання грошей обвинувачений на роботу не виходив, а кошти зникли, підтверджуються, за висновками судів першої та апеляційної інстанцій, показами потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 . Вартість послуги із встановлення кондиціонерів 84 тис грн, яку мав надавати ПП ОСОБА_13 , підтверджується рахунком від 18 липня 2019 року.
При цьому, колегія суддів також враховує положення абз. 3 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та висновки, які містяться у висновках Верховного Суду від 02 квітня 2019 року у справі № 655/289/17, згідно з якими, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
У даному випадку ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , як способом доступу до її майна (грошових коштів у сумі 84000 грн.), таємно викрав його із сейфу приміщення закладу «Лото-Золото» та із викраденим з місця вчинення злочину зник.
Крім того, сторона захисту, як в апеляційній так і касаційній скарзі не оспорювала сам факт незаконного заволодіння коштами, а їх зміст ґрунтується на помилковості кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК України.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст.185 КК України колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до проступків, особи винного, який є особою судимою, по місцю проживання характеризується позитивно, не одружений.
При цьому, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
Беручи до уваги вищезазначене в своїй сукупності, а також конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді обмеження волі.
Разом з цим, вказані вище обставини, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дають апеляційному суду достатні підстави для застосування ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.
На підставі наведеного, керуючись ст.337, ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч1 ст.191 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.191 КК України на ч.1ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1(один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік з покладенням на нього окремих обов'язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3