22 липня 2021 рокум. Ужгород№ 260/2840/20
13:37 год
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Скраль Т.В.
при секретарі Шестак Н.В.,
за участю сторін:
позивача: ОСОБА_1 ,
відповідача 1: Кадрова комісія № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - представник не з'явився,
відповідач 2: Офіс Генерального прокурора - представник Ярош Руслан Іванович,
відповідач 3: Закарпатська обласна прокуратура - представник Ярош Руслан Іванович,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька,13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька,13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Прокуратури Закарпатської області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2а, код ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора, дій та рішення кадрової комісії, наказу виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року № 350К, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 22 липня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 30 липня 2021 року.
28 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Закарпатської області, якою просить: 1) визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та скасувати рішення № 320 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки»; 2) визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року №350к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області із 19 серпня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; 3) поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області або на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 19 серпня 2020 року; 4) стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 серпня 2020 року по дату винесення судового рішення.
02 вересня 2020 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі.
30 жовтня 2020 року ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, прийнято заяву позивача про уточнення позовних вимог.
Відповідно до якої просить: 1) визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та скасувати рішення №320 від 09.04.2020 кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки»; 2) визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області від 17.08.2020 року №350к ОСОБА_2 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області із 19.08.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; 3) поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області, або на іншій рівнозначній посаді та органах Закарпатської обласної прокуратури, із 19.08.2020; 4) стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи із 19.08.2020 року по дату винесення судового рішення, (т.1 а.с. 120-122).
19 листопада 2020 року ухвалою суду закрито підготовче судове засідання та призначено розгляд справи по суті.
1. Позиції сторін.
Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що форма заяви відповідно до Порядку № 221 є фактично заздалегідь розробленим бланком із обумовленим змістом до якого необхідно внести лише наступні відомості: повне ПІБ прокурора, посаду, номер службового посвідчення, адресу проживання, номер мобільного телефону, адресу електронної пошти, а також проставити дату та підпис. Можливість подання будь-якої іншої заяви, у тому числі із зауваженнями щодо її змісту, була виключена. Відділом роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області заяви іншого зразка, ніж передбачений Порядком, не приймалися. Юридичною підставою для проходження прокурорами регіональної прокуратури в один день 2 етапів іспиту має бути відповідне рішення кадрової комісії, відповідно до Порядку № 221. Однак, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на день проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та на час подання вказаного позову, рішення кадрової комісії, яким встановлено проходження прокурорами регіональної прокуратури 2 етапів атестації в один день не оприлюднено. За таких обставин вбачається, що дане рішення кадрової комісії взагалі не існує, а як наслідок, проведення 2 етапів атестації в один день є незаконним. 05.03.2020 ним було успішно здано іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема набрано 89 балів при мінімально допустимих 70 балів визначених Порядком із 100. За вищевказаних обставин його було допущено до 2 іспиту. Дана інформація офіційно оприлюднена на сайті Офісу Генерального прокурора. Наступним етапом відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, повинен бути тест на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У вказаному Порядку взагалі не зазначено у чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички. Оголошення про його проведення опубліковано на офіційному сайті Генеральної прокуратури України 24.02.2020 року. З вказаного повідомлення, він також дізнався в чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички, як виявилося, відповідно до зразку тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки погодженого Генеральним прокурором Рябошапкою P., до вказаного тесту буде входити два блока питань, а саме: вербального інтелекту (30 питань); абстрактно-логічного інтелекту (30 питань). На вирішення вказаних блоків питань відведено 8 та 20 хвилин відповідно. При проходженні тестування на вербальний інтелект словосполучення, які пропонувалися для тестування взагалі не мали ніякого відношення до права, а навпаки стосувалися мистецтва, тваринного світу, кулінарії, спорту та інше. З приводу абстрактно-логічного інтелекту взагалі виникає питання, що саме даним видом тестування хотіли перевірити, оскільки завдання в більшій мірі стосувалися математичної спрямованості. Для підготовки до другого етапу атестації на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора було опубліковано лише два зразка (приклади) тестових питань складання іспиту на загальні здібності та навички. Будь-яких посилань на інформаційні ресурси, за допомогою яких можна якісно підготуватись до атестації не надано. Окрім цього, самі тестові питання, які використовувались для проведення другого етапу атестації, зокрема абстрактно - логічний блок, відноситься до точних наук. Відтак, результати проведеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не могли бути взяті до уваги при винесенні в подальшому оспорюваного наказу про звільнення із займаної посади та органів прокуратури Закарпатської області. Всупереч вищевказаним вимогам Порядку, Генеральним прокурором у період з 02.03.2020 по 05.03.2020 після складання прокурорами регіональних прокуратур іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону наказ про встановлення прохідного балу для іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не видавався. Такий прохідний бал (93) було встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105. Прийнятим рішенням про проведення двох іспитів в один день фактично штучно об'єднано два етапи атестації в один, чим обмежено мої права, створено погіршені умови для проходження атестації в порівнянні з працівниками Генеральної прокуратури, а невизначеність дій прокурора у разі погіршення стану здоров'я під час проходження іспитів призвела до неможливості об'єктивної оцінки професійної компетенції.
25 вересня 2020 року відповідачем 3 подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого - проти задоволення позову заперечують. Зокрема зазначають, що Законом України № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Відтак, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації, не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним зроблено не було. Відтак, усі наведені позивачем твердження слід оцінювати критично, оскільки мотиви, якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України. Посилання позивача на те, що положення Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 звужують та порушують його права не можуть бути підставою для задоволення даного адміністративного позову, адже відповідні положення є чинними і повинні враховуватись в межах розгляду даної справи. Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення є безпідставними, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Необґрунтованим також є твердження позивача про відсутність законодавчого регулювання звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, посилаючись на зупинення дії статті 60 Закону України «Про прокуратуру», оскільки норми даної статті не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. При цьому, Законом № 113-ІХ чітко визначено, що моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої ходом атестації.
08 жовтня 2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 3 не погоджується, оскільки такі не спростовують мотиви позовної заяви. Зазначає, що не набрання ним необхідної кількості балів під час другого етапу тестування (90 при прохідному 93), не має відношення до звільнення його у зв'язку із скороченням штатної чисельності, або ліквідації чи реорганізації органу прокурати, тобто по п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». Також не зрозуміло, що мав на увазі в.о. прокурора Закарпатської області Дем'янчук І.І., звільняючи його по п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», який, як вже зазначалось, звучить наступним чином: «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». На момент подачі ним, іншими прокурорами регіональних прокуратур, а також прокурорами Генеральної прокуратури, заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію діяли одні умови проходження прокурорами атестації відповідно до Порядку № 221. У подальшому, після проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури умови проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур були змінені, так як у вказаний Порядок були внесені суттєві зміни відповідно до яких він, так само як і інші прокурори регіональних прокуратур, при проходженні атестації був поставлений в нерівні умови порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури. Під час проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури, останнім, між першим та другим етапом тестування, було надано достатній час для підготовки, який складав щонайменше 7 днів, тоді як для нього та інших прокурорів регіональних прокуратур час для підготовки між першим та другим етапом тестування складав лише кілька годин. Крім того, Порядок № 221 не міг взагалі бути застосованим, оскільки наказ про його затвердження не пройшов державної реєстрації та не був опублікований у встановленому порядку, а відтак уся процедура атестації прокурорів в Україні є незаконною, а так само є незаконними рішення про неуспішне проходження атестації та рішення про звільнення прокурорів у зв'язку із неуспішним проходженням атестації.
29 жовтня 2020 року відповідачем 2 подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого проти задоволення позову заперечує. Зокрема зазначає, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. Не можуть братись до уваги доводи ОСОБА_1 щодо строків підготовки та нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, враховуючи наступне. Усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок № 221. Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки. Одночасно із цим наголошують, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019. Отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав достатній час (понад 5 місяців). Протоколом спільного засідання першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.02.2020 було вирішено визначити першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення атестації 02.03.2020 та 05.03.2020, а також визначити другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення атестації 03.03.2020 та 05.03.2020. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Під аналітичними здібностями розуміють інтелектуальну, логіко-мислиневу діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань. Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв'язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети. Таким чином, етап атестації - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки - включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР). Окрім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки через технічні збої в системі та погане самопочуття. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Щодо поганого почуття, то прокурором жодних заяв про незадовільний стан здоров'я та перенесення тестування, як це передбачено п. 11 розділу 1 Порядку № 221, завчасно до комісії не подано та фактично ОСОБА_1 використано своє право на проходження відповідного етапу атестації. Крім того, згідно з листом ТОВ «Сайметрікс - Україна», технічна несправність була зафіксована під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Водночас, необхідно звернути увагу, що під час вказаного тестування 05.03.2020 ніякої технічної несправності не зафіксовано. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
18 листопада 2020 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 2 не погоджується, оскільки такі не спростовують мотиви позовної заяви. Зазначає, що посилання на те, що подаючи заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивач був ознайомлений та погоджувався з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, є необґрунтованим, оскільки на час подачі такої заяви позивачем (07.10.2019) діяли одні умови та процедури проведення атестації, зокрема вказаним Порядком не передбачалось проведення двох іспитів в один день. Твердження про те, що встановлення кадровою комісією графіку тестування по проведенню обох етапів тестування в один день, встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь в атестації, забезпечення безперервної роботи регіональних прокуратур, є невмотивованим та необґрунтованим, оскільки прокурори регіональних прокуратур мали таке ж саме право на проведення двох іспитів у різні дні та достатній час для підготовки як і прокурори Генеральної прокуратури України та прокурори місцевих прокуратур. Обмеження прав позивача в порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України та прокурорами місцевих прокуратур, яке полягало у ненаданні позивачу достатнього часу для підготовки між першим та другим етапом тестування, фактично негативно вплинуло на його результати другого тестування - набрано 90 балів із 93 прохідних. В той же час, по іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який включав два блоки питань (абстрактно-логічний та вербальний тест) на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет були доступні для ознайомлення два зразки питань - один по абстрактно-логічному, інший по вербальному блокам питань, тобто позивач фактично був позбавлений можливості підготуватися до вказаного іспиту, так як переліку запитань по іспиту ні кадровою комісією, ні Офісом Генерального прокурора оприлюднено не було. Тому твердження, що позивач мав достатньо часу (понад 5 місяців) для підготовки до іспиту формі анонімного тестування на загальні здібності та навички є необґрунтованим. Крім того, проведення 05.03.2020 кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є незаконним, оскільки складання такого іспиту Законами «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та «Про прокуратуру» не передбачено. Роботодавець може використовувати результати такої оцінки для вирішення питання про подальше просування по службі, але не може використовувати для звільнення особи з посади.
Відповідачем 1 відзиву на позовну заяву до суду, у строк наданий судом в ухвалі Закарпатського окружного адміністративного суду про відкриття провадження в адміністративній справі не надано та не повідомлено суду поважні причини його ненадання.
Відповідно до статті 162 частини 6 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Представник відповідача 1 у судове засідання не з'явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки 12 липня 2021 року, яке повернулося до суду 20 липня 2021 року.
У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
А відтак, оскільки відповідач 1 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду даної справи, у відповідності до статті 205 КАС України, неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.
Позивач у судовому засіданні позов підтримав та просив суд з урахуванням уточнень його задовольнити.
Представник відповідачів 2 та 3 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
2. Обставини, встановлені судом.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 25 червня 2002 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_2 від 24 травня 2002 року, (т.1 а.с. 71-76).
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
03 жовтня 2019 року на виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, (т.1 а.с. 224).
21 лютого 2021 року наказом Офісу Генерального прокурора № 105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складення іспиту» встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали, (т.1 а.с. 222-223).
Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін U202003054295) набрав 89 балів, (т.1 а.с. 225-226).
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (логін 7198) набрав 87 балів - вербальний блок, 93 бали - абстрактно-логічний блок, 90 балів - середній арифметичний бал, (т.2 а.с. 70-72).
09 квітня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 320 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, (т.2 а.с. 77).
17 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 350к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 19 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави - рішення кадрової комісії №2, (т.1 а.с. 4).
Позивач не погодившись із рішенням Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення звернувся до суду з даним позовом.
3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України “Про прокуратуру” №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України “Про прокуратуру”.
Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України “Про прокуратуру” (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: “ 1) Офіс Генерального прокурора”; у пункті 2 слово “регіональні” замінити словом “обласні”; у пункті 3 слово “місцеві” замінити словом “окружні”; пункт 4 виключити.
Пунктом 7 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX ( у редакції чинній на момент проходження атестації) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, (т.1 а.с. 224).
Таким чином, позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до пунктів 1,2 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, (т.1 а.с. 63)
Відповідачем затверджено графік складання іспиту та завчасно повідомлено прокурорів про дату, час та місце проведення тестування.
21 лютого 2020 року Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).
Зі змісту вказаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.
Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.
Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.
Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.
11 березня 2020 року позивач звернувся до Голови Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора України із заявою в якій зазначив, що під час складання тесту на загальні здібності у форм вербальних тестів у програмному забезпеченні комп'ютера за допомогою якого він проходив тест, неодноразово відбувався збій комп'ютера на декілька секунд зупиняв роботу «зависав», що підтверджували і члени робочої групи, які наголошували учасникам тестування, що програма комп'ютера, після натискання на кнопку «відповісти», на деякий час буде зупиняти роботу «зависати» і не потрібно по кілька разів натискати на кнопку «відповісти», внаслідок цього збою програми комп'ютера він не встиг відповісти на всі 30 питань вербального тесту, а відповів лише на 25. Крім цього, у зв'язку з тим, що в один день проводились два тестування (до обіду на знання законодавства, а після обіду вербальні та абстрактно- логічні), він об'єктивно не мав змоги підготуватись та налаштуватись на проходження другого етапу тестування ні фізично, ні психологічно, і на час проходження вербальних та абстрактно-логічних тестів перебував у стресовому, нервовому стані, почував себе погано, в нього піднявся тиск, він не міг зібратись з думками і налаштуватись на вирішення тих питань, які були в тестуванні, що в свою чергу, за вказаних обставин, негативно вплинуло на проходження другого етапу тестування, і як наслідок не набрання мною необхідних 93 балів. З огляду на викладене, просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у формі вербальних та абстрактно-логічних тестів, з використанням комп'ютерної техніки, (т.2 а.с. 75-76).
09 квітня 2020 року відповідно до протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, розглянуто заяву, в тому числі, ОСОБА_1 .
В протоколі зазначено, що згідно даних системи тестування та відомостей про результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоровя з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідно етапу атестації, (т.2 а.с. 50-59).
Верховний Суд у постанові від 03 червня 2021 року по справі № 640/9398/20 зазначив, що ні вказаними Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі №5 від 09 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
З огляду на наведене, Друга кадрова комісія приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяв позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами.
Водночас, з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, зверталися й інші прокурори, які приймали у ньому участь, відповідно до протоколу №5 від 09 квітня 2020 року До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме 2 березня 2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день, (т.2 а.с. 78).
Лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27 квітня 2020 року №270420-1, відповідно до якого технічна несправність була зафіксована під час тестування 2 березня 2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 3 по 5 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 05 березня 2020 року, оскільки в протоколі від 09 квітня 2020 року №5 засідання Другої кадрової комісії зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце, про що був складений акт, підписаний членами комісії, який був доданий до заяви ОСОБА_3 .
За наслідками розгляду заяви ОСОБА_3 , комісія вирішила, відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку задовольнити заяву та допустити його до нового дня складання іспиту з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та уміньу застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, (т2 а.с. 50-59).
Зазначене, у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп'ютерної програми під час тестування 05 березня 2020 року листа ТОВ «Сайметрікс-Україна», оскільки останній містить суперечливі протоколу засідання Другої кадрової комісії відомості.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що під час проведення 05 березня 2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який приймав у ньому участь.
Суд констатує, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що рішення №320 кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 320 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
17 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 350к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 19 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави - рішення кадрової комісії №2, (т.1 а.с. 4).
Як наслідок, такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки єдиною підставою для прийняття вказаного наказу визначено рішення кадрової комісії № 2.
Крім того, оскаржуваний наказ виданий виконувачем обов'язків прокурора Закарпатської області І. Дем'янчук про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону "Про прокуратуру" визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Однак, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 цього Закону без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, як однієї із складових принципу верховенства права. Також відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
У зв'язку з вищенаведеним суд вважає позовні вимоги в частині скасування рішення Другої комісії та наказу Прокуратури Закарпатської області є належним чином аргументованими та такими, що підлягають задоволенню із вищезазначених підстав.
Щодо доводів відповідачів, що прийняття рішення зі спірного питання є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, то такі доводи спростовані п. 67.1 -68 Постанови Верховного суду у справі №120/3458/20-а від 13 травня 2021 року, де спори, щодо оскаржень рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації належать до компетенції адміністративних судів. Під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень.
Що позовних вимог в частині визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора та кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, то такі не підлягають задоволенню, оскільки належним способом захисту порушеного права позивача буде саме визнання протиправним рішення Другої комісії та наказу Прокуратури Закарпатської області
Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.
Відповідно до пункту 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 10 розділу I Порядку №221 особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Відповідно до пункту 3-2 розділу V Порядку №221 у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, після поновлено на посаді прокурор допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення за його заявою упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Крім того, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб'єкта владних повноважень безальтернативного обов'язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.
Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.
Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Таким чином, вимога про поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області, або на іншій рівнозначній посаді в органах Закарпатської обласної прокуратури, із 19.08.2020, за наявності у відповідача-3 права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ - є втручанням у дискреційні повноваження керівника Закарпатської обласної прокуратури, а отже є помилковою.
Крім того, як встановлено судом, позивачем при формулюванні позовних та уточнених позовних вимог дещо помилково вказано посаду з якої його звільнено, зокрема за наказом про звільнення посада позивача з якої його звільнено має назву - прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області, (а.с.4,т.1)
Підсумовуючи наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді - прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року (перший робочий день після дня звільнення - 19 серпня 2020 року).
Отже, позовна вимога про поновлення на посаді підлягає частковому задоволенню судом.
Щодо позовних вимог про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Положеннями частини 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.
Частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Спірний наказ № 350к від 17 серпня 2020 року про звільнення з посади ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області із 19 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу - Прокуратура Закарпатської області перейменовано у Закарпатську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, (т.1, а.с.123-125).
Оскільки, надана відповідачем 3 довідка про доходи ОСОБА_1 містить відомості про доходи позивача включно по вересень 2020 року та не відповідає вимогам визначеним за Постановою КМ України №100 від від 8 лютого 1995 року, судом здійснюється такий обрахунок самостійно із наданого відповідачем Розрахункового листа за 2020 рік (а.с.98, т.1; а.с. 148, т.2) та як встановлено судом із наданих відомостей, повними відпрацьованими місяцями позивача згідно яких можна встановити дохід позивача, є січень, лютий 2020 року.
Отже, відповідно до розрахункового листа за 2020 рік заробітна плата позивача за січень 2020 року складала 23 535,58 грн., за лютий 2020 року складала 22 896,94 грн. Середньомісячна заробітна плата становить - 23 216, 26 грн., Середньоденна заробітна плата - 1 132,50 грн., (т.2 а.с. 148; а.с.98, т.1).
Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" кількість робочих днів у серпні - 20 днів, у вересні - 22 дні, у жовтні - 21 день, у листопаді - 21 день, у грудні - 22 дні. Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 12серпня 2020 року № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" кількість робочих днів у січні - 19 днів, у лютому - 20 днів, у березні - 22 дні, у квітні - 22 дні, у травні - 18 днів, у червні - 20 днів, у липні - 22 дні.
Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 22 липня 2021 року складає всього: 230 днів, з яких (7 р.д. серпня+22+21+21+22= 93 робочі дні 2020 року); 137 робочих днів 2021 року: (19+20+22+22+18+20+16 р.д.липня), а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 22 липня 2021 року становить 260 475,00 грн. (230 роб. днів х 1 132,50 грн.) із утриманням із цієї суми обов'язкових податків та зборів, оскільки відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов'язкові платежі.
Стосовно негайного виконання рішення суду в частині, слід зазначити наступне.
Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23 216, 26 грн із утриманням із цієї суми обов'язкових податків та зборів.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 840,80 грн., що підтверджено квитанцією від 26 серпня 2020 року № 43926, за позовну вимогу щодо скасувати рішення № 320 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» (т.1 а.с. 81).
Відповідні судові витрати належить компенсувати позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, оскільки судом задоволено дану позовну вимогу,
Керуючись статтями 9, 14, 242-246, 255, 295 КАС України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 до Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора, дій та рішення кадрової комісії, наказу виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року № 350К, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення №320 кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 320 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року №350к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області із 19 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року.
5. Стягнути з із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинсього, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 22 липня 2021 року в розмірі 260 475,00 грн (двісті шістдесят тисяч чотириста сімдесят п"ять гривень, 00 коп.) із утриманням із цієї суми обов'язкових податків та зборів.
6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23 216, 26 грн (двадцять три тисячі двісті шістнадцять гривень, 26 коп.) із утриманням із цієї суми обов'язкових податків та зборів - підлягає до негайного виконання.
7. В іншій частині позовних вимог - відмовити.
8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.) cудового збору.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України (пункт 15.5)).
СуддяТ.В.Скраль