Справа № 641/939/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2444/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.307 КК України
27 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, з участю його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 05 2021 року, -
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барвінкове Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який в силу ст.89 КК України, визнається особою, яка не має судимості, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі строком з конфіскацією всього належного йому майна.
Визначено, що строк відбування покарання слід рахувати з часу затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили - не застосовувався.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з 27 12 2017 року по 18 07 2019 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , точну дату та час в ході судового слідства не встановлено, при не встановлених під час судового розгляду обставинах, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, та став його незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.
Так, 30 11 2017 року, близько 13 год. 40 хв., в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_12 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому о 14 год. 44 хв., продав за 100 гривень, купюри номіналом по 10 грн. - НД 5226524, СЗ 2106624, ПГ 4718493, ХВ 8131959, ХА 7059672, та по 5 грн. - ТВ 3529298, УГ 3325421, СД 8329994, СА 9648559, УЛ 3354455, УА5106258, СЄ 2699463, УГ 4336497, МГ 2713188, УЛ 7468404, полімерний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому та подрібненому стані. Близько о 13 год. 50 хв. 30 11 2017 року, ОСОБА_12 , перебуваючи біля будинку 13/2 по вул. Морозова в м. Харкові, в ході проведеного огляду добровільно видав працівникам поліції полімерний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 2,8306 грам, який останньому збув ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 , точну дату та час в ході судового слідства не встановлено, при невстановлених під час судового розгляду обставинах, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, та став його незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
Так, 27 12 2017 року, о 15 год. 14 хв., в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних речовин, знаходячись біля будинку по вул. Матросова, 24 в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_12 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 100 (сто) гривень, купюри номіналом по 20 грн. - ТВ 9711541, ТД 1428821, СБ 7892221, ЕД 5887579 та по 10 грн. - НД 4227968, СГ 8184254, полімерний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому та подрібненому стані. О 15 год. 19 хв. 27 12 2017 року, ОСОБА_12 , перебуваючи біля будинку № 13/2 по вул. Морозова в м. Харкові, в ході проведеного огляду, добровільно видав працівникам поліції полімерний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 2,5295 грам, який останньому збув ОСОБА_7 .
Крім того, 27 12 2017 року, в період часу з 16 години 10 хвилин по 17 годину 20 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2017 року, проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , за місцем реєстрації і мешкання ОСОБА_7 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних речовин, де в присутності останнього та двох понятих, в підсобному приміщенні виявлено та вилучено банку скляну прозору із двома полімерними прозорими пакетами всередині із речовиною зеленого кольору рослинного походження у сухому і подрібненому стані у кожному, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 45,1009 грам; та в коридорі вказаної квартири за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: на підлозі біля шафи сумку спортивну синього кольору із восьма пакетами прозорими, всередині яких речовина зеленого кольору рослинного походження у сухому і подрібненому стані у кожному, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 75,0794 грам, 69,4943 грам, 68,2550 грам, 68,6938 грам, 72,5622 грам, 75,8711 грам, 73,7678 грам, 71,4992 грам відповідно, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
Такі дії обвинуваченого кваліфіковано судом: за епізодом від 30 11 2017 року - за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу; за епізодом від 27 12 2017 року - за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно; за епізодом від 27 12 2017 року - за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив: дослідити докази, якими обґрунтовано вирок суду першої інстанції, на предмет законності їх отримання і допустимості; оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування таким вимог захисник послався на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи та ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб'єктивний характер.
Недопустимими, на думку захисника, є наступні докази:
1) протокол обшуку від 27 12 2017 року - з огляду на те, що:
- було порушено право обвинуваченого на захист в ході проведення даної слідчої дії;
- зі змісту даного протоколу вбачається порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК України, оскільки відсутні відомості про присутність всіх осіб, які фактично приймали участь під час проведення вказаної дії, і вказаний протокол ними не підписаний як учасниками процесуальної дії;
- обшук проводився, серед інших, за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п.25 ч.1 ст.3 КПК України до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого домоволодіння особи, відповідно до ч.1 ст.236 КПК України;
- в порушення ч.3 ст.223 КПК України перед проведенням слідчої дії не роз'яснили права та обов'язки підозрюваному ОСОБА_7 , понятим та іншим учасникам процесуальної дії;
- відеофіксація проводилася на особистий фотоапарат оперативного працівника, при цьому на момент судового розгляду оригінальний примірник технічного носія інформації зафіксованих процесуальних дій не зберігся, чим порушено ч.3 ст.107 КПК України;
- відеофіксація обшуку в квартирі була розпочата після того, як учасники даної процесуальної дії та працівники спецпідрозділу вже перебували в приміщенні коридору;
- обшук проводився в сараї, про який не зазначено в ухвалі про дозвіл на обшук;
- додатки до протоколу не були упаковані та засвідчені належним чином;
- протокол є нечитаємим, тому в судовому засіданні його не вдалося дослідити;
2) протоколи проведення НСРД - зважаючи на те, що вони:
- не відповідають вимогам чинного законодавства в частині отримання доказу та фактичним даним;
- протоколи складені лише про результати слідчої (розшукової) дії, проте в них не відображено хід процесуальної дії;
- згідно постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15 11 2017 року та 14 12 2017 року у даному кримінальному провадженні прокурор доручив проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчому, а як вбачається з протоколів проведення НСРД, усі негласні слідчі (розшукові) дії проведені співробітниками оперативних підрозділів у порушення норм КПК;
3) постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 11 2017 року та від 14 12 2017 року - з огляду на те, що вони були надані прокурором у судовому засіданні, однак стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України;
4) флеш-носій №260нт від 27 12 2017 року з матеріалами розсекречених НСРД - з тих підстав, що співробітники правоохоронних органів не упакували додатки до протоколу НСРД безпосередньо після його закінчення та використовували одну й ту саму карту пам'яті повторно під час проведення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в цьому ж кримінальному провадженні.
5) постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали Апеляційного суду Харківської області про дозвіл на проведення НСРД - оскільки не були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст.290 КПК України;
6) оптичний диск DVD-R №778 m - у зв'язку з тим, що даний доказ отриманий не в порядку КПК України. Захисник також зазначив, що існує ряд обставин, які дають підстави вважати, що вказаний оптичний диск не є першоджерелом та не є оригінальним записом обставин, які сторона обвинувачення вважає злочином. Аудіофайли є фактично нарізкою цифрової інформації у хаотичному порядку. Вказаний речовий доказ з'явився в матеріалах кримінального провадження непроцесуальним способом, без належного оформлення. Також зазначив, що інформація, яка міститься на вказаному диску, жодним чином не свідчить про наміри фігурантів аудіозаписів вчинити дії, направлені на незаконний обіг наркотичних речовин;
7) показання понятих - з тих підстав, що в них не містяться фактичних даних про подію злочину та інші обставини, які підлягають доказуванню;
8) речові докази - оскільки вони мають бути визнаними неналежними та недопустимими, так як не були відкриті стороні захисту при виконанні положень ст.290 КПК України. Крім того, на думку захисника, не можуть бути належними та допустимими доказами в підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, висновки експертів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих і розшукових дій.
Крім того, захисник вказав, що судом залишено поза увагою сумнівні покази заявника та закупного у цій справі, які є сумнівними і протиречивими і вказують на їх підконтрольну участь під час провокації злочину співробітниками правоохоронних органів відносно ОСОБА_7 (т.3 а.с.89-106).
Позиції учасників апеляційного провадження.
Захисник обвинуваченого просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги у повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення клопотання захисника про повторне дослідження доказів, а також проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника в цілому, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. в судове засідання не з'явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Щодо клопотання, заявленого захисником обвинуваченого про повторне дослідження доказів по даному кримінальному провадженню.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10 02 2021 року в справі №127/14811/17.
Таким чином, норми ч.3 ст.404 КПК України зобов'язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода обвинуваченого та його захисника з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції були у повному обсязі досліджені докази, представлені сторонами, кожному з яких надана обґрунтована оцінка, з огляду на що колегія суддів дійшла висновку, що захисником не доведена необхідність у повторному їх досліджені, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності, і достатності, у їх сукупності оцінки з точки зору достатності для висновку про доведеність вини.
Зі змісту ч.1 ст.373 КПК України слідує, що особу має бути виправдано у випадку, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Наведені вимоги закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції були дотримані.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду дійсним фактичним обставинам справи, спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, які досліджені судом і наведені у вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись приписами кримінального процесуального закону, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень «поза розумним сумнівом» знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і апеляційні доводи захисника обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого.
Доводи апелянта щодо численних порушень з боку суду першої інстанції та відсутності по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_7 - мають суто суб'єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об'єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 за пред'явленим йому обвинуваченням на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.
Так, під час судового розгляду, судом першої інстанції було допитано та надано об'єктивну оцінку показанням наступних осіб, а саме: свідка ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_12 .
При цьому, суд дійшов висновку, що зазначені показання потерпілої та свідків об'єктивно підтверджуються та доповнюються:
- витягом з ЄРДР, відомості про вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, внесені за № 42017221040000085 від 25 10 2017 року, за заявою ОСОБА_13 (т.1 а.с.198);
- постановою про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 11 2017 року, згідно якої заведено справу НСРД № 111цт/17 у кримінальному провадженні за № 42017221040000085 від 25 10 2017 року (т.1 а.с.202);
- протоколом огляду покупця від 30 11 2017 року та доданими до нього копіями грошових купюр, проведеного о/у Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_14 за участю понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , а також в присутності о/у Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_19 (т.1 а.с.203-206);
- протоколом добровільної видачі від 30 11 2017 року, складеного о/у Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_14 (т.1 а.с.207);
- висновком експерта № 2673 від 11 12 2017 року (т.1 а.с.208-212);
- протоколом огляду предметів від 11 12 2017 року (т.1 а.с.213);
- протоколом результатів проведення НСРД оперативної закупки без затримання фігуранта від 01 12 2017 року (т.1 а.с.215-216);
- протоколом за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контроль особи від 06 12 2017 року та флеш-носієм № 251 нт від 22 11 2017 року з матеріалами розсекречених НСРД (т.1 а.с.217-219);
- протоколом огляду предметів від 11 12 2017 року (т.1 а.с.220);
- протоколом огляду покупця від 27 12 2017 року (т.1 а.с.222-223);
- протоколом помітки грошових коштів від 27 12 2017 року (т.1 а.с.224);
- протоколом добровільної видачі від 27 12 2017 року (т.1 а.с.224);
- висновком експерта № 2891 від 28 12 2017 року (т.1 а.с.225-228);
- протоколом огляду предметів від 28 12 2017 року, проведеного старшим слідчим Московського ВП ГУ НП в Харківській області (т.1 а.с.230);
- ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 21 12 2017 року, якою надано дозвіл слідчому Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_20 на проведення обшуку мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.232);
- протоколом обшуку від 27 12 2017 року (т.1 а.с.233-237);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27 12 2017 року (т.1 а.с.238-242);
- висновком експерта № 2908 від 23 01 2018 року (т.1 а.с.245-250);
- протоколом огляду предметів від 23 01 2018 року (т.2 а.с.1-2);
- висновком експерта № 100 від 23 01 2018 року (т.2 а.с.5-10);
- протоколом результатів проведення НСРД оперативної закупки з подальшим затриманням фігуранта від 28 12 2017 року (т.2 а.с.14-16);
- протоколом за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контроль особи від 16 01 2018 та флеш-носієм № 260 нт від 27 12 2017 з матеріалами розсекречених НСРД (т.2 а.с.21-22);
- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 01 2018 року, та флеш-носієм № 253 нт від 22 11 2017 з матеріалами розсекречених НСРД (т.2 а.с.29-38);
- постановою прокурора від 14 12 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_7 з відкритим фіксуванням результатів, без втрати грошових коштів (т.2 а.с.45-47);
- постановою прокурора від 15 11 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_7 з відкритим фіксуванням результатів, без втрати грошових коштів (т.2 а.с.48-50);
- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 21 11 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (т.2 а.с.52-54);
- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 21 11 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування, а саме - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора ПрАТ «ВФ Україна» за номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 (т.2 а.с.55-56);
- протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 02 2018 року (т.2 а.с.78-79).
Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 01 1978 року та «Коробов проти України» від 21 10 2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку детальний аналіз усіх доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити його вдруге вважає недоцільним.
З оскаржуваного вироку також вбачається, що суд першої інстанції ретельно проаналізував доводи та позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визнав частково щодо зберігання наркотичних засобів, заперечуючи факт їх збуту. Пояснив, що восени в нього в борг позичив гроші знайомий на ім'я ОСОБА_21 , а саме - 200 гривень, та як 30 11 2017 року, так і 27 12 2017 року останній приходив до нього з метою повернути вказані кошти. Так, 30 11 2017 року він повернув 100 грн., в подальшому 27 12 2017 року повернув таку ж суму - 100 гривень. Зазначив, що за місцем мешкання зберігав розфасовані пакети з канабісом для особистого вживання, так як знайшов кущі канабісу під високовольтною вежею. Розфасував знайдений канабіс для того, щоб їм було зручно користуватись - один пакет на місяць. Зазначив, що наркотики зберігав в сараї в сумці, а саме - 9 пакетів, в подальшому 8 приніс та зберігав в будинку, а один пакет розподілив на 2 частки та зберігав в скляній банці в сараї на полці. Вказав, що коли ОСОБА_21 повертав йому борг, дійсно, він сказав: «Не свети деньги», оскільки не бажав, щоб про ці обставини стало відомо дружині.
Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою суду першої інстанції таких показань, а також з висновком, який суд належним чином мотивував у вироку, що такі показання обвинуваченого - це спосіб захисту від пред'явленого обвинувачення.
Надаючи оцінку позиції захисту щодонедопустимості доказів по даному кримінальному провадженню, то колегія суддів зауважує, що аналогічні доводи захисника були викладені ним в захисній промові у судових дебатах (т.3 а.с.38-53), кожен із доводів був досліджений судом першої інстанції та детально проаналізований у оскаржуваному вироку.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими.
Так, в апеляційній скарзі захисник вказує про недопустимість наступних доказів: протокол обшуку від 27 12 2017 року; протоколи проведення НСРД; постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 11 2017 року та від 14 12 2017 року; флеш-носій №260нт від 27 12 2017 року з матеріалами розсекречених НСРД; постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали Апеляційного суду Харківської області про дозвіл на проведення НСРД; оптичний диск DVD-R №778 m; показання понятих; речові докази.
Однією з основних підстав визнання недопустимим протоколу обшуку від 27 12 2017 року, захисник вважає порушення права обвинуваченого на захист в ході проведення даної слідчої дії, а також нероз'яснення йому прав та обов'язків.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 інкримінується скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Згідно класифікації, наведеної в ст.12 КК України, дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.
Відповідно до положень ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Крім того, ч.2 ст.52 КПК України визначено перелік інших випадків, коли обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні.
З огляду на такі положення ст.52 КПК України, враховуючи, що ОСОБА_7 скоєно не особливо тяжкий, а тяжкий злочин, та він не відноситься до кола осіб, визначених ч.2 ст.52 КПК України, участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного не була обов'язковою.
Разом з тим, згідно протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27 12 2017 року, Регіональний центр з надання вторинної правової допомоги був повідомлений органом досудового розслідування про затримання ОСОБА_7 27 12 2017 року.
Судом першої було досліджено диск з матеріалами відеофіксації обшуку від 27 12 2017 року, з якого вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 зазначив, що не потребує призначення йому захисника.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не було роз'яснено його права та обов'язки в ході проведення вищевказаної слідчої дії - безпідставні, оскільки з протоколу обшуку від 27 12 2017 року, вбачається, що процесуальна дія проведена слідчим за участю двох понятих та підозрюваного (обвинуваченого) ОСОБА_7 , якому відповідно до ч.ч. 3,5,6,7, ст.42 КПК України роз'яснені процесуальні права та обов'язки, про що ОСОБА_7 засвідчено особистим підписом в протоколі обшуку та зазначено, що від останнього зауважень та доповнень не надійшло (т.1 а.с.233-237).
З огляду на наведене, підстави вважати, що було порушено право на захист ОСОБА_7 - відсутні.
Посилання захисника на ту обставину, що відеофіксація проводилася на особистий фотоапарат оперативного працівника, як на підставу визнання недопустимим протоколу обшуку від 27 12 2017 року, колегією суддів не приймаються, з огляду на те, що кримінальним процесуальним законом не обмежено право сторони кримінального провадження у виборі технічних засобів фіксування процесуальної дії.
Щодо доводів захисника про те, що до протоколу затримання долучена резервна копія, а не оригінальний примірник технічного носія інформації зафіксованої під час проведення обшуку 27 12 2017 року, то апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до позиції Верховного Суду у справі № 677/2040/16-к, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Посилання захисника на ту обставину, що відеофіксація обшуку в квартирі була розпочата після того, як учасники даної процесуальної дії вже перебували в приміщенні коридору - не є підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим. З відеозапису проведення слідчої дії вбачається, що відеофіксацію розпочато в темному приміщенні, перед проведенням обшуку, слідчим оголошено ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова, вручено її копію та запропоновано ОСОБА_7 добровільно видати наркотичні речовини, які він зберігає. Після чого ОСОБА_7 сам, добровільно повів учасників слідчої дії до сараю, де видав наркотичні засоби.
Із протоколу обшуку від 27 12 2017 року та відеозапису до нього вбачається, що перед проведенням обшуку, слідчим оголошено ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова та вручено її копію.
Обшук проведений у присутності ОСОБА_7 та понятих. Під час проведення обшуку здійснювався відеозапис технічними засобами фіксації, результати якого долучені до протоколу. Відомості, які зафіксовані на відеозаписі, відповідають змісту протоколу обшуку. Тому, вказаний відеозапис є належним та допустимим доказом.
Зауважень від учасників та понятих щодо проведення обшуку не надходило, правильність проведення обшуку всі учасники процесуальної дії підтвердили своїми підписами (т.1 а.с.233-237).
Разом з тим, варто зауважити, що законодавцем чітко не визначено момент початку відеофіксації слідчої дії, важливо, щоб на ньому були зафіксовані усі дії учасників обшуку.
Посилання захисника на те, що протокол обшуку від 27 12 2017 року є нечитаємим - не відповідає дійсності.
Доводи захисника про те, що обшук проводився, серед інших, за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п.25 ч.1 ст.3 КПК України до учасників кримінального провадження - не відповідають дійсності.
З протоколу обшуку від 27 12 2017 року, а також відеозапису до нього, вбачається, що обшук проводився старшим слідчим ОСОБА_20 , якій, як вже зазначалося вище, ОСОБА_7 сам добровільно показував, де зберігає наркотичні засоби та грошові кошти.
Зважаючи на наведене, колегією суддів не встановлено допущення таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою визнання доказу не допустимим.
Доводи захисника про недопустимість постанов про контроль за вчиненням злочину від 15 11 2017 року та 14 12 2017 року, ухвал апеляційного суду Харківської області про дозвіл на проведення НСРД, а також протоколів проведення НСРД також були предметом розгляду в суді першої інстанції та розцінені критично.
Щодо відкриття вказаних доказів стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 02 2018 року (т.2. а.с.78-29), захисником ОСОБА_8 зазначено зауваження щодо надання матеріалів для ознайомлення з можливістю фотофіксації, окрім розсекречених матеріалів НСРД з додатками.
Як вбачається з досліджених в судовому засіданні вищевказаних доказів, всі зазначені документи станом на 16 02 2018 року, тобто на момент надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 02 2018 року стороні захисту - розсекречені у встановленому законом порядку та, згідно супровідних листів (т.2 а.с.13,28,39,51), та направлені начальником РСС слідчому Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_20 .
Крім того, судом було допитано свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що в якості слідчого нею проводилось досудове розслідування в даному кримінальному провадженні. Зазначила, що нею особисто було відкрито всі матеріали досудового розслідування стороні захисту, був наданий повний доступ до всіх матеріалів як обвинуваченому, так і захиснику, в тому числі до аудіо- та відеоматеріалів. Крім того, сторона захисту були ознайомлені з розсекреченими матеріалами, без надання права на їх фотофіксацію, на виконання вимог кримінального процесуального законодавства. Також зазначила, що, згідно зауважень захисника ОСОБА_8 до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 02 2018 року, останній зазначив, що ознайомився зі всіма матеріалами досудового розслідування з можливістю фотофіксації, крім матеріалів НСРД. Оскільки дійсно сторона захисту ознайомились в зазначеному обсязі з матеріалами досудового розслідування, в тому числі й з розсекреченими матеріалами НСРД, до яких був наданий доступ без фотофіксації, згідно положень ч.3 ст.254 КПК України, в редакції Закону, що діяв на той час, тому вважає, що вимоги ст.290 КПК України нею, як слідчим, були виконані в повному обсязі.
Зважаючи на наведене, колегія суду погоджується з висновком суду першої про те, що стороні захисту були відкриті всі матеріали досудового розслідування з наданням до них повного доступу, в тому числі й до розсекречених матеріалів НСРД, оскільки протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 02 2018 року містить саме таку інформацію, зазначену особисто захисником, й будь-яких даних про обмеження в ознайомленні, не ознайомлення або не відкриття, не надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороні захисту, в тому числі й до розсекречених матеріалів НСРД - даний документ не містить.
Постанови прокурора про проведення контролю вчиненням злочину від 15 11 2017 року та 14 12 2017 року є допустимими доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки їх зміст відповідає положенням ст.251 КПК України, якою регламентовано вимоги до таких постанов.
Із протоколів про результати НСРД - контроль за вчиненням злочину від 06 12 2017 року та 16 01 2018 року (т.1 а.с.217, т.2, а.с.21) вбачається, що фіксація ходу та результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідає вимогам ст.ст.252,104 КПК України, відомості, зафіксовані в зазначених процесуальних документах, повною мірою відображають послідовність подій, що відбувались під час проведення даних НСРД.
Крім того, відомості, що містяться в протоколах за результатами проведення НСРД, зафіксовані на аудіо- та відеоносіях, які були досліджені судом першої інстанції судовому засіданні.
Посилання захисника на необхідність зазначити перебіг проведення процесуальної дії з надмірною деталізацією не свідчить про допущені при складанні протоколу порушення.
Доводи захисник про те, що НСРД проведені неуповноваженими особами, через те, що доручення було адресовано слідчому, а НСРД були проведені іншими особами, - є безґрунтовними.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
За правилами ч.6 ст.246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби , органів Державної прикордонної служби. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Суд звертає увагу, що приписами ч.3 ст.41 КПК передбачено, що доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов'язковими для виконання оперативним підрозділом.
Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб'єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. Причому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Та обставина, що проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, підтверджується також положеннями Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, від 16 11 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, зокрема п.п.1.7.1, 1.7.2.
З урахуванням зазначених вище норм КПК та Інструкції про організацію проведення НСРД, колегія суддів не встановила порушень проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Підстав, які б свідчили про необхідність визнання флеш-носія 260нт від 27 12 2017 року недопустимим доказом, оскільки, начебто, співробітники правоохоронних органів не упакували додатки до протоколу НСРД безпосередньо після його закінчення та використовували одну й ту саму карту пам'яті повторно під час проведення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в цьому ж кримінальному провадженні, - колегія суддів не вбачає.
Дане питання досліджувалося судом першої інстанції та було встановлено, що вказаний флеш-носій належним чином упакований та долучений до протоколу про хід та результати НСРД.
Відомостей про те, що вказаний флеш-носій 260нт від 27 12 2017 року з матеріалами розсекречених НСРД використовувався органом досудового розслідування під час здійснення наступної негласної (розшукової) слідчої дії в даному кримінальному провадженні - під час судового розгляду не встановлено.
Доводи захисника про те, що в показаннях понятих відсутні фактичні дані про подію злочину та інші обставини, які підлягають доказуванню, - колегією суддів не приймаються, оскільки поняті - це незаінтересовані особи, яких зобов'язані запросити слідчий, прокурор під час проведення процесуальних дій, які, згідно ч.7 ст.223 КПК України, можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої дії.
Слід зазначити, що показання понятих не мають самостійного доказового значення, однак у сукупності з іншими доказами, у даному випадку, підтверджують скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Вимога захисника про визнання недопустимими речових доказів з тих підстав, що вони стороні захисту не відкривались - є безпідставними, оскільки, як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 02 2018 року, стороні захисту були відкриті всі матеріали досудового розслідування.
Твердження захисника про сумнівність та противоречивість показів заявника та закупного у цій справі, а також про провокацію скоєння злочину ОСОБА_7 з боку правоохоронних органів - є неспроможними.
Стверджуючи про провокацію скоєння злочину ОСОБА_7 з боку правоохоронних органів, захисник не зазначає у чому саме вона полягала, а лише висловлює свою незгоду із встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження та повнотою судового розгляду, та просить надати іншу оцінку доказам у справі, ніж її дав суд першої інстанції та вважає, що обвинувачений фактично підлягає виправданню.
Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії»).
Втім у провадженні щодо ОСОБА_7 було встановлено, що він займався збутом наркотичних засобів та психотропних речовин, зберігав їх за місцем свого проживання з метою збуту, про що беззаперечно свідчить свідок ОСОБА_12 , який повідомив, що з ОСОБА_7 його познайомили спільні друзі. Він, починаючи з 2017 року, у останнього купував марихуану за 100 грн. за коробок. Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, його поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.
Разом з тим, ч.7 ст.271 КПК України передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.
Зі змісту постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 11 217 року та від 14 12 2017 року вбачається, що прокурором не встановлено даних, які б свідчили про провокування ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Таким чином, доводи у доповненнях до апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Решта доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не дають підстав для висновку про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися районним судом та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином мотивовано рішення про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, передбачених ст.409 КПК України, колегією суддів не вбачається. Судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого колегія суддів не вбачає.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 05 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4