П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
27 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2070/20
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
представника відповідача - Миколаївської обласної прокуратури - Кавун А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
29.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 212 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 р. про неуспішне проходження прокурором атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області № 316к від 24 квітня 2020 р. «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області;
- стягнути з прокуратури Миколаївської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 р. і до дня ухвалення рішення в цій справі.
В обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на те, що з 09.10.2000 року проходив службу в органах прокуратури на різних посадах та з 13.04.2016 року був призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області. Зазначав, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ є фактично дискримінаційним по відношенню до працівників органів прокуратури. Посилався і на те, що подання ним заяви встановленого зразку щодо проходження атестації було безальтернативним, а сам зміст цієї заяви таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
Також позивач, в обґрунтування позовних вимог, зазначав про протиправність створення кадрових комісій, які на його думку, не мають жодних повноважень на проведення атестації.
Вважав позивач підставою для задоволення позовних вимог і те, що Офісом Генерального прокурора було порушено його право на завчасне ознайомлення із переліком тестових питань та право на підготовку до тестування у 7 календарних днів.
Посилався позивач і на протиправність його звільнення з підстав п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відсутні фактичні обставини для застосування цієї підстави, в той час як неуспішне проходження атестації, в спеціальному законі не передбачено підставою для звільнення прокурора.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що закон, на підставі якого була проведена атестація прокурорів, носить дискримінаційний характер.
Також апелянт зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії, яке є безальтернативної підставою для звільнення, не відповідає вимогам щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії.
Посилається апелянт і на протиправність його звільнення з посиланням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відсутні фактичні обставини для застосування цієї підстави, в той час як неуспішне проходження атестації, в спеціальному законі не передбачено підставою для звільнення прокурора.
Офіс Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв'язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
Миколаївська обласна прокуратура своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що з 09.10.2000 року ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на різних посадах, з 13.04.2016 року призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області (т. 1 а.с. 15-21).
03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (з урахуванням наказу №336 від 17.12.2019 року, № 65 від 04.02.2020 р., № 102 від 19.02.2020 р. ), відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (т. 1 а.с. 149-168).
17.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 233 (з урахуванням наказу №337 від 17.12.2019 р., № 65 від 04.02.2020 р., № 145 від 13.03.2020 р.), відповідно до п.п. 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок роботи кадрових комісій (т. 1 а.с. 169-175).
07.02.2020 року наказом Генерального прокурора № 77 (з урахуванням наказу №136 від 06.03.2020 р.) створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 1 а.с. 176-177). Зазначений наказ втратив чинність відповідно до наказу Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 року (т. 1 а.с. 178).
Відповідно до змісту наказу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 р., кадрова комісія створена відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру».
07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 79 (з урахуванням наказу № 114 від 26.02.2020 р.) утворена робоча група Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - становить 70 балів.
10.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за формою, встановленою у додатку № 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року (т. 1 а.с. 179)..
Вказаною заявою апелянт просив, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перевести його на посаду прокурора в обласну прокуратуру і для цього допустити його до проходження атестації.
Також у заяві зазначено, що апелянт ознайомлений та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.
Вказаною заявою апелянт підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умов настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буле звільнено з посади прокурора.
Цією заявою апелянт погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Також цією заявою, з метою проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, апелянт надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні данні; а також надав згоду, у разі необхідності, на надсилання позивачу письмових запитів щодо професійної етики та доброчесності.
02.03.2020 року ОСОБА_1 склав іспит на знання та вміння застосування закону, за результатами якого, згідно відомості (порядковий номер 1), апелянт набрав 64 бали (т. 1 а.с. 180-181, 182-204). При цьому, апелянт особисто поставив свій підпис у відомості про результати тестування, та у графі примітки відсутні будь-які зауваження. Відповідно до Додатку № 1 «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та подали заяви про оскарження результатів» до протоколу №8 від 10.04.2020 року засідання Першої кадрової комісії апелянт подав заяву щодо оскарження результатів тестування (т. 1 а.с. 221).
Відповідно до копії протоколу засідання першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №8, першим питання порядку денного розглядали заяви, в тому числі і апелянта, про повторне складання тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Під час розгляду вказаних заяв було встановлено, що усі кандидати, які подали заяви, скаржились на технічні збої системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та підчас іспиту, незадовільний стан здоров'я. За наслідками розгляду заяв перша кадрова комісія відзначила, що під час проходження тестування прокурори не звертались до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженим.
Також у протоколі від 10.04.2020 року №8 зазначено, що прокурори, які у своїх зверненнях скаржилися на погане самопочуття та незадовільний стан здоров'я, з відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування, не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідна). Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами, в тому числі і апелянта, етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, відсутні.
Відтак, у протоколі засідання першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №8 по питанню першому порядку денного, вказаний висновок, що відповідно до положень п.п. 13, 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та відповідних положень Порядку проходження атестації прокурорів, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами (т. 1 а.с. 205-208). Протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 року в тому числі і апелянту відмовлено у задоволені заяви про повторне проходження тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т. 1 а.с. 206).
10.04.2020 р. Перша кадрова комісія прийняла рішення № 212 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації (т 1 а.с. 230).
У зв'язку з цим, начальник відділу нагляду за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Миколаївської області від 24.04.2020 року № 316к (т. 1 а.с. 22) з посиланням на статтю 11, пункт 3 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та на рішення першої кадрової комісії №212 від 10.04.2020 року, ОСОБА_1 звільнений з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача ґрунтуються на помилковому тлумаченні законодавства та по суті стосуються заперечення ним встановленої законом процедури атестації, проте як результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об'єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі Закон №1697-VII).
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною п'ятою статті 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 р.) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX, (надалі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Апеляційний суд зазначає, що Закон №113-IX спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого міститься в матеріалах справи (надалі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку №221).
Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Апеляційний суд зазначає, що апелянт у встановлений строк звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім'я Генерального прокурора. Підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Водночас, посилання апелянта на те, що подана ним заява на проходження атестації була подана відповідно до Порядку № 221, який на думку позивача містить дискримінаційні положення та методи, апеляційний суд відхиляє, як помилкові з огляду на те, що всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах, а предметом спору в цій справі не є оскарження наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р., яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.
Матеріалами справи підтверджено, що апелянт приймав участь у першому етапі атестації, а саме, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримав 64 бали, що є меншим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.
10 квітня 2020 року відбулось засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення №212, в якому констатований факт набрання апелянтом 64 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Та саме у зв'язку із цим апелянт визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.
Стосовно доводів апелянта щодо необґрунтованості рішення Першої кадрової комісії № 212 від 10.04.2020 року, апеляційний суд зазначає таке.
Апелянт вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р., відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Апеляційний суд такі доводи вважає помилковими з огляду на таке.
Так, як було зазначено, згідно з вимогами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Дослідивши оскаржуване рішення (т. 1 а.с. 230), апеляційний суд наголошує, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №212 від 10 квітня 2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку № 221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання апелянтом за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 64 бали.
Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов'язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.
Також, апеляційний суд погоджується із відхиленням судом першої інстанції доводів позивача щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі.
За таких обставин, апеляційний суд встановив правомірність висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення першої кадрової комісії № 212 від 14.04.2020 р.
Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги щодо протиправності висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про скасування наказу про звільнення апелянта на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», апеляційний суд зазначає таке.
Вимоги апеляційної скарги в цій частині ґрунтуються на тому, що апелянта звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р., але фактично відсутні докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому апелянт обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, на думку апелянта, належними та достовірними доказами не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Миколаївської області на день звільнення апелянта.
Апеляційний суд не приймає такі доводи з огляду на таке.
Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Водночас, 25.09.2019 р. набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує доводи апелянта щодо правової невизначеності.
При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.
Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.
Апеляційний суд зауважує, що апелянт, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто апелянт розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи апелянта, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, апелянтом було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку, шляхом прибуття на перший етап атестації та складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Доводи апелянта стосовно того, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Окрім того, апеляційний суд критично оцінює посилання апелянта на висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які наведені як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі, оскільки такі висновки Верховного Суду ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності 25.09.2019 р. Законом №113-IX, а тому не підлягають врахуванню судом у межах спірних правовідносин, оскільки не є релевантними.
Також апеляційний суд відхиляє посилання апелянта, у заяві від 05.07.2021 року, на постанови Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 27.04.2021 року у справі №640/419/20, від 03.06.2021 року у справі №640/9398/20, від 24.06.2021 року у справі №280/5009/20, оскільки у справі №640/467/19 правовідносини не є подібними тим правовідносинам, яки виникли у справі, що переглядається апеляційним судом; у справі №640/419/20 - спір виник у зв'язку із не проходженням атестації на стадії третього етапу - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та виконання письмового практичного завдання; у справах №640/9398/20 та №280/5009/20 судові рішення ухвалені Верховним Судом за інших фактичних обставин, ніж у справі, яка переглядається апеляційним судом.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII не є завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації апелянтом, що свідчить про правомірність наказу прокурора Миколаївської області №316к від 24.04.2020 року про звільнення апелянта.
Апеляційний суд зазначає, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Проте, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачений п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Таким чином, оскільки звільнення апелянта відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв'язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування наказу про звільнення та, як наслідок про відсутність правових підстав для поновлення апелянта на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За таких самих підстав апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо порушення зокрема: ст. 43 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенцій, ратифікованих Україною, зокрема ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 2-12, 72-77, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі №400/2070/20 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 28.07.2021 року.
Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.