15 липня 2021 року Справа № 160/3981/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСліпець Н.Є.
при секретарі судового засіданняЛогвиненко В.М.
за участі:
позивача представника відповідача ОСОБА_1 Афанасенко К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Головне управління Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області, про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
17.03.2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо винесення протиправного наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №180к від 17.02.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.02.2021 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №180к від 17.02.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.02.2021 року;
- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Дніпропетровської області з 19.02.2021 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року відкрито провадження у адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.04.2021 року о 11:00 год.
Також, даною ухвалою залучено до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Головне управління державної казначейської служби України в Дніпропетровській області.
Цією ж ухвалою відповідачу та третій особі було надано строк для подання письмового відзиву та пояснень на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Усною ухвалою суду, постановленою у судовому засіданні, від 03.06.2021 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 17.02.2021 року № 180к його вдруге звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Дніпропетровської області, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №299, відповідно до якого його визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Позивач не погоджується із наказом від 17.02.2021 року № 180к про звільнення, вважає його протиправним, необґрунтованим та такими, що прийнято з порушенням процедури звільнення, зважаючи на відсутність визначеності підстав звільнення. При цьому, станом на день його звільнення були відсутні підстави передбачені п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури, відбулося фактично перейменування органу прокуратури, скорочення посади прокурора, яку обіймав на момент звільнення позивач, не проводилось, Дніпропетровська обласна прокуратура не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Позивач вважає, що наказ № 180к про звільнення прийнято необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також із посиланням на обставини, яких не існувало, у зв'язку з чим просив задовольнити позовні вимоги.
15.04.2021 року представником відповідача було подано письмовий відзив на позов, у якому у задоволенні позову просила відмовити повністю, посилаючись на те, що позивач працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 30.10.2006 року. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №406к його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області. Підставою для винесення вищезазначеного наказу стало рішення № 299 від 10.04.2020 кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі № 160/5964/20 частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 та визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області №406к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , оновлено позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної Дніпропетровської обласної прокуратури та органів прокуратури, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України з 15.05.2020 року, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 117556,40 грн. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 року рішення суду першої станції залишено без змін. На виконання рішення суду наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 05.02.2021 року №136к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020 року. При цьому, Міністерством праці та соціальної політики у листі «Щодо порядку поновлення працівника на роботі та звільнення працівника за власним бажанням» від 07.08.2007 № 205/06/187-07 надано роз'яснення, що поновлення на попередній роботі відбувається не з дати винесення судом рішення про таке поновлення, а з дати звільнення працівника, яка, відповідно до цього рішення, визнається недійсною. Станом на дату звільнення ОСОБА_1 прокуратура Дніпропетровської області не була перейменована на Дніпропетровську обласну прокуратуру та на час його звільнення такого органу не існувало, отже і поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі не було можливості, оскільки поновлено позивача на посаді, з якої його звільнено з 15.05.2020 року. Так, з 11.09.2020 року розпочала роботу Дніпропетровська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 року №414. Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 46ш затверджено структуру та штатну чисельність Дніпропетровської обласної прокуратури. Проте, для переведення ОСОБА_1 після його поновлення на роботі на рівнозначну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі відсутні правові підстави, оскільки у позивача відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації. При цьому, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 року у справі №160/5964/20, не надає позивачу права вважатися таким, що успішно пройшов атестацію, що і вможливило його переведення до Дніпропетровської обласної прокуратури. На підставі викладеного, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №180к від 17.02.2021 року видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені законом, у зв'язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.
19.04.2021 року позивачем подано письмову відповідь на відзив, відповідно до якої вказано, що позивач заперечує всі доводи відповідача наведені у відзиві на позовну заяву, оскільки вони є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства.
01.06.2021 року до суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення в яких зазначено, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 року у справі №160/5964/20 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді виконано та наказом від 05.02.2021 року №136к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020 року, з яким він ознайомлений під підпис. Отже, позивача поновлено на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено.
Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених у позові та відповіді на відзив.
Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов підтримала, проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини не явки суд не повідомили.
Заслухавши пояснення позивача, заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах починаючи з 30.10.2006 року.
Відповідно до наказу від 12.08.2019 року № 1249к ОСОБА_1 займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.
07.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки (набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту).
10.03.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаку В.В. із заявою про надання йому права для складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та призначити новий час та дату складання повторного іспиту.
Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року по третьому питанню порядку денного (розгляд заяв щодо оскарження результатів тестування від 82 прокурорів, які не пройшли другий етап 04.03.2020 року тестування, у зв'язку із тим, що мав місце технічний збій), вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.
Зазначене рішення №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, було у тому числі, направлено на адресу Прокуратури Дніпропетровської області.
На підставі рішення №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №406к позивача було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», починаючи з 14.05.2020 року.
Вважаючи рішення № 299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження атестації та відповідно звільнення протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження атестації та наказу № 406к від 30.04.2020 року Прокурора Дніпропетровської області про звільнення з посади, поновлення на посаді.
Так, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі № 160/5964/20 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково, а саме:
- визнано протиправним та скасовано Наказ № 406к від 30 квітня 2020 року Прокурора Дніпропетровської області О. Панченка про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.05.2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної Дніпропетровської обласної прокуратури та органів прокуратури, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України з 15.05.2020 року;
- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 12.10.2020 року в розмірі 117556,40 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів;
- рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допустити до негайного виконання;
- в задоволені решти вимог - відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі № 160/5964/20 залишено без змін.
Судом встановлено, що на виконання рішення суду наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 05.02.2021 року №136к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020 року.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №180к від 17.02.2021 року вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.02.2021 року.
Підставою для винесення вказаного наказу було рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обгрунтованості винесення відповідачем наказу про звільнення позивача з посади.
Вирішуючи спір по суті заявлених вимог суд виходить з наступного.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.
Згідно з п. 6 Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).
Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).
Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.
Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктами 2,4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок) та наказом №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.
Кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 р. затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).
Під час розгляду справи судом встановлено, що за результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки (набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту).
10.03.2020 року позивач звернувся до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаку В.В. із заявою про надання йому права для складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та призначити новий час та дату складання повторного іспиту.
Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року по третьому питанню порядку денного (розгляд заяв щодо оскарження результатів тестування від 82 прокурорів, які не пройшли другий етап 04.03.2020 року тестування, у зв'язку із тим, що мав місце технічний збій), вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.
При цьому, Порядком №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 року № 233, не передбачено обов'язку надання письмової відповіді прокурору за результатами розгляду кадровими комісіями його заяви щодо повторного проходження атестації.
Також, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі № 160/5964/20, яке набрало законної сили 20.01.2021 року, встановлено, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, у зв'язку з чим підстави для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії відсутні.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, рішення Першої кадрової комісії №299 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки є обґрунтованим та таким, що визнано судом правомірним.
Щодо доводів позивача про протиправність та необґрунтованість наказу №180к від 17.02.2021 року про повторне звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.
Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 17.02.2021 року № 180к на підставі рішення кадрової комісії від 10.04.2020 року №299 позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
За приписами п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється, у тому числі керівником обласної прокуратури, за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону № 1697.
Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
Таким чином, застосування п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», отже є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення суд також вважає необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .
Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.
Наказом Генерального заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України не передбачено.
У той же час, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи обласних прокуратур.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час розгляду справи не встановлено протиправності наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 17.02.2021 року № 180к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, у зв'язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні підстави для вирішення питання стосовно повернення судового збору, сплаченого позивачем при зверненні до суду.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Головне управління державної казначейської служби України в Дніпропетровської області (49000, м. Дніпро, вул. Челюскіна, буд. 1, код ЄДРПОУ 37988155) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 26 липня 2021 року.
Суддя Н.Є. Сліпець