ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
19.07.2021справа №910/508/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у закритому судовому засіданні
справу №910/508/21
за позовом Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх , 8050 Швейцарія)
до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)
про визнання частково недійсним рішення від 03.11.2020 №680-р,
за участю представників:
позивачів - Вознюка О.В. (довіреності від 02.12.2020 №б/н та від 16.12.2020 №б/н);
відповідача - Грищенко К.В. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).
1. Стислий виклад позовних вимог
Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С; далі - Нордіск-1) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ; далі - Нордіск-2) звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1 - 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 03.11.2020 №680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/121-18/296-16 (далі - рішення №680-р) в частині, що стосується Нордіск-1 та Нордіск-2.
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №680-р в частині, що стосується позивачів, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення, АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнав встановленими; неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки АМК у рішенні №680-р не відповідають обставинам справи №143-26.13/121-18/296-16; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.
2. Стислий виклад заперечень відповідача
АМК 12.03.2021 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №680-р, відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/121-18/296-16 та є обґрунтованими; АМК надано належну оцінку обставинам справи №143-26.13/121-18/296-16 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №680-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.
3. Стислий виклад відповіді позивачів на відзив
20.04.2021 позивачі подали суду відповідь на відзив, в якій фактично виклали доводи позовної заяви та зазначили, що оскаржуване рішення складене без збору та аналізу первісних доказів щодо фактичних обставин справи, що не відповідає вимогам законодавства стосовно розгляду АМК справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань на підставі повного, всебічного та об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, з посиланням на відповідні докази.
4. Процесуальні дії у справі
Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 29.03.2021.
12.03.2021 АМК подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №143-26.13/121-18/296-16 на електронному носії (9 дисків).
Позивачі 25.03.2021 подали суду клопотання про долучення доказів та висновок за результатами проведення комплексної судової експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 22.03.2021 №203-21.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.03.2021 розгляд справи №910/508/21 ухвалено здійснювати у закритому судовому засіданні.
У підготовчому засіданні 29.03.2021 оголошено перерву до 17.05.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у задоволенні заяви Нордіск-1 та Нордіск-2 про забезпечення позову у справі №910/508/21 відмовлено.
АМК 17.05.2021 подав суду заперечення на висновки експертів подані суду групою Ново Нордік .
У підготовчому засіданні 17.05.2021 оголошено перерву до 22.06.2021.
08.06.2021 АМК подав суду заперечення на висновок експерта від 22.03.2021 №2203-21.
Позивачі 17.06.2021 подали суду додаткові пояснення щодо заперечень відповідача на висновки експертів подані суду групою Ново Нордік , в яких позивачі вказують, що заперечення АМК є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновки експертів.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.07.2021.
Представник позивачів у судовому засіданні 19.07.2021 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.
Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з'ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.
Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.
Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.
У судовому засіданні 19.07.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.
Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.
ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №680-р, зокрема:
- визнано дії Нордіск-1 і групи Медфарком щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №455/11-U, від 16.05.2011 №460/11-U, від 03.01.2012 №466/12-U, від 03.01.2012 №468/12-U, від 03.01.2013 №473/13-U, від 03.01.2013 №475/13-U, від 19.03.2014 №490/14-U, від 19.03.2014 №489/14-U, від 20.04.2015 №499/15-U, від 20.04.2015 №502/15-U, від 20.08.2015 №б/н, від 23.09.2015 №б/н, від 04.2016 №2016UA52163I, від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS, від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS/V, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.1 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);
- визнано дії Нордіск-2 і групи Медфарком стосовно укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №456/11-U, від 16.05.2011 №461/11-U, від 03.01.2012 №467/12-U, від 03.01.2012 №469/12-U, від 03.01.2013 №474/13-U, від 03.01.2013 №476/13-U, від 03.01.2014 №484/14-U, від 03.01.2014 №485/14-U, від 04.08.2015 №б/н, від 01.05.2016 №2016UA52163AG, від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.2 пункту 1.1 резолютивної частини рішення №680-р);
- визнано дії Нордіск-1 і товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «ЗІ» (далі - ТОВ «Аптека «ЗІ») щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №453/11-U, від 03.01.2012 №464/12-U, від 03.01.2013 №479/13-U, від 19.03.2014 №492/14-U, від 20.04.2015 №501/15-U, від 20.04.2015 №504/15-U, від 20.08.2015 №б/н, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.3 пункту 1.1 резолютивної частини рішення №680-р);
- визнано дії Нордіск-2 і ТОВ «Аптека «ЗІ» стосовно укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №454/11-U, від 03.01.2012 №465/12-U, від 03.01.2013 №480/13-U, від 03.01.2014 №487/14-U, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.4 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);
- визнано дії Нордіск-2 і приватного акціонерного товариства «Ганза» (далі - ПрАТ «Ганза») щодо укладення угод про дистрибуцію від 01.02.2011 №457/11-U, від 21.06.2012 №472/12-U, від 26.03.2013 №481/13-U, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.5 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);
- визнано дії Нордіск-2 і товариства з обмеженою відповідальністю «Фармадіс» (далі - ТОВ «Фармадіс») стосовно укладення угод про дистрибуцію від 12.05.2014 №488/14-U, від 02.11.2015 №б/н, від 01.05.2016 №2016UA52496AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);
- визнано дії Нордіск-1 і товариства з обмеженою відповідальністю «Медфарм» (далі - ТОВ «Медфарм») щодо укладення угод про дистрибуцію від 01.05.2016 №2016UA52551I, від 01.05.2016 №2016UA52551V, від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS, від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS/V, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 100 289 309 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.1 пунктом 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.1 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.2 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 12 559 227 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.3 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.4 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.4 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.5 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.5 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.6 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.6 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);
- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 5 532 141 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.7 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р).
Судом встановлено, що позивачі звернулися до господарського суду з позовом про визнання частково недійсним рішення №680-р в межах зазначеного у частини першої статті 60 Закону строку (12.01.2021).
Рішенням №680-р встановлено таке.
Нордіск-2 зареєстрована за адресою: Тургауверштрасе, 36/38, СН-8050, м. Цюрих, Швейцарія .
Відповідно до Статуту предметом діяльності Нордіск-2 є торгівля, представництво і виробництво фармацевтичних та хімічних препаратів, а також товарів для діагностичних та терапевтичних цілей; дослідження і розробка продукції, терапевтичних методів, методів представлення, головним чином у хімічній фармацевтичній, діагностичній та терапевтичній сферах; розробка, придбання, передача і використання патентів та інших прав інтелектуальної власності, а також видача ліцензій у хімічній, фармацевтичній, діагностичній та терапевтичній сферах. Нордіск-2 має право здійснювати фінансові операції всіх видів, у тому числі для товариств концерну «Ново Нордіск», включаючи фінансування та надання кредитів і гарантій товариствам концерну на платній чи безоплатній основі. Нордіск-2 може придбавати нерухомість у будь-якій формі, керувати нею чи відчужувати її, а також здійснювати всі торгові операції, прямо чи опосередковано пов'язані з корпоративною метою.
В Україні відсутнє представництво Нордіск-2. При цьому Нордіск-2 повідомила, що реєстрація лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які постачав Нордіск-2 в Україну, здійснював Нордіск-1 як правовласник через представництво Нордіск-1. Крім того, відомості, що стосуються фармаконагляду щодо лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які постачав Нордіск-2 в Україну, акумулює представництво Нордіск-1.
Згідно з реєстраційними документами Нордіск-2 є дочірньою компанією Нордіск-1 із часткою у статутному капіталі 100%.
Отже, Нордіск-1 і Нордіск-2 пов'язані між собою відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб'єктом господарювання (далі - компанії групи Ново Нордіск).
Впродовж 2011 - 2017 років компанії групи Ново Нордіск співпрацювали з товариством з обмеженою відповідальністю «Медфарком» (далі - ТОВ «Медфарком»), приватним акціонерним товариством «Медфарком-Центр» (далі - ПрАТ «Медфарком-Центр»), товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ»), ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» на підставі угод, розроблених компаніями групи Ново Нордіск, аналіз положень яких свідчить про те, що вони є типовими.
Зазначене підтверджується листом від 30.06.2017 №571, у якому ТОВ «БаДМ» повідомило, що процес укладення контрактів з компаніями групи Ново Нордіск є по суті процесом приєднання ТОВ «БаДМ» до запропонованих постачальником умов співпраці - будь-які пропозиції щодо внесення змін до проектів угод про дистрибуцію хоча й можуть розглядатися компаніями групи Ново Нордіск, але їх прийняття зі сторони постачальника практично неможливе. Лише у виключних випадках ТОВ «БаДМ» могло досягти згоди щодо зміни умов співпраці, але з несуттєвих питань.
Також ТОВ «БаДМ» повідомило, що з метою розширення власного асортиментного портфеля лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск для можливості конкурентної боротьби з іншими дистриб'юторами погоджується на запропоновані компаніями групи Ново Нордіск умови.
Ряд умов у цих угодах передбачає систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів, зокрема, у вигляді знижок, безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися в ціноутворенні.
Угоди про дистрибуцію, укладені компаніями групи Ново Нордіск з дистриб'юторами впродовж 2011 - 2017 років, мають певні відмінності. Відмінними є, зокрема, обсяги та розміри знижок, які отримує той чи інший дистриб'ютор залежно від придбання того чи іншого лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск; обсяги безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск тому чи іншому дистриб'ютору; механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, а також надання дистриб'юторами відомостей, що стосується здійснення ними господарської діяльності, у відповідному періоді часу.
Впродовж 2011 - 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну здійснювався на підставі таких угод про дистрибуцію:
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2011 році:
Ч контракт від 03.01.2011 № 455/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 1);
Ч контракт від 16.05.2011 №460/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 2);
Ч контракт від 03.01.2011 №451/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 3);
Ч контракт від 03.01.2011 №453/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 4);
Ч контракт від 03.01.2011 №456/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 5);
Ч контракт від 16.05.2011 №461/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 6);
Ч контракт від 03.01.2011 №452/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 7);
Ч контракт від 03.01.2011 №454/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 8);
Ч контракт від 01.02.2011 №457/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Ганза» (далі - Угода 9);
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2012 році:
Ч контракт від 03.01.2012 №466/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 10);
Ч контракт від 03.01.2012 №468/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 11);
Ч контракт від 03.01.2012 №462/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 12);
Ч контракт від 03.01.2012 №464/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 13);
Ч контракт від 03.01.2012 №467/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 14);
Ч контракт від 03.01.2012 №469/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 15);
Ч контракт від 03.01.2012 №463/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 16);
Ч контракт від 03.01.2012 №465/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 17);
Ч контракт від 21.06.2012 №472/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Ганза» (далі - Угода 18);
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2013 році:
Ч контракт від 03.01.2013 №473/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 19);
Ч контракт від 03.01.2013 №475/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 20);
Ч контракт від 03.01.2013 №477/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 21);
Ч контракт від 03.01.2013 №479/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 22);
Ч контракт від 03.01.2013 №474/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 23);
Ч контракт від 03.01.2013 №476/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 24);
Ч контракт від 03.01.2013 №478/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 25);
Ч контракт від 03.01.2013 №480/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 26);
Ч контракт від 26.03.2013 №481/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Ганза» (далі - Угода 27);
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2014 році:
Ч контракт від 19.03.2014 №490/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 28);
Ч контракт від 19.03.2014 №489/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 29);
Ч контракт від 19.03.2014 №491/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 30);
Ч контракт від 19.03.2014 №492/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 31);
Ч контракт від 03.01.2014 №484/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком» (далі - Угода 32);
Ч контракт від 03.01.2014 №485/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 33);
Ч контракт від 03.01.2014 №486/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 34);
Ч контракт від 03.01.2014 №487/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 35);
Ч контракт від 12.05.2014 №488/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Фармадіс» (далі - Угода 36);
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2015 році:
Ч контракт від 20.04.2015 №499/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр (далі - Угода 37);
Ч контракт від 20.04.2015 №502/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр (далі - Угода 38);
Ч контракт від 20.04.2015 №500/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 39);
Ч контракт від 20.04.2015 №503/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 40);
Ч контракт від 20.04.2015 №501/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 41);
Ч контракт від 20.04.2015 №504/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 42);
Ч контракт від 20.04.2015 №496/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 43);
Ч дистриб'юторська угода від 04.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 44);
Ч дистриб'юторська угода від 20.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 45);
Ч дистриб'юторська угода від 20.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (інсуліни), укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 46);
Ч дистриб'юторська угода від 23.09.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 47);
Ч дистриб'юторська угода від 23.09.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (Віктоза), укладений Нордіск-1 і ТОВ «Аптека «ЗІ» (далі - Угода 48);
Ч дистриб'юторська угода від 07.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (інсуліни), укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 49);
Ч дистриб'юторська угода від 07.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (Віктоза), укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 50);
Ч дистриб'юторська угода від 19.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 51);
Ч дистриб'юторська угода від 02.11.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Фармадіс» (далі - Угода 52);
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2016 році:
Ч дистриб'юторська угода від 04.2016 №2016UA52163I, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 53);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA50836І, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 54);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551I, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Медфарм» (далі - Угода 55);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551V, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ «Медфарм» (далі - Угода 56);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52163AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 57);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA50836AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 58);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52496AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Фармадіс» (далі - Угода 59);
Ч дистриб'юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ «Медфарм» (далі - Угода 60);
- угоди про дистрибуцію, укладені у 2017 році:
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 61);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 62);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 63);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 64);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ «Медфарм» (далі - Угода 65);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ «Медфарм» (далі - Угода 66);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/2/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ «Фармадіс» (далі - Угода 67);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ПрАТ «Медфарком-Центр» (далі - Угода 68);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ «БаДМ» (далі - Угода 69);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/2/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ «Фармадіс» (далі - Угода 70);
Ч дистриб'юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ «Медфарм» (далі - Угода 71).
Відповідно до пункту 1.1 Угод 1 - 43 продавець продає, а покупець придбаває продукцію, найменування, кількість і вартість якої наведені у додатках до вказаних угод.
Згідно з Угодами 44 - 71 компанії групи Ново Нордіск є виробниками продукції та мають намір поширювати продукцію на території, а дистриб'ютор має намір взяти на себе обов'язок поширювати продукцію на території.
Пунктами 2.1 Угод 44 - 71 передбачено, що компанії групи Ново Нордіск призначають ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ТОВ «Фармадіс» і ТОВ «Медфарм» дистриб'юторами, а дистриб'ютори приймають таке призначення для придбання продукції для її продажу і розповсюдження у сфері та на території.
Крім того, повідомлено, що зазначений пункт повинен тлумачитися не інакше, ніж у контексті необхідності забезпечення безпеки продукції та дотримання регуляторних вимог щодо комерційного обігу продукції.
Відповідно до пунктів 2.2 Угод 44 - 71 дистриб'ютори докладають максимальних зусиль і несуть обґрунтовані витрати для продажу та розповсюдження продукції у сфері на території.
Дистриб'ютори дотримуються чинного законодавства, правил, норм, а також законодавчих вимог, що діють на території, зокрема, стосовно розповсюдження продукції.
Дистриб'ютори розпочинають розповсюдження продукції як тільки це стає обґрунтовано можливим. Усі витрати, що стосуються продажу і розповсюдження продукції, несуть дистриб'ютори.
При цьому, згідно з термінами, визначеними угодами про дистрибуцію:
продавець означає компанії групи Ново Нордіск;
покупець означає дистриб'ютори, яким компанії групи Ново Нордіск здійснюють реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск;
продукція означає лікарські засоби і вироби медичного призначення, постачання яких здійснюється компаніями групи Ново Нордіск на території України; для цілей рішення №680-р під продукцією розуміються лише лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск;
сфера - це сфера застосування, для якої продукція отримала дозвіл на реалізацію від компетентних органів, про що зазначено на апробованій етикетці;
продукція - лікарські засоби і вироби медичного призначення, наведені в додатках до угод про дистрибуцію.
Згідно з Угодами 1 - 43, які були чинними з 2011 року по перше півріччя 2015 року, країною призначення є Україна.
Положеннями Угод 44 - 60, які були чинними з другого півріччя 2015 року по 2016 рік, передбачено, що компанії групи Ново Нордіск призначають дистриб'юторів, а дистриб'ютори приймають це призначення для придбання у компаній групи Ново Нордіск лікарських засобів та їх подальшого продажу і розповсюдження на території України.
Відповідно до положень Угод 61, 62, 65 - 68, 70, 71, які були чинними у 2017 році, територією продажу і розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск є територія України і Молдови.
Згідно з положеннями Угод 63, 64 і 69 продаж і розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск ТОВ «БаДМ» могло здійснювати лише на території України.
Пунктами 3.1 Угод 1 - 60 та пунктами 17.1 Угод 61 - 71 передбачено, що за умови дотримання вимог щодо мінімального замовлення, постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалося на умовах DDU (DAP) до місцезнаходження відповідного дистриб'ютора, з митного ліцензійного складу дочірнього підприємства «Інтегровані Логістичні Системи» (далі - ТОВ «Інтегровані Логістичні Системи»).
Відповідно до пункту 3.2 Угод 1 - 43 підставою для поставки продукції є письмова заявка/замовлення на поставку із зазначенням дати заявки, найменування продукції та необхідної кількості.
Згідно з пунктом 5.2 Угод 44 - 60 замовлення продукції здійснюється шляхом надання відповідної заявки не менше, ніж за 1 місяць до початку кожного календарного кварталу, до якої дистриб'ютори додають орієнтовний прогноз закупівель на наступний квартал.
Пунктами 3.4 Угод 1 - 60 та пунктами 17.2 Угод 61 - 71 передбачено, що постачання продукції здійснюється після отримання митним ліцензійним складом ТОВ «Інтегровані Логістичні Системи» від дистриб'юторів документів встановленого зразка, необхідних для оформлення вантажу під митним контролем, а також розпоряджень компаній групи Ново Нордіск на одноразову поставку. Протягом дня після отримання всіх необхідних документів митний ліцензійний склад ДП «Інтегровані Логістичні Системи» письмово повідомляє продавця і покупця електронною поштою чи факсом. Продукція постачається дистриб'юторам протягом 20 днів від дати такого повідомлення. Компанії групи Ново Нордіск здійснюють відстеження своєчасності і повноти дій митного ліцензійного складу ДП «Інтегровані Логістичні Системи».
Відповідно до пунктів 5.1 Угод 61 - 71 дистриб'ютори придбавають та отримують мінімальну кількість продукції, що є такою у разі якщо вартість сукупного одноразового замовлення від дистриб'ютора за усіма чинними угодами між компаніями групи Ново Нордіск і відповідним дистриб'ютором перевищує 10 000 доларів США.
Згідно з пунктами 3.3 Угод 2 - 9, 11 - 13, 15 - 18, 20 - 29, 30, 31, 33 - 43, пунктами 6.2 Угод 44 - 60 та пунктами 5.2. Угод 61 - 71 у разі, якщо вартість одноразового замовлення відповідним дистриб'ютором не перевищувала 10 000 доларів США, умови поставки змінювалися на CIP Одеса (INCOTERMS - 2000(2010).
В Угодах 1, 5, 10, 14, 19, 28 і 32 зазначена умова відсутня, оскільки поставка лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск за цими угодами здійснювалася CIP Одеса (INCOTERMS - 2000(2010).
Крім того, вказано, що за рішенням компаній групи Ново Нордіск постачання лікарських засобів могло здійснюватися з Данії, безпосередньо до місцезнаходження дистриб'юторів на умовах CIP.
Положеннями пунктів 5.3 Угод 61 - 71 передбачено, що інформація про мінімальні обсяги замовлення може бути надана компаніями групи Ново Нордіск за запитом дистриб'ютора.
Відповідно до пунктів 2.1 Угод 1 - 60 і пунктів 16.1 Угод 61 - 71 ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск встановлюються в доларах США на умовах DDU (DAP) і наведені у додатках до контрактів.
Згідно з пунктами 2.1 Угод 1 - 43 ціни на лікарські засоби залишаються незмінними протягом всього періоду дії контрактів.
Пунктами 17.1 Угод 44 - 60 і пунктами 16.1. Угод 61 - 71 передбачено, що ціни підлягають повторному узгодженню шляхом проведення переговорів і можуть змінюватися у наступних версіях додатків до угод про дистрибуцію за взаємною згодою сторін.
Відповідно до пунктів 4.1 Угод 1 - 43 покупець здійснює оплату за кожну поставку продукції шляхом перерахування грошових коштів на рахунки компаній групи Ново Нордіск протягом 90 днів від дати поставки продукції. Можлива передплата.
Разом з тим, положеннями Угоди 36 передбачалося, що ТОВ «Фармадіс» здійснюватиме передплату у розмірі 75% від інвойсу за кожну окрему поставку лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і подальшу оплату залишкової вартості з урахуванням кредит-нот впродовж 90 днів від дати поставки лікарських засобів. В подальшому додатковою угодою від 07.10.2014 №3 до Угоди 36 зафіксовано, що ТОВ «Фармадіс» здійснює оплату за лікарські засоби впродовж 45 днів від дати інвойсу.
Згідно з пунктами 17.2 Угод 44 - 60 компанії групи Ново Нордіск виставляють дистрибютору рахунок у доларах США на всю продукцію одночасно з відвантаженням продукції. Умова сплати - 90 днів від дати рахунку.
Відповідно до пунктів 16.2 Угод 61 - 71 компанії групи Ново Нордіск виставляють дистрибютору рахунок-фактуру в доларах США за всю продукцію одночасно з відвантаженням. Строк оплати становить 90 днів від дати поставки та підписання відповідної товарно-транспортної накладної.
За інформацією дистриб'юторів (ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), їх влаштовують умови співпраці з компаніями групи Ново Нордіск, передбачені угодами про дистрибуцію.
АМК вказує, що як свідчать матеріали справи, протягом 2011 - 2017 років дистриб'ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.
Погоджуючись на певні обмеження, дистриб'ютори отримують преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від компаній групи Ново Нордіск знижок у вигляді кредит-нот та безкоштовного постачання відповідних обсягів лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск з метою їх подальшого постачання закладам охорони здоров'я.
Згідно з Комерційною політикою компаній групи Ново Нордіск щодо проведення комерційних операцій в Україні (далі - Комерційна політика) знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються по відношенню до договірної ціни на встановлених умовах.
Однак, АМК вважає, що знижки, які надавали компанії групи Ново Нордіск, не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які придбавали заклади охорони здоров'я та аптеки, оскільки надавалися у вигляді кредит-нот вже після виконання умов угод про дистрибуцію у майбутніх періодах, коли лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск могли бути реалізовані дистриб'юторами.
Так, наприклад, кредит-нота від 29.09.2016 №5909-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-1 ПрАТ «Медфарком-Центр» на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ПрАТ «Медфарком-Центр» на підставі проформи-інвойсу від 24.12.2015.
Кредит-нота від 22.11.2016 №5863-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-1 ТОВ «БаДМ» на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ТОВ «БаДМ» на підставі проформи-інвойсу від 27.10.2015.
Кредит-нота від 01.04.2016 №5899-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-2 ТОВ «Фармадіс» на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ТОВ «Фармадіс» на підставі інвойсу від 15.12.2015 №5899.
Впродовж 2011 - 2017 років надання компаніями групи Ново Нордіск відповідних знижок регламентувалося додатковими угодами до угод про дистрибуцію.
Відповідно до положень додаткових угод до Угод 1 - 4 Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ» домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ «Медфарком» - від 15% до 32%, ПрАТ «Медфарком-Центр» - від 10% до 25%, ТОВ «БаДМ» - від 17% до 32%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - від 17% до 32% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-1 відповідному дистриб'ютору.
Згідно з положеннями додаткових угод до Угод 5 - 9 Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза» домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ «Медфарком» - 27%, ПрАТ «Медфарком-Центр» - 27%, ТОВ «БаДМ» - 27%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - 22%, ПрАТ «Ганза» - 20% за всіма лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-2 відповідному дистриб'ютору.
Відповідно до положень додаткових угод до Угод 10 - 13 Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І» домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ «Медфарком» і ПрАТ «Медфарком-Центр» - від 18% до 32%, ТОВ «БаДМ» - від 20% до 32%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - від 17% до 28% відсотків залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-1 відповідному дистриб'ютору.
За положеннями додаткових угод до Угод 14 - 18 Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза» домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ «Медфарком» - 25%, ПрАТ «Медфарком-Центр» - 25%, ТОВ «БаДМ» - 25%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - 20%, ПрАТ «Ганза» - 20% за всіма лікарськими засобами, постачання яких здійснював Нордіск-2 відповідному дистриб'ютору.
Згідно з положеннями додаткових угод до Угод 19 - 22 Нордіск-1 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ» домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ «Медфарком» - від 20% до 33%, ПрАТ «Медфарком-Центр» - від 20% до 33%, ТОВ «БаДМ» - від 20% до 33%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - від 17% до 30% відсотків залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснювала компанія «Ново Нордіск А/С» відповідним дистриб'юторам.
Відповідно до положень додаткових угод до Угод 23 - 27 Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза» домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ «Медфарком» - 27%, ПрАТ «Медфарком-Центр» - 27%, ТОВ «БаДМ» - 27%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - 22%, ПрАТ «Ганза» - 20% за всіма лікарськими засобами, постачання яких здійснювалося Нордіск-2 відповідному дистриб'ютору.
За інформацією компаній групи Ново Нордіск, до 2014 року різниця у розмірах знижок була обумовлена різними обсягами реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, перерахунком знижок відповідно до умов угод залежно від фактичного валютного курсу конвертації.
Крім того, впродовж 2011 - 2013 років додатковими угодами до Угод 1 - 27 передбачена можливість збільшення компанія групи Ново Нордіск розміру знижок за умови придбання у певних обсягах, визначених такими додатковими угодами, лікарських засобів.
Такі додаткові знижки надавалися на аналоги інсулінів (НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен®), лікарські засоби для лікування цукрового діабету ІІ типу (НовоНорм® 1 мг №30, НовоНорм® 2 мг №30, ГлюкаГен® 1 мг ГіпоКіт), гормон росту (Нордітропін® Норділет і Новосевен 2,4 мг (120 КМО), Новосевен 2 мг (100 КМО), Новосевен 5 мг (250 КМО)).
Компанії групи Ново Нордіск і група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза» домовилися про надання додаткових знижок у розмірі від 2% до 5% залежно від лікарського засобу та обсягу придбання відповідного лікарського засобу протягом відповідного року відповідним дистриб'ютором.
Починаючи з 2014 року, обсяги реалізації не враховувалися під час формування знижок, різниця у розмірах знижок обумовлювалася перерахунком знижок відповідно до умов контракту залежно від фактичного валютного курсу під час конвертації.
Як свідчить аналіз АМК положень контрактів, укладених Нордіск-1 з ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», додатковими угодами від 19.03.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 зобов'язався надавати знижки дистриб'юторам від 15% до 26% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.
Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 зобов'язався надавати знижки дистриб'юторам від 12% до 30% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.
Як свідчить аналіз АМК положень контрактів, укладених Нордіск-2 з ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», додатковими угодами від 03.01.2014 до Угод 32 - 36 Нордіск-2 і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ТОВ «Фармадіс» домовилися про надання знижок у таких розмірах: від 15% до 21% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.
Додатковими угодами від 28.04.2014 №5 до Угоди 33, від 28.04.2014 №5 до Угоди 32, від 28.04.2014 №3 до Угоди 34, від 28.04.2014 №3 до Угоди 35 Нордіск-2 зобов'язався надавати знижки дистриб'юторам від 12% до 15% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.
Додатковою угодою від 12.05.2014 №1 до Угоди 36 розмір знижок на лікарські засоби Новосевен у відповідному дозуванні встановлено на рівні 12%.
В угодах про дистрибуцію, які були чинними впродовж 2016 - 2017 років, компанії групи Ново Нордіск застосовували однакові знижки за всіма лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск (крім лікарського засобу Віктоза ).
Так, у 2015 - 2017 роках постачання лікарського засобу Віктоза здійснювалося Нордіск-1 дистриб'юторам за окремими угодами про дистрибуцію.
Згідно з додатковими угодами до Угод 37, 39, 41 Нордіск-1 зобов'язався надавати знижки у розмірі від 36% до 38% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.
Відповідно до додаткових угод до Угод 38, 40, 42 Нордіск-1 зобов'язався надавати знижки на лікарський засіб Віктоза у розмірі 23%.
За додатковою угодою до Угоди 43 Нордіск-2 зобов'язався надавати знижки на лікарський засіб Нордітропін у розмірі 36%.
Згідно з додатками до Угод 45, 46, 50 Нордіск-1 зобов'язався надати знижки дистриб'юторам у розмірі від 29% до 30% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, які постачалися Нордіск-1 відповідним дистриб'юторам.
Впродовж 2015 - 2017 років відповідно до додатків до Угод 47, 48, 49, 56, 62, 63, 66, щодо постачання лікарського засобу Віктоза , Нордіск-1 зобов'язався надати знижки дистриб'юторам у разі повної сплати по інвойсу з урахуванням знижки протягом 90 кредитних днів - 16%, протягом 91 - 180 кредитних днів - 8%. Знижка не надається за умови повної сплати протягом більше ніж 180 кредитних днів.
Відповідно до додатків до Угод 44, 51, 52 Нордіск-2 зобов'язався надати дистриб'юторам знижки у розмірі від 26% до 29% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, які постачалися Нордіск-2 відповідному дистриб'ютору.
Впродовж 2016 - 2017 років згідно з додатками до Угод 53 - 55, 57 - 61, 64, 65, 67 - 71 компанії групи Ново Нордіск зобов'язалися надавати однакові знижки за всіма лікарськими засобами у розмірі 15%.
Крім того, компанії групи Ново Нордіск і ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» у 2014 році уклали додаткові угоди до Угоди 29 - 31, 33 - 35 щодо надання компаніями групи Ново Нордіск на користь ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Аптека «ЗІ» відповідної одноразової компенсації шляхом її списання із заборгованості дистриб'юторів у вигляді кредит-ноти. Надання такої компенсації сторони обґрунтували знеціненням української гривні до долара США.
Так, додатковими угодами до Угод 29 - 31 передбачено, що Нордіск-1 надав одноразову грошову компенсацію таким дистриб'юторам:
ПрАТ «Медфарком-Центр» - 791 650 доларів США;
ТОВ «БаДМ» - 275 090 доларів США;
ТОВ «Аптека «ЗІ» - 90 018 доларів США.
Додатковими угодами до Угод 33 - 35, укладених у 2014 році, передбачено, що Нордіск-2 надав одноразову грошову компенсацію таким дистриб'юторам:
ПрАТ «Медфарком-Центр» - 51 938 доларів США.
ТОВ «БаДМ» - 15 611 доларів США.
ТОВ «Аптека «ЗІ» - 68 доларів США.
Як зазначено в угодах про дистрибуцію, у 2011 - 2017 роках всі знижки та інші виплати у відносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб'юторами здійснювалися шляхом списання частини заборгованості дистриб'юторів за допомогою кредит-ноти.
Кредит-ноти надаються компаніями групи Ново Нордіск лише на сплачені з урахуванням знижки інвойси, щодо яких настав час для сплати, та не має простроченої заборгованості за попередні постачання за угодами про дистрибуцію, а вимогу стосовно відстрочки платежу на 90 календарних днів з дати рахунку дотримано.
З урахуванням зазначеного підходу надання компаніями групи Ново Нордіск знижок своїм дистриб'юторам, розміри знижок у відсотках (як співвідношення загальної суми знижок, наданих компаніями групи Ново Нордіск у відповідному році, до загальної вартості реалізованих лікарських засобів компаніями групи Ново Нордіск дистриб'юторам), які компанії групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках надавали дистриб'юторам, були такими:
- Нордіск-1:
Ч 2011 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 26 883 386,44 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 7 564 596,44 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 28,14%;
Ч 2012 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 25 199 537,08 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 7 315 301,48 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 29,03%;
Ч 2013 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 27 013 898,91 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 6 638 454,92 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 24,57%;
Ч 2014 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 20 432 904,93 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 8 392 556,68 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 41,07%;
Ч 2015 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 16 346 574,95 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 7 107 786,23 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 43,48%;
Ч 2016 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 15 316 735,79 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 2 284 176,21 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 14,91%;
Ч 2017 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 14 381 797,80 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 2 164 771,94 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 15,05%;
- Нордіск-2:
Ч 2011 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 2 963 800 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 592 760 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 20%;
Ч 2012 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 1 876 920 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 568 742,71 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 30,30%;
Ч 2013 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 4 664 220 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 1 190 204,73 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 25,52%;
Ч 2014 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 1 319 200 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 308 886,73 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 23,41%;
Ч 2015 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 623 038 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 368 985,09 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 59,22%;
Ч 2016 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 911 480,20 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 123 666,84 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 13,57%;
Ч 2017 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 3 140 397,40 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб'юторам - 469 979,76 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 14,97%.
Відповідно до листа Державної податкової служби України від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 під «кредит-нотою» у міжнародній практиці розрахунків між суб'єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке посилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит-рахунку останньої визначеної суми, через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми.
Листом від 28.09.2018 №35210-07-13/25473 Міністерство фінансів України повідомило, зокрема, таке.
Для цілей бухгалтерського обліку термін «кредит-нота» в Україні не застосовується та, відповідно, національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку не визначається.
Кредит-ноту використовують у разі надання покупцеві знижки на товари, що постачаються нерезидентом, бонусу для мотивації або врегулювання питань з неякісним товаром. При цьому кредит-нота розглядається як повідомлення від нерезидента про отримання знижки або відшкодування.
Порядок відображення кредит-ноти в бухгалтерському обліку залежить від умов, передбачених договором.
Згідно з Законом України «Про зовнішньо-економічну діяльність» зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України.
Відповідно до наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)», ціна та загальна вартість договору (контракту) є обов'язковою умовою зовнішньоекономічного договору.
Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи (документи, які містять відомості про господарську операцію), які повинні мати передбачені Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову в Україні» обов'язкові реквізити.
Методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про запаси і розкриття її у фінансовій звітності визначені Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246 (далі - П(С)БО 9), та розкриваються в Методичних рекомендаціях з бухгалтерського обліку запасів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 10.01.2007 №2.
Згідно з П(С)БО 9 придбані (отримані) запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю. Первісною вартістю запасів, що придбані за плату, є собівартість запасів, яка складається з фактичних витрат, передбачених пунктом 9 П(С)БО 9.
Відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій з надходження та вибуття запасів здійснюється згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 №291.
Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» доходи - це збільшення економічних вигод у вигляді збільшення активів або зменшення зобов'язань, яке призводить до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок власників).
Пунктом 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 №290, передбачено, що доходом визнається сума зобов'язання, яке не підлягає погашенню.
Отже, якщо підприємством отримано від постачальника кредит-ноту, яка зменшує суму зобов'язання підприємства перед цим постачальником, то таким підприємством визнається дохід у сумі зменшення кредиторської заборгованості внаслідок отриманої від постачальника знижки.
На питання АМК щодо того, яким чином дистриб'ютори враховують у своєму ціноутворенні отримані у вигляді кредит-нот знижки, ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» повідомили таке.
Отримані від компаній групи Ново Нордіск знижки впродовж 2011 - 2016 років ТОВ «БаДМ» відображало шляхом зменшення ціни наявних складських залишків товару за фактом отримання відповідної кредит-ноти, що містила посилання на товарні позиції, або завчасно зменшувало ціну товару шляхом врахування лише очікуваної знижки - в таких випадках зменшувалася ціна реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск. У окремих випадках кредит-ноти відображалися у вигляді зменшення загальної заборгованості (додатковий дохід) ТОВ «БаДМ» - наприклад, кредит-ноти, що надавалися як компенсація курсової різниці, в такому разі отримана кредит-нота не мала прямого впливу на ціну реалізації ТОВ «БаДМ», але не позбавляла останнє права зменшувати ціну реалізації для власних покупців на підставі власного рішення, використовуючи такий отриманий дохід у тому числі.
І в такому разі дохід компанії зростав, однак ціна реалізації для покупців не змінювалася, незважаючи на можливість у ТОВ «БаДМ» її зменшити.
Щодо звернення ТОВ «БаДМ» до компаній групи Ново Нордіск стосовно надання знижок відразу в інвойсах, ТОВ «БаДМ» повідомило, що не може однозначно стверджувати, що зверталося або не зверталося із пропозицією надавати знижки відразу в інвойсах чи взагалі знизити ціни на лікарські засоби на відповідну суму наданої компаніями групи Ново Нордіск знижки, оскільки ТОВ «БаДМ» не зберігає історію електронного листування та/або переговорів з контрагентами.
Листом від 15.06.2017 №04-06/17 ПрАТ «Медфарком-Центр» повідомило, що розміри надання знижок обумовлені відповідними договорами та встановлені за домовленістю сторін.
Надання знижок компаніями групи Ново Нордіск відразу в ціні товару не передбачено з огляду на те, що можливість отримання знижки ставилася в пряму залежність від результатів повної оплати ПрАТ «Медфарком-Центр» рахунків (інвойсів) на отримані товари та дотримання строків своєчасної оплати за них.
Всі отримані знижки та будь-які інші надані компаніями групи Ново Нордіск виплати відображалися в бухгалтерському обліку ПрАТ «Медфарком-Центр» відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Податкового кодексу України.
Також ПрАТ «Медфарком-Центр» повідомило, що не зверталося до компаній групи Ново Нордіск із пропозиціями надавати знижки відразу в інвойсах чи подібним чином.
Листом від 31.07.2017 № 314/1 ТОВ «Медфарм» повідомило, що надання знижок компаніями групи Ново Нордіск здійснювалося у вигляді кредит-нот.
Згідно з чинним законодавством України коригування доходів та витрат здійснюється за наявності належним чином оформлених первинних документів, які фіксують факт зміни вартості товарів (робіт, послуг). У разі, якщо після продажу (отримання) товарів, виконання робіт, надання послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, в тому числі перерахунок у випадках повернення проданих товарів, відповідні зміни вартості та перерахунок доходів або витрат здійснюється у звітному періоді, в якому сталася така зміна. При цьому, відповідно до пункту 135.1 статті 135 та пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України всі операції з визнання доходів і витрат, а також з визнання зміни їх вартості, визнаються на підставі первинних документів (акт зміни вартості товару, акт повернення товару тощо) і не впливають на ціну придбання лікарських засобів.
Кредит-ноти надаються ТОВ «Медфарм» лише за умови виконання положень дистриб'юторської угоди, укладеної компаніями групи Ново Нордіск і ТОВ «Медфарм», зокрема, дотримання вимоги щодо відстрочки платежу, за умови, що ТОВ «Медфарм» повністю сплатило попередні рахунки, щодо яких настав час сплати, та немає простроченої заборгованості за попередні постачання. Відповідно, на думку ТОВ «Медфарм», кредит-ноти не можуть відображатися в ціні товару, оскільки не є гарантованими і за фактом не збігаються в часі з отриманням товару згідно з інвойсами та митними деклараціями.
Щодо звернення ТОВ «Медфарм» до компаній групи Ново Нордіск стосовно надання знижок відразу в інвойсах, ТОВ «Медфарм» повідомило, що не має впливу на внутрішню політику компаній групи Ново Нордіск і не має впливу на формування оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.
Листом від 12.05.2017 №598 ТОВ «Фармадіс» повідомило, що після отримання кредит-ноти від Нордіск-2 вона відображалась у бухгалтерському обліку ТОВ «Фармадіс» залежно від дати отримання. У разі, якщо отримання відбувалося впродовж року - коригувалася собівартість товару. Якщо ж отримання кредит-ноти відбувалося наступного року - в складі іншого доходу.
Щодо звернення ТОВ «Фармадіс» до компаній групи Ново Нордіск стосовно надання знижок відразу в інвойсах, ТОВ «Фармадіс» повідомило, що не зверталося, оскільки це питання було врегульовано договорами.
Кредитні ноти, які стосувалися обсягів поставок, та кредитні й дебетні ноти, що стосувались курсових різниць, завжди були прив'язані до оптово-відпускних цін препаратів, розраховувалися виходячи із цих цін. Немає підстав стверджувати, що додаткові доходи, які отримувалися внаслідок дій відповідачів, мали місце через надання якихось інших товарів, робіт чи послуг, щодо яких існували договірні відносини. Оскільки знижки, які компанії групи Ново Нордіск надавали дистриб'юторам, не зменшували номінальної вартості лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які були реалізовані дистриб'юторами в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель, а фактично фінансовий тягар був «перекладений» на споживачів, які придбавали препарати в аптеках, та державний/місцеві бюджети при закупівлі ліків через систему державних/публічних закупівель.
Отже, за висновками АМК, система договірних відносин між компаніями групи Ново Нордіск і групою Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» сприяла утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами угодами про дистрибуцію, чинними у 2011 - 2017 роках.
З огляду на визначення Комерційної політики, в якій зазначено, що знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються по відношенню до договірної ціни на встановлених умовах, договірних умовах та інформації від відповідачів, зазначеної вище, реалізація дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:
- номінальної ціни, яка зазначається в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів;
- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих компаніями групи Ново Нордіск у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між компаніями групи Ново Нордіск та її дистриб'юторами (група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), яка не реєструвалася як оптово-відпускна ціна відповідно до вимог Постанови КМУ №333.
Механізм завищення цін реалізації дистриб'юторами під час реалізації в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель лікарських засобів компаній групи Ново Нордіск завдяки системі знижок в умовах наявного цінового регулювання наведено АМК у графічному матеріалі додатка 2 до рішення №680-р.
Перевищення цін реалізації дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель над максимально можливою ціною в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск та дистриб'ютора.
Протягом 2011 - 2017 років ні компанії групи Ново Нордіск, як виробники лікарських засобів, ані уповноважені ними представники не реєстрували оптово-відпускні ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у розмірі, який відповідав би реальній оптово-відпускній ціні лікарського засобу, що суперечить порядку, передбаченому постановою КМУ від 13.08.2012 №794 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів» і постановою КМУ від 02.07.2014 №794 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби».
Отже, АМК дійшов висновку про те, що надання компаніями групи Ново Нордіск знижок дистриб'юторам (групі Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм») не вплинуло на зниження вартості лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск та фактично призвело до необґрунтованого збільшення номінальних цін, відповідно до яких розраховувалася ціна перепродажу, тобто ціна, яку в кінцевому результаті платив споживач або держава в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки, була завищеною.
За доводами АМК, компанії групи Ново Нордіск та дистриб'ютори (група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), укладаючи угоди, умови яких передбачають надання знижок у вигляді кредит-ноти, не могли не усвідомлювати того, що наявність номінальних та реальних цін фактично призвела до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск для закладів охорони здоров'я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державних і місцевих бюджетів, та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, встановлюються з урахуванням зареєстрованих/задекларованих змін оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.
19.03.2014 Міністерством охорони здоров'я України (далі - МОЗ України) та суб'єктами господарювання - виробниками препаратів інсуліну, уповноваженими представниками іноземних виробників препаратів інсуліну (далі - фармацевтичні підприємства) було укладено Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), до якого приєднався також і Нордіск-1.
За Меморандумом, усвідомлюючи необхідність спільних дій для забезпечення населення такими препаратами в межах цільових видатків місцевих бюджетів на безоплатне забезпечення хворих на діабет препаратами інсуліну за задекларованими оптово-відпускними цінами на 01.01.2014 з урахуванням граничних постачальницько-збутових та граничних торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених згідно з постановою КМУ від 17.10.2008 №955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення», керуючись основними принципами партнерства бізнесу та влади, починаючи з 19.03.2014 до 31.12.2014, домовилися, зокрема, про таке:
«Фармацевтичні підприємства, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну беруть на себе такі зобов'язання:
- гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін (прим. - оптово-відпускні ціни, в реєстрі наведено в гривні) на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок, згідно з додатком до цього Меморандуму;
- забезпечити виробництво та постачання широкої номенклатури препаратів інсуліну на внутрішньому фармацевтичному ринку, своєчасне і в повному обсязі задоволення попиту на таку фармацевтичну продукцію;
- сприяти здешевленню таких лікарських засобів для населення шляхом наближення цін в аптеках до оптово-відпускних цін підприємств-виробників/постачальників;
- забезпечити формування прозорого конкурентного середовища на основі дотримання норм антимонопольного законодавства;
- у разі зміни офіційного курсу валют Національного банку України на 25% порівняно з курсом, встановленим станом на 01.01.2014 р., ціна може бути переглянута після консультації з Міністерством охорони здоров'я України шляхом декларування зміни оптово-відпускної ціни на препарат інсуліну».
Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 і дистриб'ютори ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Медфарком», ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Аптека «ЗІ» домовилися про зміну розмірів знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, в тому числі і на інсулін, враховуючи те, що:
- наказом МОЗ України від 28.02.2012 №138 встановлені максимальні ціни відпуску продукції Нордіск-1: Актрапід НМ 100 МО /мл, 10 мл, Мікстард 30 НМ 100 МО /мл, 10 мл, Протафан НМ 100 МО /мл, 10 мл, Актрапід НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3 мл, Протафан НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3мл, Мікстард 30 НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3 мл, НовоРапід ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл, НовоМікс 30 ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл, Левемір ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл;
- МОЗ України і Нордіск-1 укладено Меморандум щодо збереження рівня цін на препарати інсуліну;
- Нордіск-1 надіслав МОЗ України заяву щодо перегляду ціна на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у зв'язку зі значним знеціненням української гривні до долара США;
- строки прийняття рішення стосовно вказаної заяви є непередбачуваними для сторін;
- до прийняття зазначеного рішення Нордіск-1 зобов'язана виконувати зобов'язання щодо постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск за чинними договорами і тендерами, встановлені чинними нормативно-правовими актами МОЗ України.
Так, на лікарські засоби Актрапід НМ, Мікстард 30 НМ , Протафан НМ розмір знижок було збільшено з 19% до 27%; на лікарські засоби Актрапід НМ Пенфіл, Мікстард 30 НМ Пенфіл, Протафан НМ Пенфіл розмір знижок було збільшено з 23% до 30%. Водночас розмір знижок на сучасні інсуліни НовоРапід ФлексПен, НовоМікс 30 ФлексПен було знижено з 24% до 15% і Левемір ФлексПен - з 25% до 16%.
Разом із цим у разі реалізації дистриб'юторами сучасних інсулінів НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® через процедури державних закупівель за цінами, які не перевищують ціни, наведені у цих додатках до угод про дистрибуцію, компанія «Ново Нордіск А/С» пропонує більш високі розміри знижок.
Так, у разі реалізації сучасного інсуліну НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб'ютори могли отримати знижку в розмірі 31%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15%.
У разі реалізації сучасного інсуліну НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб'ютори могли отримати знижку в розмірі 31%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15%.
У разі реалізації сучасного інсуліну Левемір ФлексПен ® за ціною не вище 874,14 грн. дистриб'ютори могли отримати знижку в розмірі 32%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16%.
Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, компанія «Ново Нордіск А/С пропонувала групі Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «3І» рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен®, порушуючи положення власної Комерційної політики.
Так, відповідно до положень Комерційної політики компанії групи Ново Нордіск можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв'язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов'язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватимуться для спонукання дистриб'юторів до дотримання таких цін перепродажу.
Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб'юторам, які беруть участь у державних закупівлях.
Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи Ново Нордіск щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.
Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.
Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн., Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн. було сформовано Нордіск-1 з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10% граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.
Разом із цим, наказом МОЗ України від 19.05.2014 №339 було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: НовоРапід® ФлексПен® - 621,11 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® - 621,11 грн., Левемір® ФлексПен® - 995,80 грн.
Тобто, рекомендовані дистриб'юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® могли застосовуватися групою Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ» у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як Нордіск-1 були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не «відповідали чинному ціновому регулюванню».
В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу, на думку АМК, стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб'юторами групи Ново Нордіск (групі Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ») під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з компанією «Ново Нордіск А/С».
У таблиці 4 і таблиці 5 на арк. 70 - 71 рішення №680-р наведено показники реалізації лікарських засобів Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен® через процедури державних закупівель у травні 2014 року - квітні 2015 року групою Медфарком і ТОВ «БаДМ».
Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014 максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10% граничної постачальницько-збутової надбавки) становили НовоРапід® ФлексПен® - 683,22 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® - 683,22 грн., Левемір® ФлексПен® - 1 095,38 грн. та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 НовоРапід® ФлексПен® - на 19,89%, НовоМікс® 30 ФлексПен® - на 19,89%, Левемір® ФлексПен® - на 25,31%.
Крім того, АМК вказує, що незважаючи на зобов'язання компанії «Ново Нордіск А/С» відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 «гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок», а також, враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи Ново Нордіск закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, Нордіск-1 домовився з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни Левемір Флекспен, Новомікс 30 Флекспен, Новорапід Флекспен, які є найдорожчими у портфелі компанії «Ново Нордіск А/С».
Отже, за доводками АМК, такі узгоджені дії між компанією «Ново Нордіск А/С» і групою Медфарком, ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року свідчать про можливість впливу компанії «Ново Нордіск А/С» на ціни продажу зазначених лікарських засобів, в тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі Медфарком, ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.
Ще одним інструментом впливу на конкуренцію, а також на подальше зростання обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, за доводами АМК, було безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск дистриб'юторам таких лікарських засобів для подальшого безкоштовного постачання дистриб'юторами закладам та установам охорони здоров'я України.
Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну в 2011 - 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи Ново Нордіск та дистриб'юторами.
У Комерційній політиці безкоштовне постачання лікарських засобів вживається під терміном «благодійні внески», у договорах про дистрибуцію - «безкоштовна передача лікарських засобів» (далі - безкоштовне постачання лікарських засобів).
Комерційною політикою компаній групи Ново Нордіск передбачається, що кожен дистриб'ютор, який отримав запит від закладу охорони здоров'я України щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, на власний розсуд може переадресувати його компаніям групи Ново Нордіск для подальшого вивчення і погодження. Дистриб'ютори в жодному випадку не мають права здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск від імені компаній Ново Нордіск, якщо інше не було погоджено в письмовій формі.
Безкоштовне постачання дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснюється в індивідуальному порядку за умови погодження компаніями групи Ново Нордіск та відповідно до норм законодавства України.
Відповідно до угод про дистрибуцію, чинних у 2011 - 2017 роках, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснюється дистриб'юторами в заклади охорони здоров'я України, в тому числі (але не обмежуючись) в межах зобов'язань з безкоштовної передачі лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель, за умови, якщо таке постачання передбачено тендерною документацією або чинним законодавством.
За умовами угод про дистрибуцію, у випадку погодження запиту на здійснення дистриб'юторами безкоштовного постачання лікарських засобів компанії групи Ново Нордіск компенсують дистриб'юторам витрати, пов'язані з безкоштовним постачанням закладам охорони здоров'я України таких лікарських засобів, а також безкоштовним постачанням як зобов'язання, наданого в рамках проведення державних/публічних закупівель, за умови, що таке постачання зазначається в тендерній документації або передбачене чинним законодавством України.
Компенсація компанія групи Ново Нордіск витрат, пов'язаних з безкоштовним постачанням лікарських засобів, здійснювалася виключно у разі надання підтвердних документів.
У тому випадку, якщо для безкоштовної передачі дистриб'ютор використовував не спеціально замовлені для безкоштовного постачання лікарські засоби, що оформлено в окрему поставку, а лікарські засоби, які вже перебували у дистриб'ютора на складі, компенсація витрат таких лікарських засобів здійснювалася шляхом виписування кредит-ноти на суму, що дорівнювала вартості лікарських засобів відповідно до договору про дистрибуцію.
Подальший аналіз АМК безкоштовного постачання компаніями групи Ново Нордіск власних лікарських засобів впродовж 2011 - 2017 років свідчить, що таке безкоштовне постачання було нерівномірним залежно від періоду, лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск та дистриб'ютора.
В таблиці 6 на арк. 73 рішення №680-р наведено загальні показники обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.
З наведеної таблиці вбачається, що у 2011 - 2017 роках безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск інсулінів дистриб'юторам здійснювалося в найбільших обсягах порівняно з іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск.
У додатках 3 і 4 до рішення №680-р наведено відомості щодо обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на територію України впродовж 2011 - 2017 років у розрізі дистриб'юторів та торговельних назв відповідно.
Згідно з відомостями, наведеними в додатку 3 до рішення №680-р, впродовж 2011 - 2017 років компанії групи Ново Нордіск безкоштовно поставили лікарські засоби у таких обсягах: група Медфарком - 73 044 упаковок, або 86,60%, ТОВ «Аптека «ЗІ» - 8 385 упаковок, або 9,94%, ТОВ «БаДМ» - 2 909 упаковок, або 3,45%, ТОВ «Медфарм» - 10 упаковок, або 0,01%.
Відповідно до таблиці 6, додатків 3 і 4 до рішення №680-р, у 2015 році компанії групи Ново Нордіск здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у найбільших обсягах за період 2011 - 2017 років - 53 264 упаковки або 63,14% від загального обсягу безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках. При цьому частка інсулінів під час безкоштовного постачання дистриб'юторам у 2015 році становила 99,43% від загального обсягу безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, з яких 84,66% безкоштовно поставлених лікарських засобів було здійснено ПрАТ «Медфарком-Центр».
У додатку 5 до рішення №680-р наведено порівняльний аналіз обсягів реалізації компаніями групи Ново Нордіск та безкоштовного постачання інсулінів власного виробництва дистриб'юторам у 2011 - 2017 роках.
Безкоштовне постачання інсулінів у значних обсягах у 2015 році забезпечило зростання обсягів комерційної реалізації інсулінів групи Ново Нордіск у наступних періодах.
Так, зміни обсягів реалізації інсулінів у 2016 та 2017 роках порівняно з попереднім роком (2015 і 2016 роками відповідно) наведено у таблиці 7 на арк. 74 рішення №680-р (відсоткове співвідношення).
У 2016 році Нордіск-1 скоротив обсяги безкоштовного постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск - на 66,3% - 95,6% залежно від інсуліна виробництва групи Ново Нордіск.
При цьому жодного зростання обсягів безкоштовного постачання факторів згортання крові виробництва групи Ново Нордіск, які були на порядок дорожчими від інсулінів (у 2015 році ціна імпорту на найдорожчий у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсулін Левемір Флекспен становила 66,88 доларів США/упак., ціна імпорту факторів згортання крові коливалася від 1 680 доларів США до 4 292 доларів США/упак. залежно від дозування), не відбувалося, незважаючи на проблеми в державних закупівлях у цілому.
Гормон росту Нордітропін Норділет, ціна імпорту якого була значно вищою (310 доларів США/упак.) порівняно з найдорожчим у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсуліном Левемір Флекспен (66,88 доларів США/упак.), взагалі не постачався безкоштовно на територію України.
Зазначене зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів відбувалося в тому числі на фоні активного обговорення на рівні Кабінету Міністрів України, МОЗ України разом з виробниками інсулінів та іншими учасниками ринків інсулінів питань переходу до принципово нової для України моделі забезпечення пацієнтів інсулінами, а саме реімбурсації, яка фактично розпочалася з 01.04.2016.
Впродовж 2015 року постановами КМУ від 26.06.2015 №443 і від 23.12.2015 №1144 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2014 р. № 73», якими, зокрема, передбачалося: затвердження положення про реєстр пацієнтів, що потребують інсулінотерапію, та введення в дію у встановлені строки; складання та оприлюднення у встановлені строки реєстру референтних цін на препарати інсуліну.
Листами від 15.06.2018 №15/06/2018 і від 15.06.2018 №15-1/06/2018 компанії групи Ново Нордіск надали відповідні відомості та пояснення щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України.
За інформацією компаній групи Ново Нордіск, до переліку торговельних назв лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які могли безкоштовно постачатися відповідним дистрибюторам, входили всі лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, як зареєстровані в Україні, крім лікарських засобів під торговельною назвою Новосевен у відповідних дозуваннях. Згідно з політикою компаній групи Ново Нордіск лікарські засоби під торговельною назвою Новосевен у відповідних дозуваннях безкоштовно не постачаються.
У той же час компанії групи Ново Нордіск повідомили, що протягом січня - квітня 2015 року у зв'язку з економічною кризою в Україні, у тому числі на фармацевтичному ринку, прийняли рішення про безкоштовне постачання інсуліну регіональним органам охорони здоров'я за їх запитами для задоволення потреби хворих на цукровий діабет протягом кількох місяців.
При цьому аналіз матеріалів справи свідчить, що безкоштовне постачання дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалося безпосередньо закладам і установам охорони здоров'я, в яких обслуговувалися пацієнти, а не органам охорони здоров'я (управлінням охорони здоров'я обласних державних адміністрацій).
Як вбачається з таблиці 8, обсяги реалізації дистриб'юторами інсулінів через процедури державних закупівель у 2015 році свідчать, що такі обсяги реалізації не зазнали різкого зменшення порівняно з 2014 роком, і навіть 2013 роком.
На питання щодо того, яким чином компанії групи Ново Нордіск визначали, якому саме дистриб'ютору буде безкоштовно постачатися той чи інший лікарський засіб виробництва групи Ново Нордіск у відповідному обсязі, повідомили, що безкоштовне постачання лікарських засобів для подальшого постачання закладам охорони здоров'я здійснювалося тим дистриб'юторам, які отримували запити від закладів охорони здоров'я і направляли такі запити до компаній групи Ново Нордіск на погодження.
На питання щодо того, чи включали дистриб'ютори безкоштовно поставлені лікарські засоби до тендерної пропозиції разом із іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск під час реалізації через процедури державних/публічних закупівель, компанії групи Ново Нордіск повідомили, що безкоштовна передача лікарських засобів до закладів охорони здоров'я жодним чином не пов'язана з будь-якими процедурами державних/публічних закупівель і тому не могла бути частиною тендерних пропозицій.
Отже, АМК дійшов висновків про те, що умови угод, в яких було зазначено, що безкоштовні обсяги повинні були підтверджуватися вимогами тендерної документації, фактично не могли бути виконані. Тому будь-які безкоштовні поставки сприяли просуванню продукції на ринок та забезпеченню подальшого попиту на продукцію з боку і закладів охорони здоров'я, які, з огляду на відсутність взаємозамінності, згодом закуповуватимуть препарати за бюджетні кошти, так і пацієнтів, які розпочали лікування цими препаратами.
У грудні 2018 року АМК надіслав закладам і установам охорони здоров'я України, яким здійснювалося безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, вимоги щодо надання відповідної інформації стосовно безкоштовного постачання таких лікарських засобів в 2011 - 2017 роках.
У відповідь на зазначені вимоги АМК закладами й установами охорони здоров'я України було надано інформацію, яка свідчить про те, що безкоштовно поставлені лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, призначені для лікування діабету І і ІІ типу, спрямовувалися здебільшого на забезпечення пацієнтів з вперше виявленим цукровим діабетом. Також таке безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск іноді ініціювалося дистриб'юторами ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «Аптека «ЗІ».
Листом від 17.01.2019 №279/01-16/04/15/05 комунальне некомерційне підприємство «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» (КНП «КОЛ КОР») повідомило, що в ургентних випадках або при вперше виявленому цукровому діабеті використовувалися для лікування інсуліни, отримані як гуманітарна допомога.
Листом від 18.01.2019 №01/06/02/45 державна установа «Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України» надала АМК копії листів-звернень від 21.10.2013 №б/н, від 18.03.2015 №72-к, від 21.03.2016 №69-к до ПрАТ «Медфарком-Центр» щодо надання благодійної допомоги «для отримання досвіду лікування хворих на цукровий діабет 1 та 2 типу новітніми препаратами на безоплатній основі».
Листом від 16.01.2019 №01/34 державна установа «Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського НАМН України» надала АМК копію листа-звернення від 01.06.2012 №01/424 до ПрАТ «Медфарком-Центр» стосовно надання благодійної допомоги «для забезпечення вперше виявлених пацієнтів з цукровим діабетом у м. Харкові».
Листом від 17.01.2019 №33 державна установа «Інститут охорони здоров'я дітей та підлітків НАМН України» повідомила, що ПрАТ «Медфарком-Центр» проінформувало Інститут про можливість безкоштовного отримання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск від них, як від прямих постачальників. Про інших суб'єктів господарювання, які могли б здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, Інституту невідомо. Інститут не звертався до ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ТОВ «Медфарм», оскільки інформації про можливість безкоштовного постачання лікарських засобів від таких суб'єктів господарювання не надходило. Інститут повідомив, що вдячний компаніям групи Ново Нордіск і ПрАТ «Медфарком-Центр» за надану допомогу в лікуванні дітей з вперше виявленим цукровим діабетом.
Листом від 17.01.2019 №25 ВСП «Клініка медичної академії» державного закладу «Дніпропетровська медична академія МОЗ України» надало копії листів-звернень до ТОВ «БаДМ» від 12.05.2014 №162, від 03.07.2015 №160 і ПрАТ «Медфарком-Центр» від 28.03.2016 №96, від 19.08.2016 №237, від 09.02.2017 №60 щодо надання благодійної допомоги «для забезпечення вперше виявлених хворих на цукровий діабет, а також для переводу пацієнтів з інших інсулінів».
Листом від 14.01.2019 №62/2.06.19 Управління охорони здоров'я Волинської облдержадміністрації Волинська обласна клінічна лікарня повідомило, що ініціатором безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск було ТОВ «Аптека «ЗІ», та надало копію листа-звернення до ТОВ «Аптека «ЗІ» від 16.07.2014 №1437/2-08.14 стосовно надання благодійної допомоги «для вперше виявлених хворих на цукровий діабет».
Листом від 18.01.2019 №73 комунальний заклад «Дніпровська міська клінічна лікарня № 1 Дніпровської міської ради» надав копію листа-звернення до ТОВ «БаДМ» від 03.07.2015 №575 щодо надання благодійної допомоги «для вперше виявлених хворих на цукровий діабет».
Листом від 18.01.2019 №98 Вінницький обласний клінічний високоспеціалізований ендокринологічний центр надав АМК, зокрема, копію листа-звернення від 06.03.2015 №345 до ПрАТ «Медфарком-Центр» стосовно надання гуманітарної допомоги «для хворих з цукровим діабетом з вперше виявленим захворюванням у вигляді препаратів інсуліну».
Листом від 18.01.2019 №80 Департамент охорони здоров'я Харківської міської ради Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня № 2 імені проф. О.О. Шалімова» Харківської міської ради надав АМК копії листів-звернень від 26.03.2015 №409 щодо безкоштовного постачання інсулінів «для пацієнтів з цукровим діабетом другого типу в м. Харкові виявлених у 2015 році», від 20.05.2016 №651 стосовно безкоштовного постачання лікарського засобу Віктоза «для лікування пацієнтів з цукровим діабетом 2 типу, виявлених у 2016 році в м. Харкові», від 09.06.2016 №720 щодо безкоштовного постачання сучасного інсуліну Новомікс ФлексПен «для пацієнтів з цукровим діабетом другого типу в м. Харкові виявлених в 2016 році», від 12.09.2017 №1228 стосовно безкоштовного постачання інсулінів «для підбору дози хворим у ендокринологічному відділенні» до ПрАТ «Медфарком-Центр».
Листом від 17.01.2019 №23 державна установа «Інститут охорони здоров'я дітей та підлітків Національної академії медичних наук України» (ДУ «ІОЗДН НАМН») на вимогу від 26.12.2018 №143-26.13/01-17401 повідомила, що у 2011 році поставки були відсутні. За період 2012 - 2013 років Інститут мав тільки безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск. У 2014 - 2017 роках безкоштовні поставки були додатковим обсягом до тих лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які були поставлені в межах угод, укладених Інститутом і ПрАТ «Медфарком-Центр».
Листом від 16.01.2019 №01/34 державна установа «Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського Національної академії медичних наук України» на вимогу від 22.12.18 №143-26.13/01-1.7354 повідомила, що звернення про надання гуманітарної допомоги ніяким чином не пов'язано з проведенням нашою Установою процедур державних закупівель лікарських засобів. Тендерний комітет до переговорного процесу щодо надання гуманітарної допомоги відношення немає.
Листом від 16.01.2019 №21-05/144 комунальне підприємство «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради» на вимогу від 22.12.2018 № 143-26.13/01-17348 повідомило, що «неодноразово регіональним представником в Полтавській обласній фірми Ново-Нордіск пропонувалась гуманітарна допомога у вигляді лікарських засобів, а саме - препаратів інсуліну для лікування хворих на цукровий діабет у стаціонарі та вперше виявленого цукрового діабету (за умови письмового звернення адміністрації лікарні до ТОВ «БаДМ»). Копія звернення за 2015 р., що збереглася, надається (1 арк.)
Лікарні невідомі інші суб'єкти господарювання, які могли б здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново-Нордіск, оскільки пропозиції від них не надходило.
Лікарня до ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Аптека ЗІ», ТОВ «Медфарм» не зверталася.
ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Аптека ЗІ», ТОВ «Медфарм» з пропозицією щодо безкоштовного постачання лікарських засобів не зверталися.
Препарати інсуліну виробництва Ново-Нордіск, які наведені у видаткових накладних від 19.08.2015 № PVZ41814805-1, від 07.09.2015 № PVZ41891075-1, були додатковим обсягом до тих лікарських засобів виробництва групи Ново-Нордіск, які були поставлені в межах угод, укладених між закладом охорони здоров'я і ТОВ «БаДМ» за результатами проведених публічних закупівель.».
Листом від 17.01.2019 №25 ВСП «Клініка медичної академії» Державного закладу «Дніпропетровська медична академія МОЗ України» на вимогу від 26.12.2018 №143-26.13/01-17402 повідомила, що згідно з наведеною інформацією Клініка ДМА отримувала гуманітарну допомогу від ТОВ «БаДМ» та ПрАТ «Медфарком-Центр». Щодо ТОВ «Аптека ЗІ» та ТОВ «Медфарм» бюджетна організація інформації не мала.
Листом від 18.01.2019 №79 КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня №2» на вимогу від 22.12.2018 №143-26.13/01-17347 повідомила, що КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня №2» не звертався до ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека ЗІ», ТОВ «Медфарм», тому що було невідомо, що вони могли здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.
Враховуючи інформацію, наведену деякими закладами охорони здоров'я, вони не володіли інформацією щодо повного переліку дистриб'юторів, до яких можна було звернутися щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.
З огляду на викладене, АМК зроблено висновок про те, що безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках здійснювалося за відсутності загальнодоступної інформації про можливість безкоштовного отримання таких лікарських засобів як хворими на цукровий діабет, так і закладами охорони здоров'я, періоду тривалості безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, переліку суб'єктів господарювання.
Таким чином, за доводами АМК, узгоджені дії між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб'юторами щодо вибіркового (в індивідуальному порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну впродовж 2011 - 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компанії групи Ново Нордіск та їх дистриб'юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у майбутніх періодах.
Угоди про дистрибуцію, чинні впродовж 2011 - 2017 років, крім системи відповідних стимулів щодо надання знижок у вигляді кредит-ноти, а також безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, містять положення, що передбачали систему контролю за виконанням дистриб'юторами положень угод про дистрибуцію та забезпечили обізнаність компаній групи Ново Нордіск стосовно умов реалізації лікарських засобів.
Так, згідно з пунктами 14.5 Угод 1 - 43 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб'ютори надають відомості щодо подальшого розповсюдження продукції.
Пунктами 2.2 Угод 44 - 71 передбачено, що дистриб'ютори, як того вимагають обставини, регулярно повідомляють компанія групи Ново Нордіск щодо ринкових умов на території.
Такі формулювання давали компаніям групи Ново Нордіск можливість контролювати продажі в інші канали перепродажу, які вже не охоплені договірними відносинами компаній групи Ново Нордіск і дистриб'юторів (група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»).
Оскільки група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» є широкоасортиментними дистриб'юторами, то вони придбавали, крім лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск (протидіабетичних лікарських засобів, факторів згортання крові і гормону росту), також протидіабетичні лікарські засоби, фактори згортання крові і гормон росту інших виробників.
З наведеного АМК дійшов висновку, що дистриб'ютори надавали компаніям групи Ново Нордіск інформацію щодо дій, зокрема, цін, інших виробників інсулінів, факторів згортання крові і гормону росту, що могло надавати компаніям групи Ново Нордіск змогу контролювати ринок.
Відповідно до пунктів 5.1 Угод 44 - 60 дистриб'ютори протягом 5 робочих днів після фінансового закриття місяця подають компаніям групи Ново Нордіск звіти, що стосуються виключно власних продажів продукції, без цінових показників, у формі, погодженій сторонами - зазначена інформація є конфіденційною. При цьому вказано, що таке положення повинно тлумачитися виключно як інструмент забезпечення відстеження безпечності продукції, оцінки ефективності роботи дистриб'ютора та досягнення цілей бізнес-планування.
Згідно з пунктами 5.2 Угод 44 - 60 замовлення продукції здійснюється шляхом надання відповідної заявки не менше, ніж за 1 місяць до початку кожного календарного кварталу, до якої дистриб'ютори додають орієнтовний прогноз закупівель на наступний квартал. Замовлення чи прогнози, отримані компаніями групи Ново Нордіск, не є для них обов'язковими. Доставка і приймання замовлення вимагають окремого перегляду з боку компаній групи Ново Нордіск.
Пунктами 9.1 Угод 44 - 60 та пунктами 8.1 Угод 61 - 71 передбачено, що дистриб'ютор інформує компанії групи Ново Нордіск про всі випадки несумлінної конкуренції і про всі передбачувані випадки порушення патентів, торговельних марок та інших подібних прав компаній групи Ново Нордіск на об'єкти промислової власності щодо продукції, про які стало відомо дистриб'ютору. Дистриб'ютор за рахунок і за згодою компаній групи Ново Нордіск використовує розумні з комерційної точки зору зусилля з надання допомоги компаніям групи Ново Нордіск у захисті таких патентів, торговельних марок та/або інших прав компаній групи Ново Нордіск.
Відповідно до пунктів 10.1 Угод 44 - 60 і пунктів 9.1 Угод 61 - 71 дистриб'ютори зобов'язалися інформувати компанії групи Ново Нордіск про всіх випадки комерційних пропозицій національним і міжнародним організаціям на території стосовно продукції. Компанії групи Ново Нордіск можуть прийняти рішення самостійно висувати такі комерційні пропозиції, при цьому дистриб'ютору не заважають також самостійно висувати такі комерційні пропозиції. Для уникнення непорозумінь сторони чітко домовляються, що якщо дистриб'ютор самостійно висуває такі комерційні пропозиції, він не зобов'язаний повідомляти компанія групи Ново Нордіск ціни або інші комерційні умови таких комерційних пропозицій. Якщо дистриб'ютор і компанії групи Ново Нордіск спільно висувають комерційну пропозицію, або якщо дистриб'ютор висуває комерційну пропозицію від імені компаній групи Ново Нордіск, сторони укладають окрему письмову угоду, що охоплює умови співпраці сторін стосовно процесу висування комерційної пропозиції.
Згідно з пунктами 15.1 Угод 44 - 60 і пунктів 14.1 Угод 61 - 71 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб'ютор надає обґрунтовано необхідну інформацію, зокрема, відомості про свій бізнес і структуру, безпосередніх акціонерів/власників. Дистриб'ютор негайно інформує компанії групи Ново Нордіск щодо зміни (внаслідок однієї або декількох операцій) складу безпосередніх акціонерів/власників більше ніж на 10%, що мають місце протягом терміну дії угоди про дистрибуцію.
Пунктами 16.1 Угод 44 - 60 і пунктами 15.1 Угод 61 - 71 передбачено, що з метою забезпечення вимог дистриб'юторських угод щодо якості компанії групи Ново Нордіск мають право проводити аудиторську перевірку дистриб'ютора у звичайний робочий час, за умови попереднього письмового повідомлення щонайменше за 14 робочих днів. У разі термінових питань компанії групи Ново Нордіск можуть проводити аудиторську перевірку дистриб'ютора, надавши йому попереднє письмове повідомлення принаймні за 1 (один) день.
Відповідно до пунктів 16.3 Угод 44 - 60 і пунктів 15.3. Угод 61 - 71 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб'ютор надає для аудиту, який буде проводитися визнаним присяжним (сертифікованим) бухгалтером, призначеним компаніями групи Ново Нордіск лише ту інформацію, яка стосується можливого порушення антикорупційного законодавства, Ключових принципів ділової етики компаній групи Ново Нордіск або наведених у дистриб'юторських угодах заяв, гарантій і зобов'язань. Компанії групи Ново Нордіск сплачують всі витрати на аудит, якщо такий аудит не виявить порушень антикорупційного законодавства, Ключових принципів ділової етики компаній групи Ново Нордіск або заяв, гарантій і зобов'язань, передбачених дистриб'юторськими угодами. В іншому випадку всі витрати на такий аудит сплачує дистриб'ютор.
Згідно з аналізом АМК умов Угод товариств обертаються в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» реалізують лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск на території України, перелік яких наведений в додатку 1 до рішення №680-р.
Листом від 30.06.2017 №571 ТОВ «БаДМ» повідомило АМК про відсутність задокументованих відомостей отримання вимог від компаній групи Ново Нордіск та відповідно підтверджених фактів надання будь-якої інформації щодо подальшої реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на адресу постачальників відповідно до пунктів 14.5 Угод 3, 7, 12, 16, 21, 25, 30, 34, 39, 40. Тому надати детальні пояснення щодо змісту, обсягу, осіб, що надавали таку інформацію, періодичності її надання тощо не вбачається можливим.
Листом від 31.07.2017 №314/1 ТОВ «Медфарм» повідомило, що впродовж 2011 - 2016 років жодних відомостей компаніям групи Ново Нордіск стосовно подальшого розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск не недавало.
Листом від 15.05.2017 №02-05/17 ПрАТ «Медфарком-Центр» повідомило, що на підставі положень пунктів 14.5 контрактів, чинних у 2011 - 2016 роках, надавало компаніям групи Ново Нордіск щомісячні звіти з продажів. Також ПрАТ «Медфарком-Центр» надало копії таких звітів за 2011 - 2016 роки.
Листом від 12.05.2017 №598 ТОВ «Фармадіс» повідомило, що відомості щодо подальшої реалізації товару надаються під час оформлення замовлення на поставку чергової партії. ТОВ «Фармадіс» такі відомості не були надані до АМК.
У листах від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі компанії групи Ново Нордіск зазначили, що здійснювали збір інформації для аналізу ефективності дистрибуції, рівня потреби споживачів у тих чи інших лікарських засобах, що, у свою чергу, допомагає зорієнтувати діяльність компаній групи Ново Нордіск на такі потреби споживачів та вчасно реагувати на вимоги ринку.
Компанії групи Ново Нордіск не затверджували чітко визначеної форми надання інформації дистриб'юторами, дистриб'ютори надають інформацію у довільній формі.
Крім того, компанії групи Ново Нордіск вказали, що звіти не містять інформації стосовно вартості лікарських засобів, що, відповідно, виключає можливість відстеження компаніями групи Ново Нордіск за якими цінами дистриб'ютори реалізовують лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.
Зазначені відомості компанії групи Ново Нордіск отримують електронною поштою. Копії наданих звітів подано АМК в додатках до листів від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі.
Отже, АМК дійшов висновку, що наявність у компаній групи Ново Нордіск необхідної інформації щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск свідчить про те, що компанії групи Ново Нордіск були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб'юторами. Компанії групи Ново Нордіск були повністю обізнані щодо ціноутворення дистриб'юторів і не могли не усвідомлювати наслідки незадекларованості реальних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.
Також АМК зроблено такі висновки:
- компанії групи Ново Нордіск разом із дистриб'юторами запровадили такий механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, в якому визначалися «стандартний» і «пороговий» курси, на основі яких обчислювали компенсацію ризику втрат від коливань валюти. За інформацією групи Ново Нордіск, це дозволило компаніям групи Ново Нордіск здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб'юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України. Фактично протягом 2011 - 2017 років компенсація від валютних коливань на користь групи Ново Нордіск суттєво перевищувала компенсацію на користь дистриб'юторів, незважаючи на девальвацію гривні. Компанії групи Ново Нордіск мали змогу контролювати дистриб'юторів, однак надавали дистриб'юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск;
- компанії групи Ново Нордіск, отримуючи компенсацію від дистриб'юторів через коливання курсу валют (долар США до гривні) протягом 2011-2017 років, покривали свої витрати за надання знижок дистриб'юторам, шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх по виставлених дебетних нотах;
- за умовами Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого постановою КМУ від 02.07.2014№240 (в редакції постанови КМУ від 25.01.2017 №43), для декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним в установленому порядку особа (заявник) подає до МОЗ України відповідні документи, затверджені таким порядком. Однак власники реєстраційного посвідчення, якими є компанії групи Ново Нордіск (чи уповноваженою ними особою), не реєстрували/не декларували зміни оптово-роздрібної ціни після надання ними знижок дистриб'юторам, а отже, така поведінка забезпечувала можливість дистриб'юторам отримати вищу суму компенсації від реалізації препаратів на українському ринку через процедури державних/публічних закупівель та через аптеки, а також давала компаніям групи Ново Нордіск можливість отримати вищу суму компенсації від дистриб'юторів, у тому числі при застосуванні механізму «стандартного» і «порогового» курсу валют у договорах.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ
У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.
За приписом частини другої статті 8 Закону, положення статті 6 Закону застосовуються до узгоджених дій, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.
У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Так, за доводами АМК, умови Угод, укладених компаніями групи Ново Нордіск з дистриб'юторами є антиконкурентними узгодженими діями, передбаченими пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, оскільки вони призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засобів виробництва групи Ново Нордіск відповідно до частини другої статті 8 Закону.
Положення пункту 1 частини другої статті 6 Закону стосуються спільного встановлення учасниками узгоджених дій цін, в той час, як такі учасники мали б самостійно, індивідуально встановлювати свої ціни відповідно до власної конкурентної стратегії.
Наведене спільне встановлення цін може мати місце у випадках узгодження конкурентами цін продажу (придбання) для їхніх покупців (продавців) (горизонтальні угоди), а також узгодження продавцем і покупцем цін перепродажу товару для клієнтів покупця (вертикальні угоди).
В обох випадках індивідуальна конкурентна поведінка учасників ринку (яка є ключовою умовою конкурентної змагальності) замінюється на їх спільну (координовану) конкурентну поведінку щодо інших учасників ринку, внаслідок чого обмежується можливість конкурентного вибору для їх клієнтів.
Тобто, кваліфікація порушення за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону потребує доведення, що узгоджені дії вже за їх об'єктом мають антиконкурентний характер (обмежують конкуренцію).
Посилаючись на частину другу статті 8 Закону, АМК чітко визначає, що: поведінка позивачів та дистриб'юторів є за своїм характером вертикальними угодами; така поведінка передбачає обмеження, перелічені у частині першій статті 8 Закону (вертикальні обмеження); ці обмеження є антиконкурентними, оскільки вони не відповідають умовам, передбаченим частиною другою статті 8 Закону.
Частина перша статті 8 Закону звільняє певні вертикальні узгоджені дії від заборони, передбаченої статтею 6 Закону, а саме вертикальні угоди, коли сторона узгоджених дій встановлює обмеження для іншої сторони, які стосується: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.
Разом з тим, Нордіск-1 і Нордіск-2 не накладається жодних із перерахованих обмежень на дистриб'юторів, а отже заборона, передбачена частиною другою статті 8 Закону, є абсолютно нерелевантною. Єдиним потенційно (віддаленим) релевантним обмеженням, яке існувало між Нордіск-1 і Нордіск-2 та їх дистриб'юторами, є рекомендована максимальна ціна (може кваліфікуватися як «формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам»). Однак ця рекомендована максимальна ціна безпосередньо виключена з-під оцінки її як антиконкурентної за предметом відповідно до підпункту 2 пункту 2 Типових вимог до вертикальних узгоджених дій, має чітко проконкурентну мету (нижча ціна), несе вигоду для кінцевих споживачів та, по суті, відповідає власній думці АМК, згідно з якою позивачі повинні обмежувати ціни перепродажу дистриб'юторів, для забезпечення справедливої частини знижок для кінцевих споживачів.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону положення статті 6 Закону застосовуються до узгоджених дій, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.
Одним з наслідків такого істотного обмеження конкуренції є економічно необґрунтоване підвищення цін. Наприклад, застосування системи ексклюзивної дистрибуції (заборона активних продажів дистриб'юторами на території діяльності інших дистриб'юторів) у поєднанні з встановленням рекомендованих цін перепродажу, за певних ринкових обставин, можуть зумовити значне послаблення конкуренції на ринку і тим самим забезпечити можливість підвищувати ціни вище рівня, який би існував за відсутності такого обмеження конкуренції.
Кваліфікацію Угод як антиконкурентних АМК пояснює необґрунтованим завищенням цін на лікарські засобі групи Ново Нордіск .
Проте завищення ці» та його необґрунтованіст» АМК досліджує не в економічному аспекті конкуренції, як зростання цін порівняно з тим рівнем, який би існував за відсутності обмеження конкуренції, до якого, на його думку, призвели Угоди, а виключно в аспекті державного регулювання цін - як фактичне перевищення встановленої законодавством 10% надбавки відносно ціни, яка може бути розрахована з урахуванням наданих знижок.
Такий підхід АМК до доказування економічної необґрунтованості ціни не ґрунтується на положеннях частини другої статті 8 Закону і в цілому не відповідає цілям правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції.
В умовах конкурентного ринку ціна (та, відповідно, і рівень маржинальності суб'єктів господарювання) формується як результат взаємодії попиту і пропозиції під впливом багатьох ринкових чинників, в тому числі, характеру конкуренції на ринку. Штучна зміна (обмеження) конкуренції завдяки узгодженим діям може посилити ринкову владу продавців та змінити рівень цін в бік їх збільшення. Таке зростання цін було б спричинено не впливом об'єктивних економічних причин, а саме узгодженими діями, що обмежили конкуренцію порівняно з її рівнем, що існував до вчинення таких дій, а тому могло б вважатися економічно необґрунтованим.
В той же час, державне регулювання цін у вигляді встановлення граничного рівня націнки є саме по собі штучним втручанням в об'єктивний ринковий механізм ціноутворення. А тому державні регульовані ціни не є тотожними «ринковим цінам», що об'єктивно формуються як результат взаємодії попиту і пропозиції. Тому відхилення від регульованих цін не свідчить про економічну необґрунтованість ціни (хоча може становити порушення законодавства про державне регулювання цін). Загалом, державне регулювання цін і вільні ринкові ціни це антагоністичні концепції. Саме тому існує чіткий розподіл компетенції між АМК та відповідними регуляторними органами у сфері регульованих державою цін і вільних цін.
У зв'язку з цим, розглядаючи формування цін між Нордіск-1 і Нордіск-2 та їх дистриб'юторами не в економічному аспекті, а виключно в регуляторному, АМК не довів і не міг довести такої ознаки порушення, як економічно необґрунтоване підвищення цін.
Аналіз економічної обґрунтованості рівня цін передбачає, щонайменше, аналіз структури ціни та/або перевірки їх відповідності рівню цін, який існує за відсутності обмеження конкуренції на ринку. Результати ж математичних операцій між показниками «реальних» і «номінальних» цін, наведені у рішенні №680-р, а так само дані щодо розмірів компенсацій позивачам та дистриб'юторам курсової різниці не мають нічого спільного з таким економічним аналізом і є лише відображенням бажання АМК застосувати підходи законодавства про державне регулювання цін.
Виходячи з наведеного, твердження АМК стосовно того, що позивачі були зобов'язані декларувати «фактичні» ціни (тобто ціни, які враховують знижки) є помилковим. Законодавство не вимагає такої декларації або будь-якого коригування початкової заявленої ціни імпорту. Процедура, встановлена законодавством для декларування цін та встановлення граничної надбавки, не обмежує право імпортера або виробника надавати покупцю знижку до заявленої ціни і не зобов'язує покупця застосовувати націнку обмеження рівня до «фактичної» ціни (що є фактором знижок) на відміну від заявленої ціни.
Україна регулює ціни на лікарські засоби з 1990-х років. У 2008 році урядом України було запроваджене централізоване регулювання цін, яке передбачало загальнодержавні обмеження на оптові та роздрібні ціни на широкий спектр лікарських засобів. На той час було прямо передбачено, що максимальна надбавка повинна розраховуватися виходячи з цін з урахуванням наданих знижок, тобто, знижки були дозволені, але вони зменшували базу для розрахунку максимальної надбавки і, відповідно, можливу максимально дозволену ціну продажу регульованих лікарських засобів.
Однак вже у 2009 році правила ціноутворення в Україні були суттєво переглянуті. Уряд змінив рівні обмежень націнки та обсяг продукції, що регулюється, одночасно з чим вилучив будь-які посилання на знижки. Отже, згідно із законодавством, яке діяло з 2009 року, у тому числі в 2011 - 2017 роках, максимальна надбавка повинна була розраховуватися виходячи із заявленої ціни. АМК не прийняв належним чином до відома цю зміну положення, не взяв до уваги законодавство, яке діяло протягом періоду заявленого АМК правопорушення.
При цьому, що АМК не спростував аргументів і доказів позивачів та дистриб'юторів, які вказували на помилковість таких підходів АМК та доводять, що як позивачі, так і дистриб'ютори суворо дотримувалися вимог щодо регульованих цін.
Зокрема, АМК не взяв до уваги дані економічного дослідження державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» українського ринку інсулінів, які демонструють відповідність цін на інсуліни групи Ново Нордіск рівню рівноважних ринкових цін та високий рівень залежності (індекс кореляції 0,99) цін на інсуліни Ново Нордіск від ринкових цін на інсуліни. Такий рівень залежності від ринкових цін на інсуліни вказує на те, що ціноутворення на продукцію Ново Нордіск знаходилося під впливом об'єктивних економічних факторів, а не мало штучний характер.
Крім того, з огляду на такий рівень залежності, будь-яке «економічно необґрунтоване завищення цін» позивачами або дистриб'юторами лише поставило б продукцію позивачів у невигідне конкурентне становище відносно продукції інших фармацевтичних компаній, а це означає, що стверджувані антиконкурентні узгоджені дії про підвищення цін лише суперечили б інтересам позивачів. Економічне дослідження та фактична динаміка цін також підтверджують, що Позивачі не мали практичної можливості завищувати ціни, а, навпаки, перебували під постійним тиском конкуруючих товарів, які фактично спричиняли постійне зниження цін.
Динаміка зниження цін у періоді 2011 - 2017 років також йде врозріз з висновками АМК про економічно необґрунтоване завищення цін.
Аналіз цін на інсуліни, вироблені групою Ново Нордіск , свідчить про відсутність підстав вважати ціни завищеними, оскільки вони були нижчими, ніж у референтних країнах.
АМК, в обґрунтування своєї позиції, посилається на високий рівень дохідності дистриб'юторів, проте не досліджує, який рівень дохідності був в цілому характерний для широкоасортиментних великих оптових дистриб'юторів (дистриб'юторів першого рівня згідно з визначенням, вказаним у пунктах 188 і 251 рішення №680-р), а тому АМК не має належних підстав (включаючи вихідну точку для порівняння) для оцінки та висновків щодо прибутковості дистриб'юторів як завищеної.
Наданими позивачами документами підтверджується, що високий рівень дохідності у 20-30% був в цілому характерний для ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції: як для дистриб'юторів, з якими позивачі не співпрацювали (наприклад, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД») , так і для дистриб'юторів позивачів при здійсненні ними дистрибуції продукції інших виробників.
Слід зазначити, що наявні в матеріалах справи АМК докази також підтверджують, що рівень знижок, який перевищує 10%, а насправді досягає і навіть перевищує 30%, є звичайною практикою для ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції, що також вбачається з домовленостей між дистриб'юторами та іншими виробниками лікарських засобів, включаючи українських місцевих виробників.
АМК також не врахував обставин формування знижки і рівня дохідності як об'єктивного результату формування рівноважних умов обороту товарів на відповідному рівні торгівлі, на що позивачі звертали увагу АМК у запереченнях та додаткових поясненнях.
Вказані обставини пояснюють те, що всі дистриб'ютори, діючи раціонально, будуть заінтересовані у придбанні продукції позивачів на таких умовах, які є конкурентоспроможними/співставними з умовами співпраці таких дистриб'юторів з іншими виробниками. Таким чином, рівень знижок позивачів і дохідності дистриб'юторів не є завищенням цін, а є відображенням певних рівноважних умов функціонування ринку.
Кваліфікуючи умови Угод про надання знижок у вигляді кредит-нот, про надання звітів, про компенсацію курсової різниці за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, АМК мав спочатку довести, що такі умови є предметом регулювання частини першої статті 8 Закону, тобто, що такі умови Угод встановлюють обмеження на: використання поставлених позивачами товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.
Положення та умови Угод не дають підстав стверджувати, що вони встановлюють зазначені обмеження, включаючи формування цін (навіть в цілях реалізації Меморандуму позивачі застосовували найбільш проконкурентну та надзвичайно м'яку форму впливу - рекомендовані максимальні ціни), а отже, і АМК вказаних обставин, в тому числі спільного встановлення позивачами та дистриб'юторами цін чи інших умов продажу, не довів.
Ні положення Угод (про надання знижок у вигляді кредит нот, надання звітів, компенсацію курсової різниці) не передбачали жорстких обмежень (обмежень «за предметом», наприклад, підтримка ціни перепродажу, територіальні обмеження тощо), ані їх фактична реалізація не передбачали обмеження конкурентної поведінки дистриб'юторів.
У рішенні №680-р АМК зазначив, що до обмеження конкуренції призвели знижки та компенсація курсових різниць у вигляді кредит-нот, а також рекомендовані максимальні ціни перепродажу у процедурах публічних закупівель, які встановлювалися відповідно до Угод, що діяли у період з квітня 2014 року до квітня 2015 року.
АМК не довів у рішенні №680-р, що пожертви інсулінів (іменовані АМК як «безкоштовне постачання»), які переважно мали місце у 2015 році, обмежили конкуренцію. У рішенні №680-р вказано про те, що такі пожертви (просто) дозволили збільшити обсяг продажу інсулінів позивачами у наступному 2016 році. При цьому, таке твердження АМК є необґрунтованим, пожертви, що надавалися позивачами, переслідували некомерційну мету та жодним чином не впливали та не могли впливати на стан конкуренції чи положення позивачів на ринку.
Також АМК не доведено у рішенні №680-р обмеження конкуренції внаслідок одержання позивачами звітів від дистриб'юторів. Натомість АМК вказав лише на те, що це забезпечило обізнаність позивачів про подальший рух товару та про наслідки недекларування ними «реальних цін» (з урахуванням знижок) на лікарські засоби групи Ново Нордіск.
АМК також зазначив у рішенні №680-р, що неукладення позивачами договорів з дистриб'юторами ТОВ «Вента.ЛТД» (з другої половини 2016 року) та СП ТОВ «Оптіма-Фарм,ЛТД» (з грудня 2017 року) обмежило конкуренцію.
Проте наведений висновок АМК базується на припущеннях, аніж на суттєвих дослідженнях і, взяті разом, не встановлюють та не доводять обмеження конкуренції.
На думку АМК дистриб'ютори (дистриб'ютори першого рівня, які мали Угоди з позивачами), завдяки кредит-нотам мали більший рівень доходу під час участі у процедурах публічних закупівель порівняно з дистриб'юторами другого рівня (суб-дистриб'юторами), які купували лікарські засобі групи Ново Нордіск у дистриб'юторів першого рівня. На підтвердження вказаного АМК наводить у додатку 10 до рішення №680-р дані щодо цін придбання, продажу та доходу таких дистриб'юторів на прикладі окремих лікарських засобів.
Однак, ціна придбання дистриб'юторами другого рівня лікарських засобів Ново Нордіск у дистриб'юторів першого рівня, буде завжди вищою, ніж у дистриб'юторів першого рівня (які купують безпосередньо у виробників). Вже ця обставина об'єктивно зумовлює те, що при продажу такими дистриб'юторами лікарських засобів виробництва Ново Нордіск спільному покупцю, дистриб'ютор першого рівня завжди матиме перевагу. І цей факт не обумовлений знижкою у вигляді кредит-ноти.
Вказані обставини свідчать не про обмеження конкуренції, а про існування двох окремих рівнів торгівлі в ланцюгу руху товару і двох ринків, де попит і пропозицію уособлюють різні групи продавці і покупців. Саме до такого висновку АМК дійшов у рішенні №680-р, де встановив межі товарного ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції та його учасників - дистриб'юторів першого рівня, у яких купують середні і дрібні дистриб'ютори. Те, що учасники таких різних рівнів торгівлі можуть іноді конкурувати один з одним, не змінює того об'єктивного факту, що вони знаходяться на різних рівнях торгівлі і у завідомо нерівному становищі.
Слід зазначити, що саме надання позивачами знижок дозволяло дистриб'юторам першого рівня продавати лікарські засоби дистриб'юторам другого рівня за ціною, яка дозволяла останнім здійснювати перепродаж з дотриманням встановленої законодавством для всього ланцюга оптової поставки граничної надбавки 10% до задекларованої ціни. Наприклад, у додатку 10 до рішення №680-р вказано, що дистриб'ютор-імпортер ТОВ «Медфарком-Центр» при ціні імпорту лікарського засобу Актрапід-НМ 114,58 грн. продав його дистриб'ютору другого рівня (ПрАТ «Ганза») за ціною 110 грн. Це було можливим завдяки тому, що дистриб'ютор отримав знижку у вигляді кредит-ноти та врахував її при перепродажу.
Якби позивачі не надавали знижки у вигляді кредит-нот, дистриб'ютори були б зацікавлені, задля забезпечення прийнятного доходу, встановлювати ціну на граничному рівні оптової надбавки 10%, що взагалі б позбавило дистриб'юторів другого рівня економічної доцільності придбавати у дистриб'юторів ці лікарські засоби і вони взагалі могли б не стати конкурентами дистриб'юторів першого рівня.
Коли інсулін купується в рамках процедур державних закупівель не як окрема партія, а як частина комбінованого асортименту (серії) різних лікарських засобів, деякі конкуруючі дистриб'ютори можуть поєднувати свої ролі як дистриб'ютори першого рівня (для деяких видів продукції) та як дистриб'ютори другого рівня (для деяких інших продуктів). Таким чином, деякі великі дистриб'ютори другого рівня (такі як СП ТОВ «Оптіма-Фарм,ЛТД» та ТОВ «Вента.ЛТД») можуть мати більший асортимент та отримати вигідніші позиції у сфері державних закупівель, навіть виконуючи роль дистриб'ютора другого рівня в частині продукції групи Ново Нордіск. У той же час, дистриб'ютори позивачів першого рівня можуть опинитися в несприятливому становищі внаслідок такого принципу «асортименту», незважаючи на їх роль дистриб'ютора першого рівня щодо позивачів.
АМК також вважає, що компенсація курсової різниці у вигляді кредит-нот надавала змогу позивачам контролювати Дистриб'юторів, та такий контроль ніби-то здійснювався:
• для недопущення додаткового (необґрунтованого) прибутку дистриб'юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів групи Ново Нордіск і дозволяв самим утримувати додатковий дохід, що суттєво перевищував компенсацію на користь дистриб'юторів. На думку АМК вказане дозволяло покривати витрати за надання знижок дистриб'юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют;
• для подальшого ціноутворення дистриб'юторів під час реалізації через процедури державних закупівель та до аптек, що надавало можливість дистриб'юторам маніпулювати ціноутворенням на ринках.
Однак такі висновки АМК є помилковими і в будь-якому випадку не свідчать про обмеження конкуренції та не пояснюють в чому воно взагалі полягає.
Умови Угод щодо компенсації курсової різниці не надають позивачам контролю над дистриб'ютором, наявні лише взаємні зобов'язання щодо виконання такої умови Угоди, які забезпечують її виконання. В такому сенсі «контроль» не обмежує дистриб'юторів у встановленні цін чи інших умов перепродажу, а також не надає позивачам будь-яких прав чи виникнення інших обставин, які дозволяли б накладати будь-які обмеження на конкурентну поведінку дистриб'юторів чи іншим чином здійснювати контроль його господарської діяльності.
Твердження АМК про перевищення суми компенсації на користь позивачів не має жодного відношення до обмеження конкуренції. Більше того, такі висновки АМК не відповідають обставинам антимонопольної справи.
АМК не було досліджено обставин, який вплив мала би відсутність механізму компенсації курсової різниці на господарську діяльність дистриб'юторів, рівень їх цін, обсяги продажів, враховуючи строки перепродажу продукції та розрахунків за неї. За очевидної реальності ризиків, які існують у випадку валютних коливань гривні, умови договорів державних закупівель з тривалою відстрочкою платежу створювали значні економічні ризики для дистриб'юторів та могли призвести до їх відмови у придбанні лікарських засобів Ново Нордіск. Неодноразово у зв'язку із зазначеним дистриб'ютори не бажали брати участь у процедурах державних закупівель у 2015 році, коли коливання курсу гривні були особливо високими. Це підтверджується численними проханнями медичних установ про пожертви інсуліну, обґрунтованими «невдалою процедурою закупівлі інсуліну». Отже, намір розподілити між собою ці ризики відповідав раціональному та обґрунтованому діловому інтересу як позивачів, так і дистриб'юторів.
Також АМК не було доведено будь-якого прямого чи непрямого обмеження свободи конкурентної поведінки дистриб'юторів, в тому числі при встановленні цін перепродажу; будь-якого обмеження покупців дистриб'юторів у свободі вибору ними продукції інших виробників; кожен з дистриб'юторів мав можливості в подальшому конкурувати один з одним, в тому числі у процедурах державних закупівель; не встановлено, що такі умови Угод призвели до обмеження доступу на ринок конкурентів позивачів чи конкурентів дистриб'юторів.
Законодавство про захист економічної конкуренції також не встановлює, що знижки чи інші взаєморозрахунки із застосуванням кредит-нот вважаються антиконкурентними за своїм характером.
АМК не було вказано жодних раціональних інтересів або цілей позивачів щодо спроби підвищити ціни на перепродаж своєї продукції. Припущення про існування такої мети або інтересу позивачів суперечить розумній економічній поведінці, оскільки збільшення цін призводить до зменшення обсягів продажів, що не приносить користі позивачам, але, згідно з висновками АМК, приносить користь лише дистриб'юторам. Наведене спростовує доводи АМК про те, що позивачі мали намір вступити в антиконкурентні узгоджені дії з дистриб'юторами.
В той же час, АМК не надав належної оцінки наявним у антимонопольній справі аргументам і доказам того, що знижки з використанням механізму кредит-нот є правомірним і важливим економічним інструментом стимулювання покупців придбавати продукцію позивачів в умовах конкурентного ринку та обмеження конкуренції, накладені іншими гравцями.
Зокрема, АМК не спростував аргументи позивачів у запереченнях на подання про попередні висновки у справі, а також Економічних висновків міжнародної консалтингової компанії RBB Economics щодо проконкурентного характеру знижок позивачів.
Крім того, АМК не надав належної оцінки листу Міністерства Фінансів від 29.09.2018 щодо законної звичайної практики застосування кредит-нот при наданні нерезидентами знижки, в тому числі з метою мотивації покупців у придбанні товарів.
Позивачі встановлювали знижки з метою стимулювання придбання дистриб'юторами своєї продукції та своєчасного розрахунку. З метою стимулювання продажу лікарських засобів Ново Нордіск через процедури публічних закупівель, в яких тривалі строки виконання державних контрактів та інші особливості проведення закупівель збільшують фінансові ризики дистриб'юторів, в тому числі внаслідок можливих валютних коливань, позивачі надавали також додаткові знижки дистриб'юторам у разі продажу такими каналами збуту. Ретроспективний характер винагороди за виконання таких умов обумовив впровадження механізму кредит-нот у відносинах з дистриб'юторами.
В той же час, механізм кредит-нот не змінює економічної сутності знижки як інструменту стимулювання продажу продукції.
Одержання дистриб'юторами знижки збільшувало їх економічні можливості для зниження цін перепродажу. При цьому умови надання знижок були прозорими, а їх отримання прогнозованим, що дозволяло дистриб'юторам завчасно їх враховувати при перепродажу продукції.
Таким чином, надання знижки у формі кредит-нот за своєю економічною і правовою природою є методом стимулювання покупців придбавати товари і елементом здорової конкуренції. Він не становить і не може потенційно становити жодної антиконкурентної практики чи механізму.
Метою компенсації курсових різниць у вигляді кредит-нот було зменшення ризиків фінансових втрат від валютних коливань, оскільки дистриб'ютори є імпортерами продукції групи Ново Нордіск і придбають її за іноземну валюту (долари США), а реалізують в України за гривні. Оскільки розрахунки з позивачами передбачали значну відстрочку платежу (до 90 днів), це створювало високі економічні ризики для дистриб'юторів у разі зміни курсу валют. Особливо високими ці ризики були у 2014 - 2015 роках у зв'язку з девальвацією гривні.
В Угодах фіксувався певний курс долара США, за яким визначалася вартість придбаної дистриб'юторами продукції. Якщо ринковий курс відхилявся більше ніж на 5%, здійснювалася компенсація втрат від курсової різниці на користь позивачів (у разі знецінення долара США до гривні) або дистриб'юторів (у разі знецінення гривні до долара США). Таким чином обидві сторони розподіляли між собою вказані ризики.
У рішенні №680-р АМК дійшов висновку про те, що компенсації, виплачені за коливання курсу валют, загалом були на користь позивачів (позивачам була компенсована більша сума ніж ними на користь дистриб'юторів).
Під час розгляду антимонопольної справи позивачі надавали АМК розрахунки, зроблені в електронній системі бухгалтерського обліку SAP, які відображають фактичний рух коштів та відповідають вимогам міжнародного аудиту. Розрахунки показують, що в цілому компенсації, виплачені за коливання валютного курсу, пішли на користь дистриб'юторам, що також підтверджується результатами Економічного дослідження українського ринку окремих медичних препаратів у 2011 - 2017 роках, підготовленого державним підприємством «Укрпромзовнішекспертиза». АМК вказаного до уваги взято не було.
Умови Угод про рекомендовані максимальні ціни діяли у період з травня 2014 року по квітень 2015 року і були запроваджені відповідно до Меморандуму, причиною підписання якого була стрімка девальвація гривні і загроза істотного зростання цін на ліки.
Меморандум, зокрема, закріплював такі зобов'язання національних та іноземних виробників препаратів інсуліну:
• гарантувати постачання препаратів, вказаних у додатку до нього, які закуповуються за бюджетні кошти з урахуванням встановлених законодавством граничних надбавок (10%);
• декларована ціна може бути переглянута після консультації з МОЗ України у разі зміни офіційного курсу валют на 25% відносно курсу на 01.01.2014.
Позивачі виконали Меморандум і встановили рекомендовані максимальні ціни на передбачені додатком до нього препарати НовоРапід® ФлексПен® НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® відповідно до законодавства про державне регулювання цін не вище 10% від задекларованої ціни імпорту.
Враховуючи високу вартість таких препаратів та стрімку девальвацію гривні, позивачі також передбачили додаткові знижки для дистриб'юторів у разі дотримання рекомендованих максимальних цін перепродажу, що дозволяло зменшити негативні фінансові наслідки курсової різниці для дистриб'юторів.
Незважаючи на мету Меморандуму, АМК у рішенні №680-р зазначає, що встановлення таких рекомендованих максимальних цін перепродажу та збільшення розміру знижок: свідчить про можливість впливу позивачів на ціни продажу зазначених лікарських засобів та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки; дозволило дистриб'юторам мати більші переваги перед дистриб'юторами другого рівня; призвело до посилення ринкової влади позивачів і дистриб'юторів та до обмеження конкуренції.
Одночасно АМК зазначив, що позивачі встановили рекомендовані максимальні ціни лише на найбільш дорогі сучасні інсуліни, а не на всі інсуліни при їх закупівлі за бюджетні кошти.
Проте такі висновки АМК не доводять обмеження конкуренції на ринку (тому що насправді конкуренція була посилена, тоді як споживачі та держава Україна загалом отримували вигоду від зниження цін).
Слід зазначити, що конкуренційне законодавство не визначає рекомендовані ціни перепродажу та максимальні ціни перепродажу як способи впливу на цінову поведінку покупця та антиконкурентними за своєю природою. Це базується на тому міркуванні, що встановлення рекомендованої ціни не створює жорстких зобов'язань для покупця і не обмежує свободу його ціноутворення.
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 2 Типових вимог до вертикальних узгоджених дій, не є жорстким вертикальним обмеженням визначення постачальником максимальної або рекомендованої ціни перепродажу, якщо це не призводить до встановлення фіксованих або мінімальних цін реалізації внаслідок тиску або вигод (стимулів), що пропонуються постачальником. Очевидно, господарські практики позивачів ніколи не передбачали і не призводили до встановлення фіксованих або мінімальних цін.
Такі види впливу постачальника на ціни перепродажу як максимальні/рекомендовані ціни вважаються такими, що дозволяють підвищити ефективність ринків і забезпечити вигоди споживачам. Зокрема, встановлення максимальних цін перепродажу (які не можна перевищувати, але можна встановлювати нижчу ціну) дозволяє запобігти підвищенню цін і не обмежує конкуренцію.
Згідно з пунктом 1 Типових вимог до вертикальних узгоджених дій вважається, що якщо ринкова частка постачальника та покупців не перевищує 30%, встановлення рекомендованих чи максимальних цін перепродажу не викликає занепокоєння щодо можливого обмеження конкуренції. Якщо ринкова частка є більшою, це не свідчить про обмеження конкуренції, але існують потенційні ризики виникнення наслідків у вигляді фіксації цін перепродажу на одному рівні внаслідок тиску або стимулів постачальника.
АМК не було встановлено фіксації цін внаслідок рекомендованих максимальних цін перепродажу.
В той же час, Угоди не містили таких умов і позивачі не вживали будь-яких дій щодо стимулювання або тиску на дистриб'юторів для встановлення цін на фіксованому рівні. Дистриб'ютори мали можливість одержати додаткові знижки при будь-якій ціні не вище максимальної.
Крім того, особливості проведення закупівель за бюджетні кошти унеможливлюють настання наслідків у вигляді фіксування цін. Це зумовлено тим, що предмет закупівлі (лот) складається з великої кількості (асортименту) різних лікарських засобів різних виробників, а вибір переможця здійснюється за загальною вартістю лота. В таких умовах фіксування ціни за однією позицією лоту не забезпечує фіксування ціни лоту.
Більше того, за умови надання знижок у дистриб'юторів з'являється значно більше економічне підґрунтя для встановлення цін перепродажу нижче максимального рівня, ніж у випадку 10% надбавки між декларованою ціною імпорту та граничною ціною перепродажу. Тому, отримавши знижки, дистриб'ютори мали можливість не тільки конкурувати між собою, але й забезпечували найнижчу можливу ціну для державних закладів охорони здоров'я.
Антиконкурентні наслідки фіксування цін у випадку встановлення максимальних цін перепродажу передбачені частиною статті 8 Закону.
АМК вказаних наслідків в результаті встановлення рекомендованих максимальних цін перепродажу не довів. Економічно необґрунтоване підвищення цін АМК пов'язує з існуванням «номінальної» і «реальної» ціни внаслідок знижок та компенсації курсової різниці. Загалом, АМК не довів економічного необґрунтованого підвищення цін і сама така правова позиція АМК не відповідає нормам статей 6 та 8 Закону.
Слід також зазначити, що рекомендовані максимальні ціни в даному випадку не спричиняють виникнення «номінальної» і «реальної» ціни. Рекомендована максимальна ціна за своєю сутністю протилежна завищенню ціни, а в даному випадку вона спрямована на забезпечення дотримання законодавства про держане регулювання цін, ризики перевищення якої на той час збільшилися у зв'язку з девальвацією гривні.
Крім того, рекомендовані максимальні ціни визначалися лише один рік - з травня 2014 року до квітня 2015 року. В цей час ціни на відповідні інсуліни взагалі знижувалися.
Також не підтверджений будь-якими фактами чи хоча б поясненням висновок АМК про вплив на ціноутворення в ланцюгах поставки.
Рекомендовані максимальні ціни стосуються виключно дистриб'юторів першого рівня, і навіть для них є лише рекомендованими. Відсутні та АМК не доведено існування будь-яких умов, зобов'язань тощо, які б дозволяли позивачам впливати на цінову поведінку суб'єктів господарювання на наступних ланках ланцюга поставки.
Відповідно до пункту 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), ринкова (монопольна) влада - це здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.
АМК не довів жодної ознаки ринкової влади і навіть їх не дослідив, як це встановлено пунктом 10.3 Методики.
Зокрема, АМК не встановив структуру відповідних ринків, часток позивачів та дистриб'юторів на таких ринках, фактів нав'язування невигідних умов придбання товарів, не порівняв відповідні параметри ринку і поведінки позивачів та дистриб'юторів з тими параметрами, які були до «посилення» ринкової влади.
Наведені АМК аргументи виникнення «реальних» цін при наданні знижки до «номінальних» цін та висновок про маржинальність більше 10% не можуть розглядатися і сприйматися як дослідження ринкової влади та впливу на ринкові умови, а також це не доводить встановлення цін, які не могли бути встановлені в умовах значної ринкової конкуренції. Загалом, як слідує з рішення №680-р, вся теорія «реального» та «номінального» ціноутворення не має економічних підстав, побудована без будь-якого аналізу ринку та містить виключно припущення АМК.
У рішенні №680-р АМК заявляє, що «вибіркове (індивідуальне) безкоштовне постачання лікарських засобів» (пожертви) до лікарень впродовж 2011 - 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, спрямовано на забезпечення позивачів і дистриб'юторів гарантованим стабільним попитом у майбутньому.
Проте, АМК не пояснює у рішенні №680-р, яким саме чином пожертви медичних препаратів на переконання АМК призвели до обмеження конкуренції, але однозначно має це на увазі, вказуючи, що зростання обсягу продажів інсулінів у 2016 - 2017 роках є саме наслідком безкоштовного їх постачання у 2015 році. Висновки АМК стосовно природи та наслідків пожертв, що надавалися позивачами, є помилковими, оскільки такі пожертви надавалися лише на запит установ охорони здоров'я в некомерційних цілях, вони були незначними за своїми обсягами та не мали будь-якого іншого негативного впливу на конкуренцію.
Обсяг пожертв відносно зріс лише у 2015 році, коли Ново Нордіск отримало більшу кількість запитів на пожертви. Причиною цього зростання слугувала значна девальвація гривні, що негативно вплинула на купівельні можливості медичних установ та, як наслідок, створила ризик для тисяч пацієнтів залишитися без доступу доступ до їхніх життєво необхідних ліків. Пожертви, таким чином, були ініційовані медичними установами, а не позивачами (на підтвердження вказаного позивачами надано копії відповідних запитів медичних установ стосовно пожертв). Отже, немає підстав вважати, що такі поставки мали на меті будь-яку несправедливу або антиконкурентну мету з боку позивачів. З цих же причин посилання АМК на вибірковість безкоштовного постачання як певну ознаку недобросовісної поведінки також є безпідставним.
Основною причиною, яка змушує українські медичні заклади звертатися із запитами про пожертви препаратів у фармацевтичних компаній, є об'єктивна нестача державного фінансування. У будь-якому випадку, приймаючи такі запити, надані лікарням пожертви завжди мають на меті принести користь пацієнтам та покращити їм доступ до життєво важливих ліків, якими є інсулін.
За період, охоплений розслідуванням АМК, обсяг пожертви інсулінів не перевищив 5% від загального обсягу постачання інсулінів виробництва Ново Нордіск в Україну. Враховуючи, що на ринку Україні діяли також інші великі виробники інсулінів, ринкова частка пожертви інсулінів позивачами навіть ще суттєво нижча. Тому такі обсяги пожертв є незначними, не комерційно-орієнтованими та жодним чином не впливають на конкуренцію на ринку.
Крім того, у рішенні №680-р АМК помилково дійшов висновку про те, що продукція Ново Нордіск не є взаємозамінною, а також не дослідив динаміку доступності продукції до і після 2015 року, що також свідчить про зменшення обсягів її продажу порівняно з 2014 роком. Наведене призвело до неправильного висновку, що пожертви спрямовані виключно на залучення нових пацієнтів для лікування продукцією Ново Нордіск.
Відсутні жодні докази того, що збільшення продажів інсулінів в 2016 - 2017 роках було наслідком їх пожертв у 2015 році. Крім того, порівняння АМК продажів лише з відповідними обсягами у 2015 році є оманливим, оскільки 2015 рік характеризується економічним шоком, надзвичайно суттєвими коливаннями курсу гривні та, як наслідок цього - скасуванням торгів та зменшенням продажів. Тоді як насправді продажі у 2016 році зменшилися порівняно з 2014 роком та попередніми роками.
АМК не встановив закономірності співвідношення обсягів безкоштовно поставлених інсулінів та динаміки їх продажу після цього. Велика кількість об'єктивних макро- та мікроекономічних факторів та подій може вплинути на продаж інсулінів у певний період. Однак АМК не врахував ці фактори та виключив їх потенційний вплив на динаміку продажів інсуліну у 2016 - 2017 роках. Збільшення обсягу реалізації інсулінів у 2016 роках відбулося головним чином за рахунок більшої кількості тендерів, які були оголошені та виграні дистриб'юторами нижчої ціни на інсуліни Ново Нордіск порівняно з конкуруючою продукцією (оскільки в іншому випадку такий продукт не міг би виграти в публічному тендері). Однак АМК не взяв до уваги такі фактори і безпідставно приписував збільшення продажів пожертвам інсуліну в 2015 році.
Наведені у додатку 5 до рішення №680-р дані за 2011 - 2017 роки вказують на відсутність залежності обсягу продажів від обсягу безкоштовного постачання попередніх періодів. Зокрема, у період до 2016 року обсяги продажів падали попри безкоштовне постачання інсуліну. Також існувала протилежна тенденція - обсяги продажу зростали за відсутності безкоштовного постачання.
Також у рішенні №680-р АМК, зокрема, зазначає, що Угоди передбачали контроль за виконанням їх положень та забезпечили обізнаність позивачів стосовно умов реалізації дистриб'юторами, лікарських засобів, в тому числі їх ціноутворення, і що позивачі не могли не усвідомлювати наслідки того, що реальні ціни на лікарські засоби не декларувалися.
АМК не доведено, що надання звітної інформації, враховуючи її зміст та обсяг, переслідує антиконкурентні цілі або може призвести до антиконкурентних наслідків. Відповідно, АМК не довів, що надання звітної інформації становить антиконкурентні узгоджені дії.
Зокрема, встановлені Угодами зобов'язання повинні виконуватися сторонами і контроль за їх виконанням не є антиконкурентними діями. Разом з тим, АМК не довів, що самі умови Угоди, які підлягають виконанню, в тому числі враховуючи їх зміст в контексті Угоди, мали антиконкурентну мету, а їх фактичне виконання призводило до обмеження конкуренції. АМК також не обґрунтував в чому взагалі таке обмеження конкуренції могло полягати.
Обізнаність позивачів про подальший рух придбаного у позивачів товару не тотожна визначенню (встановленню) позивачами умов його перепродажу і АМК не довів, що позивачі в результаті такої обізнаності приймали рішення чи здійснювали дії, які обмежували конкуренцію.
Твердження АМК про те, що позивачі не могли не усвідомлювати наслідки не декларування «реальних» цін лише відображає позицію АМК, що таке декларування мало здійснюватися відповідно до законодавства про державне регулювання цін.
АМК також припускає у рішенні №680-р, що положення Угод передбачають надання позивачам «інформації про дії, зокрема, ціни інших виробників інсулінів», що «могло надавати компаніям групи Ново Нордіск змогу контролювати ринок», проте таке припущення не відповідає змісту Угод, які не передбачали надання такої інформації. АМК також не довів, що дистриб'ютори надавали позивачам інформацію про ціни або інші умови придбання або продажу продукції конкурентів позивачів.
У рішенні №680-р АМК зазначає, що відмова і тривале не укладення Нордіск-1 прямих угод з дистриб'юторами ТОВ «Вента.ЛТД» та ТОВ СП «ОптімаФарм, ЛТД» вказує на намір Нордіск-1 обмежити конкуренцію на ринку, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, на користь власних дистриб'юторів, а також АМК зазначає, що це дозволило позивачам працювати за встановленим Угодами непрозорим механізмам ціноутворення і економічно необґрунтовано підвищити ціни.
Так, АМК вважає, що позивачі і дистриб'ютори «економічно необґрунтовано підвищили ціни» завдяки знижкам, які позивачі надавали дистриб'юторам. Це означає, що вигоди від такого «завищення цін» одержують лише дистриб'ютори. Позивачі в такому випадку несуть збитки. В першу чергу, внаслідок надання знижок. В другу чергу, внаслідок зменшення обсягу продажу своїх лікарських засобів у зв'язку зі зростанням ціни.
Таким чином, не має ніякого економічного сенсу в тому, щоб позивачі були зацікавлені в обмеженні конкуренції між дистриб'юторами і завищенні завдяки цьому цін на їхньому рівні. Невідповідність таких висновків АМК економічним закономірностям функціонування ринків детально пояснена в Економічних висновках міжнародної консалтингової компанії RBB Economics. АМК, однак, не дав належної оцінки вказаним обставинам.
Крім того, АМК не дослідив обставин формування рівноважних умов співпраці, які сформувалися в цілому на ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції.
Припущення АМК про те, що якби позивачі почали співпрацювати з СП ТОВ «Оптіма-Фарм,ЛТД» чи ТОВ «Вента.ЛТД», то це дозволило б знизити ціни завдяки більшій конкуренції, не має нічого спільного з реальними умовами функціонування ринку великої оптової дистрибуції лікарських засобів, щонайменше, не враховує велику купівельну владу великооптових дистриб'юторів.
У рішенні №680-р АМК зазначив, що «набір лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск [...] формує окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та споживчих потреб кінцевих споживачів [...].».
Замість того, щоб визначити задіяні ринки на основі фактичної взаємозамінності з точки зору попиту, як це вимагається методологією, АМК помилково спирався виключно на оцінку біоеквівалентності/біоподібності і, отже, зробив помилковий висновок, що набір лікарських засобів Ново Нордіск формує окремі ринки.
Тим часом, навіть при обмеженому аналізі обставин щодо можливості переключення на інсуліни інших виробників, АМК у рішенні №680-р зазначає, що взаємозамінність лікарських засобів Ново Нордіск з іншою продукцією можлива. І хоча таке переключення вимагає участі/нагляду лікаря та призначення лікаря, оскільки, можливо, існують імуногенні або інші фізіологічні перешкоди для переходу пацієнта на терапевтично взаємозамінні інсуліни , це не означає саме по собі, що вони не є фактично взаємозамінними.
Також АМК не дослідив численні обставини, що є актуальними для належного визначення товарних ринків, зокрема: чи пропонуються взаємозамінні інсуліни під час участі у процедурах державних закупівель; яку частку становлять пацієнти, в тому числі в кожній групі споживачів за типом цукрового діабету, для яких переключення на інший інсулін неможливе; як впливає ціна на інсуліни на їх вибір у випадках вперше виявленого захворювання; як впливає співвідношення ціни та терапевтичного ефекту на вибір пацієнтів (або державного закладу охорони здоров'я, що діє в інтересах пацієнтів).
Невикористання передбаченої законодавством про захист економічної конкуренції методології для визначення відповідного ринку та, як наслідок цього, без з'ясування вказаних обставин, неможливо зробити достовірний висновок щодо фактичної взаємозамінності з боку попиту між інсулінами виробництва Ново Нордіск та його конкурентів.
Отже, здійснене АМК визначення меж ринку, яке не ґрунтується на методології конкурентного законодавства для визначення відповідного ринку, а натомість використовує в якості відправної точки медичні критерії біоеквівалентності/біоподібності, призводить до суперечливого та хибного результату.
АМК також дав однобічну оцінку листу МОЗ України, в якому йдеться про існування продуктів із подібними терапевтичними ефектами, не врахував належним чином пояснень, наданих у листі Ендокринологічної асоціації, практичного ефекту офіційної інформації від Управління з продовольства і медикаментів США (FDA), існуючих міжнародних та місцевих рекомендацій, всі з яких вказують на те, що переключення між інсулінами можливе, навіть якщо це вимагає медичного нагляду, і не враховував значення/вплив цих факторів на фактичну взаємозамінність кожного конкретного інсуліну, виробленого Ново Нордіск, з іншими комерційно доступними інсулінами.
Поверхневий характер здійсненого АМК ринкового аналізу та помилкове визначення ринку призвели до того, що АМК не дотримався вимог пункту 10.3 Методики стосовно проведення належного аналізу ринку. Це призвело до помилки АМК в оцінці ринкової влади позивачів та їхньої (навіть теоретичної) здатності встановлювати завищені або необґрунтовані ціни.
АМК без належних аргументів відхилив висновки Економічного дослідження українського ринку певних лікарських засобів у 2011 - 2017 роках, яке свідчить про існування конкуренції між інсулінами групи Ново Нордіск та інсулінами інших виробників. Зокрема, Економічне дослідження свідчить, що принаймні 7 виробників інсулінів, до складу яких входять як міжнародні, так і місцеві компанії, конкурували з позивачами в Україні протягом 2011 - 2017 років, а саме: Sanofi, Eli Lilly, Фармак, Індар, Pharmalife S/А, Біотон та Артеріум. Це не дозволило б позивачам встановлювати свої ціни «не на конкурентному рівні», оскільки будь-яке підвищення ціни лише б призвело до надання конкурентної переваги згаданим виробникам.
Більше того, економічне дослідження підтверджує, що ціни на інсуліни Ново Нордіск перебували під постійним конкурентним тиском існуючих цін на інсуліни виробництва інших суб'єктів господарювання.
Беручи до уваги наведене, висновки АМК щодо обмежувального впливу умов Угод на конкуренцію на ринку не можна вважати доведеними.
Слід зазначити, що встановлені судом обставини також підтверджуються поданим позивачами висновком від 22.03.2021 №2203-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, складеним Міжнародною експертно-правовою групою, на вирішення якого було поставлено такі питання:
« 1. Чи підтверджується матеріалами справи № 143-26.13/121-18/296-16 (далі - Справа) економічно необґрунтоване завищення цін на лікарські засоби виробництва Ново Нордіск згідно з Рішенням Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 № 680-р у цій справі?
2. Чи підтверджується матеріалами Справи економічна необґрунтованість оптово відпускних цін на лікарські засоби виробництва Ново Нордіск відповідно до державних регульованих цін?
3. Чи підтверджується матеріалами Справи економічна необґрунтованість рівня знижок для дистриб'юторів ТОВ «МЕДФАРМКОМ», ПрАТ «МЕДФАРМКОМ-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «БаДМ-Б», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «ГАНЗА», ТОВ «ФАРМАДІС» і ТОВ «МЕДФАРМ» при перепродажу лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2011- 2017 роках?
4. Чи підтверджується матеріалами Справи зростання обсягів продажу лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2016 - 2017 роках завдяки безоплатному (безкоштовному) постачанню лікарських засобів виробництва Ново Нордіск медичним установам?
5. Який вплив має застосування Ново Нордіск А/С та Ново Нордіск Хелс Кеа АГ знижок, компенсації курсових різниць та інших виплат шляхом застосування кредит-нот згідно з умовами угод у 2011 - 2017 роках на умови конкуренції?
6. Чи підтверджуються матеріалами Справи товарні межі ринків лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск згідно з Рішенням Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р?».
За результатами експертного дослідження судові експерти та фахівці у галузях права і оцінки дійшли таких висновків:
- матеріалами антимонопольної справи економічна необґрунтованість завищення цін на лікарські засоби виробництва Ново Нордіск згідно з рішенням №680-р не підтверджується; зокрема, матеріали антимонопольної справи не містять економічних досліджень рівня таких цін відповідно до моделей ринкового ціноутворення, в тому числі економічного обґрунтування рівня рівноважних ринкових цін, що існували би за відсутності спірних положень угод компаній Ново Нордіск та дистриб'юторів;
- необґрунтованість оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва Ново Нордіск відповідно до державних регульованих цін матеріалами антимонопольної справи не підтверджується; визначення економічної обґрунтованості ціни шляхом оцінки їх відповідності державному регулюванню є помилковим, оскільки категорія (поняття) економічної обґрунтованості ціни є категорією економіки і не є тотожною дотриманням вимог державного регулювання цін; в контексті зробленого у рішенні №680-р ототожнення економічної ознаки економічної необґрунтованості цін на лікарські засоби Ново Нордіск з ознакою невідповідності таких цін правилам встановлення регульованих державою цін, матеріалами антимонопольної справи така економічна необґрунтованість (невідповідність правилам встановлення цін) також не підтверджується;
- економічна необґрунтованість рівня знижок для дистриб'юторів при перепродажі лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках не підтверджується наявними в матеріалах антимонопольної справи документами та доказами; в матеріалах справи відсутній економічний аналіз рівня та умов знижок, що давав би змогу стверджувати про їх економічну необґрунтованість;
- зростання обсягів продажу лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2016 - 2017 роках завдяки безоплатному (безкоштовному) постачанню лікарських засобів виробництва Ново Нордіск медичним установам не підтверджується матеріалами антимонопольної справи; обсяги продажу лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2016 - 2017 роках не залежать від обсягу безоплатного (безкоштовного) постачання лікарських засобів виробництва Ново Нордіск медичним установам, а в окремих випадках мають протилежні тенденції;
- застосування Нордіск-1 і Нордіск-2 знижок, компенсації курсових різниць та інших виплат шляхом застосування кредит-нот, відповідно до умов угод у 2011 - 2017 роках, є економічно раціональною поведінкою на конкурентному ринку та має проконкурентний характер, зокрема: є способом досягнення/врегулювання рівноважної ціни з урахуванням умов співпраці та об'єктивних ринкових факторів (ризиків, обсягу і значення функцій учасників ринку у просуванні продукції тощо); є інструментом стимулювання до збільшення обсягів придбання продукції; є інструментом стимулювання до належного виконання господарських зобов'язань за договором (тим самим знижуючи ризики та інші трансакціні витрати сторін); збільшує економічні можливості покупів для заходів з просування продукції, в тому числі завдяки можливості зниження цін перепродажу;
- товарні межі ринків лікарських засобів виробництва Ново Нордіск, як вони визначені у рішенні №680-р, не підтверджуються матеріалами антимонопольної справи; дослідження даних щодо співвідношення темпів зростання кількості хворих та обсягів відповідних лікарських засобів Ново Нордіск вказує на можливість використання такою категорією хворих також інших взаємозамінних лікарських засобів.
Наведені висновки узгоджуються з позицією суду у даній справі.
Що ж до заперечень АМК стосовно висновку комплексної судової економічної експертизи, то судом не було встановлено порушення експертами положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), при складанні такого висновку.
Отже, рішення №680-р прийнято АМК за неправильного застосування норм матеріального права; не доведення обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими; неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи; висновки АМК у рішенні №680-р не відповідають обставинам справи; АМК порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.
Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими, документально підтвердженими, а відтак підлягають задоволенню.
За приписами статті 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.
Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва
1. Позовні вимоги Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх, 8050 Швейцарія) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання частково недійсним рішення від 03.11.2020 №680-р задовольнити повністю.
2. Визнати недійсними пункти 1 - 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/121-18/296-16 в частині, що стосується Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх, 8050 Швейцарія).
3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. судового збору.
4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх, 8050 Швейцарія) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. судового збору.
Після набрання рішенням законної сили видати відповідні накази.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 26.07.2021.
Суддя О.В. Марченко