22 липня 2021 року справа № 580/1881/20 м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Білоноженко М.А.,
за участі:
секретаря судового засідання - Хіврич В.В.,
представника позивача - Лучинович І.В.
представника відповідача 1- Барбаш О.А.
розглянувши у підготовчому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
29.05.2020р. до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся із позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Черкаської області (далі - відповідач) в якому позивач просить:
- визнати протиправним на скасувати наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020р. №116-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області з 01.05.2020р.;
- стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати витрат на професійну правову допомогу;
- рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 03.06.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Ухвалою суду від 27.08.2020р. здійснено перехід у розгляді справи №580/1881/20 зі спрощеного у загальне позовне провадження, продовжено строк проведення підготовчого провадження.
В підготовчому засіданні 17.09.2020р. судом прийнято до розгляду заяву представника позивача про збільшення позовних вимог, в якій представник позивача просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020р. №136 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та залучено до участі в адміністративній справі №580/1881/20 в якості другого відповідача - Офіс Генерального прокурора.
Ухвалою суду від 17.09.2020р. зупинено провадження в адміністративній справі №580/1881/20, до набрання законної сили рішенням Конституційного суду України по справі №3/116(20).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.12.2020р. ухвалу Черкаського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року скасовано та направлено адміністративну справу № 580/1881/20 до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Дана адміністративна справа надійшла до Черкаського окружного адміністративного суду 11.12.2020р., у зв'язку із чим судом призначено розгляд даної справи.
Ухвалою суду від 19.02.2021р. витребувано від Офісу Генерального прокурора відеозапису, у разі наявності, моменту реєстрації ОСОБА_1 для проходження тестування та моменту надання ОСОБА_1 відомостей про логін та пароль необхідних для проведення тестування.
Чергове підготовче засідання призначено на 22.04.2021р.
19.04.2021р. представником позивача подано до суду клопотання, в якому просив:
- в порядку ч. 9 ст. 80, ст. 107 КАС України визнати доведеним, що процедура тестування ОСОБА_1 здійснена з порушенням засад публічності, прозорості, задекларованої «анонімності»; під час реєстрації прокурора на тестуванні відбулась компроментація приватних відомостей про персональний логін та пароль користувача та запроваджена система тестування допускала втручання у роботу комп'ютерної техніки сторонніх осіб.
В обгрунтування зазначеного клопотання, вказано, що на виконання ухвали суду від 19.02.2021р. про витребування документів (відеозапису, у разі наявності, моменту реєстрації ОСОБА_1 для проходження тестування та моменту надання ОСОБА_1 відомостей про логін та пароль необхідних для проведення тестування), Офісом Генерального прокурора повідомлено суд, що відеозапис реєстрації першого та другого етапу атестації має вигляд суцільного безперервного запису з усіх приміщень, де проходило тестування, в зв'язку із чим ідентифікувати конкретного прокурора із загалу тих, хто проходив у відповідний день іспит та виділити такого прокурора як ОСОБА_1 із загального відеопотоку не вбачається за можливе.
Представником позивача вказано, що у встановлений судом строк (до 10.03.2021р.) суб'єкт владних повноважень, витребувані судом докази, не надав, а, так само, і не повідомив про причини їх ненадання, що є обставиною, яка свідчить про ухилення від надання доказів та ухилення від участі у експертизі. Подані ж відповідачем лише 17.03.2021р. пояснення не вказують на існування поважних причин неможливості подати витребувані докази. Представником звернуто увагу, що витребувані відеозаписи мали підтвердити доводи позивача, (в тому числі, шляхом проведення комп'ютерно-технічної експертизи) про порушення засад публічності, прозорості, задекларованої «анонімності»; оскільки під час реєстрації прокурора на тестування відбулась компроментація приватних відомостей про персональний логін та пароль користувача, а тому запроваджена система тестування допускала втручання у роботу комп'ютерної техніки сторонніх осіб. Разом з тим, Офіс Генерального прокурора, який застосовує систему фіксації, яка не дозволяє переглянути, відтворити та надати запис стосовно зацікавленої особи, самостійно несе ризик настання правових наслідків у формі недоведеності правомірності рішення, прийнятого за результатами такої атестації.
22.04.2021р. представником Офісу Генерального прокурора подано до суду пояснення, в якому зазначив про безпідставність клопотання про визнання доведеними обставин. В обгрунтування зазначено, що для надання частини відеозапису зі всього відеопотоку процедури реєстрації та тестування прокурорів, які проходили атестацію 04.03.2020 необхідно ідентифікувати ОСОБА_1 з загального потоку: зазначити дату, час реєстрації позивача, його розташування в залі в якому проходила реєстрація та інших його індивідуальних ознак. Крім того, вказано, що кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп'ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім'я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.
За наслідками розгляду заявленого клопотання, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 7 ст. 80 КАС України, особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня вручення ухвали.
Згідно ч. 9 ст. 80 КАС України, у разі неподання суб'єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з'ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.
З аналізу положень вказаної статті судом вбачається, що суд може визнати обставину, для з'ясування якої витребовувався доказ за наявності обставин:
- неподання суб'єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин;
- неподання суб'єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без повідомлення причин.
Так, судом встановлено, що на виконання ухвали суду від 19.02.2021р. про витребування доказів, 17.03.2021р. Офісом Генерального прокурора надано до суду пояснення щодо витребування доказів, в якому повідомлено суд, що відеозапис реєстрації першого та другого етапу атестації має вигляд суцільного безперервного запису з усіх приміщень, де проходило тестування, в зв'язку із чим ідентифікувати конкретного прокурора із загалу тих, хто проходив у відповідний день іспит та виділити такого прокурора як ОСОБА_1 із загального відеопотоку не вбачається за можливе. З огляду на викладене повідомлено суд, що відсутня можливість ідентифікувати ОСОБА_1 на відеозаписі під час його реєстрації та момент надання йому відомостей про логін та пароль, необхідних для проведення тестування.
Таким чином, Офіс Генерального прокурора, не надавши витребовувані судом докази, повідомив суд про причини неможливості їх подачі (відеозапис реєстрації першого та другого етапу атестації має вигляд суцільного безперервного запису з усіх приміщень, де проходило тестування). При цьому, як вбачається із пояснень представника Офісу Генерального прокурора та не заперечувалось стороною позивача у ході розгляду справи, прокурори, при проведенні атестації, вільно обирали комп'ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування.
З урахуванням зазначеного, причини ненадання Офісом Генерального прокурора витребовуваних ухвалою суду від 19.02.2021р. документів, суд вважає поважними, оскільки ідентифікувати особу позивача із загального відеозапису з усіх камер за добу, при наданій прокурорам свободі вибору робочого місця проходження атестації, вбачається за неможливе.
Таким чином, беручи до уваги наявність об'єктивних причин неподання Офісом Генерального прокурора витребовуваних документів, суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання обставин, зазначених представником позивача, доведеними.
Стосовно посилань представника позивача на положення статті 107 КАС України, суд зазначає, що статтею 107 КАС України врегульовано наслідки ухилення учасника справи від участі в експертизі.
Згідно частини 1 вказаної статті, у разі ухилення учасника справи від подання до суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з'ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.
Згідно ч.1 ст. 102 КАС України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 105 КАС України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.
При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, визначеними цим Кодексом для витребування доказів.
З аналізу вказаних положень, вбачається, що суд, призначивши експертизу, згідно ст. 102 КАС України, визначає обсяг матеріалів необхідних для проведення дослідження, а в разі їх відсутності - витребовує такі докази у осіб, які володіють такими доказами. При цьому, в разі ухилення учасника справи від надання документів на вимогу суду для проведення експертизи, суд може застосувати наслідки передбачені ст. 107 КАС України.
Таким чином, визначальною ознакою для застосування наслідків передбачених ст. 107 КАС України, є саме ухилення учасника справи від надання документів на вимогу суду для проведення призначеної судом експертизи. Суд зазначає, що докази, витребувані згідно ухвали від 19.02.2021р., суд витребував за клопотанням представника позивача у зв'язку із самостійною неможливістю надання їх стороною позивача, для підтвердження його доводів позовних вимог. Застосуванню ж наслідків визначених ст. 107 КАС України передує безпосереднє призначення експертизи судом та направлене на забезпечення проведення експертизи, яка вже була призначена судом.
Разом з тим, суд звертає увагу, що експертиза в даній справі судом не призначалася, в зв'язку з чим у суду відсутні підстави для застосування у даній справі наслідків, передбачених ст. 107 КАС України.
Підсумовуючи викладене, суд доходить висновку про необгрунтованість поданого представником позивача клопотання про визнання доведеними обставин та як наслідок про необхідність відмови у його задоволенні.
Керуючись статтями 80, 102, 105,107, 241, 243, 248, 256, 293-297 КАС України, суд
В задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 про визнання доведеними обставин у справі №580/1881/20 - відмовити.
Копію ухвали направити заявнику.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню не підлягає.
Суддя М.А. Білоноженко
Повний текст ухвали складено 23.07.2021р.