ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
12.07.2021справа №910/20099/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні
справу №910/20099/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (61023, м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29; ідентифікаційний код 37658125)
до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26; ідентифікаційний код 37316320),
про визнання частково недійсним рішення від 15.10.2020 №640-р,
за участю представників:
позивача - Бута Д.В. (ордер від 16.04.2021 серія КВ №827860);
відповідача - Грищенко К.В. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань);
третьої особи - Дядюка Є.М. (ордер від 19.04.2021 серія КВ №088988).
1. Стислий виклад позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 15.10.2020 №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/67-19 (далі - рішення №640-р), яким:
- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» (далі - Компанія) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))]», проведених Державною судовою адміністрацією України (далі - ДСА України) відповідно до оголошення №058324, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016 (пункт 1 рішення №640-р);
- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №640-р, накладено штраф на позивача у сумі 3 903 866 грн. (пункт 2 рішення №640-р).
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №640-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства та Компанії.
2. Стислий виклад заперечень відповідача
АМК 21.01.2021 подав відзив на позовну заяву, в якому вказав таке: в антимонопольній справі №143-26.13/67-19 встановлені взаємозв'язки Товариства та Компанії, обмін інформацією та координаційна поведінка суб'єктів господарювання; доведено, що Товариством та Компанією вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підстави для визнання недійсним рішення №640-р; крім того, можливість використання АМК відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні, не заборонено законодавством України; зазначені позивачем судові рішення у справах №910/12212/18 та №910/114/19 не мають правового значення для даної справи, не спростовують висновки АМК та не підтверджують заявлені Товариством позовні вимоги.
3. Стислий виклад пояснень третьої особи щодо позову
06.05.2021 Компанія подала суду письмові пояснення, в яких зазначила, що; відповідачем не доведено завищення вартості предмета закупівлі і узгодженість дій Товариства та Компанії при визначенні ціни в тендерній документації, що базувалося на очікуваній вартості, сформованій ДСА України (замовник); АМК не з'ясував обставини антимонопольної справи, а висновки відповідача не відповідають дійсним обставинам справи №143-26.13/67-19, що є підставою для скасування рішення №640-р відповідно до частини першої статті Закону; крім того, рішенням господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/16243/20 задоволено позов Компанії та скасовано рішення №640-р в частині, що стосується Компанії.
4. Процесуальні дії у справі
Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 01.02.2021.
АМК 21.01.2021 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №143-26.13/67-19.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 15.03.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.03.2021 підготовче засідання відкладено на 19.04.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.04.2021 залучено до участі у справі Компанію як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.
У підготовчому засіданні 19.04.2021 оголошено перерву до 17.05.2021.
Третя особа 14.05.2021 подала суду клопотання про врахування рішенням господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/16243/20.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.06.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.06.2021 розгляд справи по суті відкладено на 12.07.2021.
Представник позивача у судовому засіданні 12.07.2021 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги.
Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.
Представник третьої особи надав пояснення щодо позову та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.
Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, з'ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.
Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.
Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.
У судовому засіданні 12.07.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.
Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.
ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №640-р, зокрема:
- визнано, що Товариство і Компанія вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))]», проведених ДСА України відповідно до оголошення №058324, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №40 (29.02.2016) від 29.02.2016 (пункт 1 рішення №640-р);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №640-р, накладено на Товариство штраф у сумі 3 903 866 грн. (пункт 2 рішення №640-р).
Судом встановлено, що до суду з даним позовом позивач звернувся 14.12.2020 згідно з відміткою відділення поштового зв'язку, відтак строк оскарження рішення №640-р не пропущено.
АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №640-р було встановлено таке.
Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб'єкти господарювання:
- Товариство, основним видом діяльності якого згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), є оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням (код КВЕД 46.51);
- Компанія, основним видом діяльності якої відповідно до інформації з ЄДР, є неспеціалізована оптова торгівля (код КВЕД 46.90).
ДСА України оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі №058324, ВДЗ №40 (29.02.2016) від 29.02.2016.
Предмет закупівлі: апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].
Кількість товару або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 620 од.
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: апеляційні суди, місцеві загальні суди, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди, апеляційні адміністративні суди, апеляційні господарські суди (згідно з Додатком №5 ДКТ).
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2016 року.
Процедура закупівлі: відкриті торги.
Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 до 10 год. 00 хв.
Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 о 12 год. 00 хв.
Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів 16043FX403848 замовником було отримано 12.04.2016 дві пропозиції конкурсних торгів Товариства і Компанії.
Ціна кожної пропозиції конкурсних торгів:
- Товариства: 30 544 440 грн. з ПДВ;
- Компанії: 30 420 000 грн. з ПДВ.
Відхилених пропозицій конкурсних торгів не було.
Замовником 11.05.2016 було акцептовано пропозицію Компанії, за якою 02.06.2016 укладено договір на загальну суму 30 420 000 грн. з ПДВ.
Згідно з документацією конкурсних торгів, затвердженою рішенням комітету з конкурсних торгів від 24.02.2016, протокол №22, замовником було заплановано закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].
Програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання), для залу судових засідань, поставляється до приміщень апеляційних судів, апеляційних адміністративних судів, апеляційних господарських судів, окружних адміністративних судів, місцевих господарських судів, місцевих загальних судів згідно з розподілом.
Відповідно до протоколу допиту свідка від 07.06.2018 ОСОБА 1, який працював у ДСА України, повідомив, що програмні комплекси, передані Товариством і Компанією на тестування до ДСА України, були ідентичними за параметрами та програмним забезпеченням.
На питання: «На підставі яких параметрів формувались вимоги до обладнання, яке мало придбаватися?» ОСОБА 1 повідомив: «…а також з урахуванням пропозицій ТОВ «КОМПАНІЯ КИТ», оприлюднених на нараді з начальниками ТУ ДСА у 2015 році та після наради наданих у робочому порядку».
Отже, за висновками АМК, запропоновані Товариством і Компанією предмети закупівлі (зокрема, передані на тестування) є одним і тим самим продуктом.
Після розкриття пропозицій конкурсних торгів ДСА України звернулася листом від 13.04.2016 №15-2745/16 до державного підприємства «Інформаційні судові системи» щодо проведення тестування програмно-апаратних комплексів, отриманих від учасників Товариства і Компанії.
Згідно з протоколом допиту свідка від 10.10.2017 ОСОБА 2, директора Департаменту підтримки користувачів державного підприємства «Інформаційні судові системи», тестування апаратно-програмних комплексів відбувалося протягом дев'яти днів. Під час всього процесу випробувань був присутній представник Компанії ОСОБА 3.
Водночас ОСОБА 3 не був пов'язаний трудовими відносинами ні з Товариством, ані з Компанією.
Відповідно до протоколу допиту свідка від 07.06.2018 на питання «коли Вам стало відомо про розробку ПЗ «Аккорд», чи знайомі Ви з його розробником?» ОСОБА 1 відповів: «…фактичним розробником (провідним програмістом) програмного забезпечення «Аккорд» є ОСОБА 3».
Ліцензіаром на програму фіксування судового процесу «Акорд» до проведення торгів був ОСОБА 4.
Майнові права інтелектуальної власності на твір належать ліцензіару; про це видано свідоцтва від 02.06.2014 №55128 про реєстрацію авторського права на твір.
Оскільки програмно-апаратний комплекс складався із, зокрема, програмного забезпечення, необхідного для здійснення фіксування судового процесу, Товариством і Компанією у складі пропозицій конкурсних торгів були надані договори:
- ліцензійний договір від 01.07.2014 №1/14, укладений ОСОБОЮ 4 (дружина якого до 17.01.2013 була засновником і до 04.02.2013 - директором товариства з обмеженою відповідальністю «Індагро К» (далі - ТОВ «Індагро К»), яке з 04.02.2013 перейменоване в Компанію) і Товариством в особі ОСОБА 5, яким передбачалася передача невиключних прав на використання комп'ютерної програми фіксування судового процесу за плату. При цьому Ліцензіат не отримував право власності або авторське право на твір;
- договір про відчуження майнових прав від 03.11.2014 №2/14, укладений ОСОБОЮ 4 та Компанією в особі ОСОБА 6, відповідно до якого ОСОБА 4 відчужувала майнові права на твір. При цьому договір від 03.11.2014 №2/14 містив додаток, в якому наводився перелік ліцензійних договорів. Цей перелік складався лише з одного пункту, згідно з яким Компанія повідомлялася про наявність ліцензійного договору з Товариством.
Зважаючи, що програмний комплекс «Акорд» був створений саме для фіксування судового процесу, він не міг бути використаний або реалізований для іншої мети, то Товариство і Компанія, укладаючи зазначені договори, не могли використати програмний комплекс у власній господарській діяльності або для цілей, які не передбачають його реалізацію саме замовнику торгів.
Таким чином, на думку АМК, Товариством і Компанією були створені умови, які дозволяли взяти участь у торгах та не бути відхиленими через дискваліфікацію.
Крім того, за результатами торгів перемогу отримала Компанія, з якою було укладено договір від 03.11.2014 №2/14 про відчуження прав на програмний комплекс «Акорд».
Згідно з витягом з ЄДР від 17.04.2019 №1005254878, станом на 16.01.2013, тобто до 17.01.2013, Компанія мала назву ТОВ «Індагро К», засновником і керівником якого була ОСОБА 7.
Відповідно до актового запису про шлюб від 12.12.2009 №2745 ОСОБА 7 є дружиною ОСОБИ 4.
Згідно з внесеними 17.01.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ «Індагро К» було змінено склад засновників, а саме засновником став ОСОБА 6 із часткою у статутному фонді 100%, керівником залишилася ОСОБА 7.
Відповідно до внесених 04.02.2013 змін до відомостей про юридичну особу ТОВ «Індагро К» було змінено найменування останнього на Компанію.
Згідно з внесеними 04.02.2013 змінами до відомостей про юридичну особу Компанію, керівником (з 01.02.2013) став ОСОБА 6 (він же й учасник із часткою у статутному фонді 100%).
Відповідно до внесених 18.05.2016 змін (тобто до укладання договору із замовником) до відомостей про юридичну особу Компанію, було змінено керівника юридичної особи (запис №10701070016041309), а саме 17.05.2016 керівником Компанії призначено ОСОБУ 4.
Згідно з внесеними 31.05.2016 (тобто до укладання договору із замовником) змінами до установчих документів юридичної особи Компанії було змінено склад засновників, а саме засновниками стали: ОСОБА 8 із часткою у статутному фонді 25% і ОСОБА 4 із часткою у статутному фонді 75%.
Відповідно до актового запису про шлюб від 18.08.1990 №4330 ОСОБА 8 є дружиною ОСОБИ 6.
Згідно з внесеними 16.02.2017 змінами до відомостей про юридичну особу Компанію було змінено керівника юридичної особи (запис №10701070018041309), а саме з 15.02.2017 призначено керівником ОСОБУ 9.
За інформацією, наданою Національним антикорупційним бюро України листом від 04.10.2018 вх. №0412-076/32610 (вх. від 04.10.2018 №7-01/11970), ОСОБА 9 є рідною сестрою ОСОБИ 7.
Відповідно до внесених 01.06.2018 змін до установчих документів юридичної особи Компанії, було змінено склад засновників (запис №10701050021041309), а саме засновником стала ОСОБА 9 із часткою 100% у статутному фонді.
Згідно з актовим записом від 11.08.2010 №1314 ОСОБА 10 і ОСОБА 9 є батьками ОСОБА 11.
Із листування ОСОБИ 10 і ОСОБИ 8 (витяг із додатка 5 до протоколу огляду від 07-20.09.2018 вилучених під час обшуку за місцем знаходження Компанії накопичувачів на жорстких магнітних дисках) встановлено, що ОСОБА 8 перебуває у близьких стосунках із ОСОБОЮ 10 і ОСОБОЮ 9.
Отже, АМК встановлено, що протягом, зокрема, 2013 - 2017 років, склад засновників та керівників Компанії змінювався в межах однієї групи осіб, пов'язаних між собою родинними та іншими стосунками.
На час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі №058324, ВДЗ №40 (29.02.2016) від 29.02.2016, учасниками Товариства, як і на 31.10.2018, були (є) ОСОБА 12 із часткою 50% у статутному фонді, і ОСОБА 5 із часткою 50% у статутному фонді. Керівником і підписантом був (є) ОСОБА 5.
Як зазначено в ухвалі слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 25.07.2018, у ході розслідування Національним антикорупційним бюро України отримані дані, які вказують на пов'язаність ОСОБИ 5 з ОСОБОЮ 9 постійним проживанням та веденням спільного господарства.
Зокрема, відповідно до протоколу огляду від 09.07.2018 інформації, отриманої в ході тимчасового доступу у операторів мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна», встановлено систематичні телефонні з'єднання між ОСОБОЮ 9 і ОСОБОЮ 5, у тому числі і в 2015 році (тобто ще до проведення торгів).
Також, у своєму електронному листі від 01.07.2016 до певних осіб, копія якого також була надіслана ОСОБІ 5 (витяг із додатка 2 до протоколу огляду від 03-05.09.2018 вилученої під час обшуку за місцем знаходження Товариства комп'ютерної техніки), ОСОБА 10 повідомляє про відносини між ОСОБОЮ 5 і ОСОБОЮ 9, зокрема, про їх спільну поїздку на травневі свята (2016 року).
Крім цього, згідно з протоколом додаткового огляду від 27.03.2019 встановлено, що протягом, зокрема, часу з 28.08.2015 по 30.04.2016 (тобто як до проведення торгів, так і під час підготовки та участі в торгах) абоненти ОСОБА 9 (тел. Телефон 1) і ОСОБА 5 (тел. Телефон 2) знаходилися у зоні дії розташованих поблизу базових станцій операторів мобільного зв'язку: 28.08.2015 - у м. Києві; 24.09.2015 - у м. Харкові; 05-06.10.2015 - у м. Полтаві та Полтавській обл.; 09-10.10.2015, 16.10.2015 - у м. Києві; 04-05.11.2015 - у м. Харкові та Харківській обл.; 10-11.11.2015 - у м. Києві; 14.12.2015 - у м. Харкові, тощо.
Про тісний взаємозв'язок Товариства та Компанії свідчить і такий електронний лист (витяг з протоколу огляду від 06.09.2018 накопичувача на жорстких магнітних дисках, вилученого 07.08.2018 під час обшуку за адресою: м. Харків, вул. Гагаріна, 1 на робочому місці ОСОБА 14) від ОСОБИ 5 до співробітників Компанії і Товариства, надісланий 13.12.2017, а саме: «Для того, что бы с новыми силами и слаженно приступить к реализации грандиозных проектов приглашаем коллективы «Компания «КИТ» и «Альтаир» с 19 по 21 января провести вместе в Карпатах,…, а также ещё поближе узнаем друг друга» (мовою оригіналу).
Виходячи з наведеного, АМК зроблено висновок про те, що Товариство і Компанією, зокрема, на час підготовки та участі в торгах, були створені умови для обміну інформацією та спільної участі в торгах.
Відповідно до протоколу обшуку від 07.08.2018, який проводили працівники НАБУ, зокрема, за участю начальника відділу продажів Компанії ОСОБИ 15, виявлено на робочому місці ОСОБИ 15 блокнот з рукописними записами, поміж яких проставлені відбитки штампів Товариства, походження яких ОСОБА 15 пояснити не змогла.
Крім того, у приміщенні Компанії виявлено первинні фінансово-господарські документи Товариства, у тому числі замовлення на відвантаження, договори (які не стосуються господарських відносин Компанії та Товариства).
Також у приміщенні Компанії під час обшуку виявлено ноутбук, в якому знаходиться файли, пов'язані з діяльністю Товариства, зокрема, пошук за словом «ОСОБ» (5 та/або 12) виявив 332 збіги .
Знаходження у Компанії документів і файлів Товариства, які не стосуються їх спільних господарських відносин, свідчить про обмін інформацією між ними та спільне ведення господарської діяльності.
У ході розслідування АМК встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альтіко» (ідентифікаційний код 38382614) пов'язане відносинами контролю з Товариством та знаходиться за тією ж адресою, що й Товариство: АДРЕСА_1 .
Так, на 29.04.2016 учасниками ТОВ «Альтіко» були ОСОБА 12 із часткою 35% у статутному фонді, і ОСОБА 5 із часткою 35% у статутному фонді. Керівником і підписантом був ОСОБА 12.
Крім того, Компанія у певний період часу була пов'язана з товариством з обмеженою відповідальністю «Паперова» (ідентифікаційний код 37250417), засновником якого до 03.08.2016 був ОСОБА 10, а з 04.08.2016 - ОСОБА 9.
Учасниками товариства з обмеженою відповідальністю «Індагро Груп» (ідентифікаційний код 34528410) з 11.02.2008 стали, зокрема, ОСОБА 9 і ОСОБА 10 із частками у статному фонді по 32,7% у кожного.
З 21.11.2011 частки у статутному фонді ТОВ «Індагро Груп» подружжя ОСОБИ 9 і 10 становили: у ОСОБА 9 - 51%, у ОСОБА 10 - 44%.
З 29.05.2014 і до 26.10.2015 учасниками ТОВ «Індагро Груп» залишилися тільки подружжя ОСОБИ 9 і 10 із частками у статутному фонді: ОСОБА 9 - 53,68%, ОСОБА 10 - 46,32%.
З 26.10.2015 склад учасників змінився і подружжя ОСОБИ 9 і 10 вже не були учасниками цього товариства.
ТОВ «Індагро Груп», зокрема, протягом 2008 - 2015 років було пов'язаним із Компанією.
Державна реєстрація новоутвореного товариства з обмеженою відповідальністю «Лавенона» (ідентифікаційний код 40203545) шляхом заснування юридичної особи відбулася 29.12.2015, про що зроблено запис за №13391020000012173.
Засновником та керівником ТОВ «Лавенона» з дати реєстрації є ОСОБА 7 із часткою у статутному фонді 100%.
Таким чином, ТОВ «Лавенона» пов'язане з Компанією.
Згідно з протоколом огляду від 06.09.2018 документів, вилучених 07.08.2018 під час обшуку за адресою: бульв. Л. Українки, 26, м. Київ, у Компанії, було виявлено договір безвідсоткової позики на поворотній основі від 29.04.2016 №02-290416, укладений Компанією (позикодавець) та ТОВ «Альтіко» (позичальник) у сумі 360 000 грн.
Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.
Статтею 1 Закону передбачено, що визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб'єктами господарювання.
При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб'єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб'єкта господарювання, який таку допомогу надає.
Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб'єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб'єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб'єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.
Виходячи з наведеного суб'єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.
Відповідно до довідки та інформації про доходи низка осіб, зокрема, протягом 2013 - 2018 років отримували доходи одночасно у Компанії та Товариства, повний перелік наведено у таблиці, яка міститься на арк. 11 - 14 рішення №640-р.
Крім цього, у Товариства, зокрема, протягом 2013 - 2018 років, отримує заробітну плату ОСОБА 20, дружина якого ОСОБА 21 (актовий запис про шлюб від 31.07.1993 №548) протягом 2016 - 2017 років отримувала заробітну плату в Компанії.
З приводу наведеного АМК вказано таке:
єдність інтересів Товариства і Компанії обумовлює їх зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов'язаних трудовими або іншими (господарськими) відносинами з Товариством і Компанією;
розподіл цього результату задовольняє Товариство і Компанію, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини;
трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку;
в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб'єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралася;
також наявність відносин цих пов'язаних між собою суб'єктів господарювання з одними й тими самими особами (з ОСОБОЮ 13, ОСОБОЮ 14, ОСОБОЮ 16 тощо) свідчить про обмін інформацією в межах цих суб'єктів господарювання та відсутність між ними конкуренції.
Отже АМК зроблено висновок, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у стосунках (у тому числі трудових) з Товариством і Компанією свідчить про спільне здійснення останніми господарської діяльності, у зв'язку з чим Товариство і Компанія не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.
Згідно з протоколом огляду від 26.03.2019 інформації, наданої АТ «Банк Богуслав», «Укрсиббанк», «Приватбанк» щодо взаємовідносин ТОВ «Паперова», Компанії, ТОВ «Лавенона», Товариства, ТОВ «Альтіко» (даних щодо руху коштів за рахунками вказаних юридичних осіб), виявлено зв'язки цих товариств один з одним, зокрема, через фінансово-господарські операції.
За інформацією, наданою АТ «Банк Богуслав» (файл «Кит 980.txt, що містить інформацію про рух коштів по рахунку № (інформація з обмеженим доступом) Компанії за період з 25.06.2014 по 15.02.2019), встановлено перерахування грошових коштів у період до квітня 2016 року (тобто до проведення торгів) ТОВ «Альтіко» (пов'язаного з Товариство):
18.11.2015 - -23 372,10 грн.; підстава - «оплата за товар зг.рах. № 90 вiд 04.11.15»;
18.11.2015 - -24 572,76 грн.; підстава - «оплата за товар зг.рах. № 89 вiд 02.11.15»;
19.11.2015 - -64 714,92 грн.; підстава - «оплата за товар зг.рах. № 98 вiд 18.11.15»;
21.12.2015 - -70 000 грн.; підстава - «оплата за товар зг. дог. № 24 вiд 16.12.13»;
29.12.2015 - -100 000 грн.; підстава - «оплата за товар зг.рах № 132 вiд 28.12.15».
Перерахування грошових коштів ТОВ «Паперова» (засновником якого до 03.08.2016 був ОСОБА 10, а з 04.08.2016 - ОСОБА 9, тобто пов'язаного з Компанією) - 33 випадки перерахування грошових коштів, у тому числі:
29.12.2015 - -93 200 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15.»;
30.12.2015 - -150 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
11.02.2016 - 825 грн.; підстава «повернення поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15».
Перерахування Компанією грошових коштів ТОВ «Лавенона» (засновником якого та керівником із дати реєстрації 29.12.2015 є ОСОБА 7) у кількості 30 операцій здійснювалися після квітня 2016 року.
За інформацією, наданою АТ «Банк Богуслав» (файл «Паперова 980.txt» містить інформацію про рух коштів по рахунку № (інформація з обмеженим доступом) ТОВ «Паперова» за період з 25.06.2014 по 15.02.2019), встановлено перерахування грошових коштів у період до квітня 2016 року Компанії - загалом 238 перерахувань, у тому числі:
29.10.2015 - 60 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
30.10.2015 - 26 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
04.11.2015 - 60 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
19.11.2015 - 110 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
01.12.2015 - 63 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
07.12.2015 - 100 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
21.12.2015 - 230 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
29.12.2015 - 93 200 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
29.01.2016 - 115 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
11.02.2016 - - 825 грн.; підстава - «повернення поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
12.02.2016 - 25 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
09.03.2016 - 96 500 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
10.03.2016 - 100 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
10.03.2016 - 101 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
25.03.2016 - 3 200 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
25.03.2016 - 100 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15»;
29.03.2016 - 63 000 грн.; підстава - «надання поворотної фінансової допомоги згiдно з дог. № 01-2015 вiд 23.10.15».
За інформацією, наданою АТ «УкрСибБанк» (файл «грн1.txt») про рух коштів за рахунком № (інформація з обмеженим доступом), що належить Товариству, виявлені факти перерахувань грошових коштів ТОВ «Індагро Груп» (ідентифікаційний код 34528410) (учасниками якого з 11.02.2008 по 25.10.2015 було подружжя ОСОБИ 9 і 10):
09.09.2014 - -84 779,40 грн.; підстава - «доплата за папір та картон згідно договору 2012-01-03 від 01.08.2012»;
21.07.2015 - 4 603,20 грн.; підстава - «оплата за товар зг.рах. № 4136 від 21.07.15 р.»;
24.07.2015 - 13 924,80 грн.; підстава - «оплата за товар зг.рах. № 4194 від 24.07.15 р.».
Крім того, виявлено факт платежу на рахунок ОСОБИ 4:
30.09.2016 - 161 000 грн. «(інформація з обмеженим доступом) Виплата винагороди (роялті) зг. ліцензийному договору, без ПДВ.».
За інформацією, наданою АТ «УкрСибБанк» (у папці «Альтико», файл «грн1.txt») про рух коштів за рахунком ТОВ «Альтіко» виявлено взаємні перерахування грошових коштів ТОВ «Альтіко» з Компанією - 29.09.2015, 28.09.2015, 05.10.2015, 21.10.2015, 26.10.2015, 27.10.2015, 03.11.2015, 12.11.2015, 18.11.2015 (5 платежів), 19.11.2015, 26.11.2015, 01.12.2015, 03.12.2015, 07.12.2015, 10.12.2015, 14.12.2015 (4 платежі), 16.12.2015, 18.12.2015, 21.12.2015, 23.12.2015 (2 платежі), 29.12.2015 (2 платежі), 30.12.2015 (2 платежі), 28.01.2016 (3 платежі), 29.01.2016.
Також виявлено взаємні перерахування грошових коштів ТОВ «Альтіко» з ТОВ «Паперова»: 12.08.2015, 14.08.2015, 07.12.2015 (2 платежі), 14.12.2015, 20.05.2016.
Зазначене, на думку АМК, свідчить про наявність тісних зав'язків Товариства і Компанії задовго до торгів, що сприяло усуненню конкуренції між ними, зокрема, під час підготовки та участі в торгах.
У протоколі огляду від 04.10.2018 щодо результатів аналізу інформації, наданої ПрАТ «Київстар», зазначено, що на 12.04.2016 (дата подання Товариством і Компанією пропозицій) ОСОБА 5 мав неодноразові телефонні розмови з ОСОБОЮ 6.
Відповідно до документації конкурсних торгів строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 до 10 год. 00 хв.
Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів 16043FX403848, розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 12.04.2016 о 12 год. 00 хв., за адресою: актовий зал, вул. Липська, 18/5, м. Київ. Від учасників процедури закупівлі були присутні директор Товариства ОСОБА 5 і директор Компанії ОСОБА 6.
При цьому ОСОБА 5 телефонував 12.04.2016 ОСОБІ 6 тричі: о 09 год. 37 хв. і 09 год. 42 хв., а також о 21 год. 11 хв.
Вказане, за висновками АМК, свідчить про обмін інформацією між зазначеними особами під час проведення торгів, зокрема, у день розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Крім цього, відповідно до протоколу огляду від 04.10.2018, проведеного старшим детективом НАБУ, інформації, отриманої в ході тимчасового доступу в операторів мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», на 12.04.2016 (дата подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів), відбувалися телефонні дзвінки між ОСОБОЮ 5 та ОСОБОЮ 4 і ОСОБОЮ 9.
Зокрема, між ОСОБОЮ 5 та ОСОБОЮ 4 були з'єднання о 09 год. 04 хв., 09 год. 05 хв., 09 год. 08 хв., 09 год. 14 хв., 12 год. 59 хв.
Між ОСОБОЮ 5 та ОСОБОЮ 9 були з'єднання о 09 год. 40 хв., 09 год. 47 хв., 10 год. 05 хв., 10 год. 11 хв., 12 год. 26 хв. (двічі), 12 год. 30 хв., 12 год. 31 хв.
Зазначені з'єднання, зокрема, у день подання та розкриття пропозицій, за висновком АМК, підтверджують здійснення координації дій Товариства і Компанії під час участі в торгах.
Згідно з висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 23.02.2018 №19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613ч2622/19-54/2623ч2631/18-53, складеного за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп'ютерно-технічної експертизи (далі - Висновок), ринкова вартість комп'ютерної техніки [за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролю за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу)], поставленої на адресу ДСА України відповідно до договору від 02.06.2016 №37-16 на дату подання цінових пропозицій, укладання договору та поставки товарів, становила 19 448 186,80 грн. з ПДВ.
Разом з тим цінові пропозиції конкурсних торгів становили:
- Товариства: 30 544 440 грн. з ПДВ;
- Компанії: 30 420 000 грн. з ПДВ.
Виходячи з наведеного різниця між ціновими пропозиціями та вартістю, зазначеною у висновку експертизи, становить:
- Товариства - на 11 096 253,20 грн. з ПДВ (або більш як на 57%);
- Компанії - на 10 971 813,20 грн. з ПДВ (або більш як на 56%).
Крім того, згідно з додатком 2 до договору від 03.11.2014 №2/14 про відчуження майнових прав винагорода за придбання майнових прав становила 500 000 грн.
За висновками АМК, за умови дотримання Товариством і Компанією під час підготовки та участі в торгах справжньої конкуренції, Товариство і Компанія намагалися б подати свої пропозиції якомога дешевшими, оскільки чим менша ціна предмета закупівлі, тим більше вірогідність в учасника отримати перемогу на торгах. Подання Товариством і Компанією завищених цінових пропозицій є наслідком погодження поведінки (насамперед цінової) під час підготовки та участі в торгах.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ
У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Так, позивач зазначив, що АМК не мав дозволу на використання документів кримінального провадження №42017000000001155, що містять таємницю досудового розслідування; відповідачем в порушення вимог абзацу четвертого пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р; далі - Правила), проведено перевірку за заявою Національного антикорупційного бюро України, який у розумінні абзацу третього пункту 17 Правил не може бути суб'єктом оскарження.
Частиною першою статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» передбачено, що Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов'язків, зокрема, надається право надсилати державним органам, органам місцевого самоврядування обов'язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного бюро, а також отримувати від цих органів протягом 30 днів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій.
Згідно з абзацом першим частини першої та частиною другою статті 192 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу), та іншими державними органами.
Національний банк України, Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, орган державного фінансового контролю в Україні, Національне агентство з питань запобігання корупції, а також інші державні органи, що здійснюють державний контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності Національного бюро, зобов'язані за зверненням Національного бюро проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами.
Згідно з абзацом третім пункту 17 Правил особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб'єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.
Відповідно до абзацу четвертого пункту 17 Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.
Частиною першою статті 35 Закону передбачено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Так, з поданих сторонами документів вбачається, що розгляд справи №143-26.13/67-19 за ознаками вчинення Товариством і Компанією порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, було розпочато за розпорядженням державного уповноваженого АМК від 21.05.2019 №01/168-р.
Тобто, АМК приймаючи розпорядження про початок розгляду справи №143-26.13/67-19 діяв в межах своїх повноважень.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.
У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Товариство позовні вимоги мотивує, зокрема, тим, що комп'ютерна програма фіксування судового процесу (судового засідання) та інших процесів з фіксацією та відтворенням звуку «Акорд» була отримана позивачем та третьою особою у її автора на підставі договорів (ліцензійного та відчуження майнових прав), при цьому, предметом закупівлі був саме програмно-апаратний комплекс, ідентичність яких в межах досудового розслідування не досліджувалася; схожість програмно-апаратних комплексів позивача та третьої особи зумовлена вимогами тендерної документації, однак, такі комплекси не були ідентичними, оскільки, виробниками складових вказаних комплексів є різні суб'єкти господарювання; факти, які мали місце після проведення торгів не можуть були покладені в основу рішення, яким встановлювалися обставини узгодженості поведінки під час підготовки та участі у торгах.
АМК було встановлено, що відповідно до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 24.02.2016, протокол №22, замовником було заплановано закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].
Програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання), для залу судових засідань, поставляється до приміщень апеляційних судів, апеляційних адміністративних судів, апеляційних господарських судів, окружних адміністративних судів, місцевих господарських судів, місцевих загальних судів згідно з розподілом.
Оскільки програмно-апаратний комплекс складався із, зокрема, програмного забезпечення, необхідного для здійснення фіксування судового процесу, позивачем та третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів були надані договори:
- ОСОБА_1 і Товариством ліцензійний договір від 01.07.2014 №1/14, яким передбачалася передача невиняткових прав на використання комп'ютерної програми фіксування судового процесу за плату. При цьому ліцензіат не отримував право власності або авторське право на твір;
- ОСОБА_1 і Компанією договір про відчуження майнових прав від 03.11.2014 №2/14, відповідно до якого ОСОБА_1 відчужував майнові права на твір.
АМК у рішенні №640-р зазначив, що згідно з протоколом допиту свідка від 07.06.2018 ОСОБА_2 , який працював у ДСА України, повідомив, що програмні комплекси, передані Товариством і Компанією на тестування до ДСА України, були ідентичними за параметрами та програмним забезпеченням.
Так, судом встановлено, що згідно з положеннями документації конкурсних торгів (ДКТ) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))], учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у додатку №2 до ДКТ.
Додатком №2 до ДКТ передбачено загальні вимоги до програмно-апаратного комплексу (предмета закупівлі) та визначено, що загальна кількість таких програмно-апаратних комплексів становить 620 одиниць двох типів комплектації.
Поряд з цим, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо така пропозиція не відповідає Документації конкурсних торгів.
Судом встановлено, що відхилених пропозицій конкурсних торгів не було.
Тобто програмно-апаратний комплекс (предмет закупівлі), поданий у складі конкурсних пропозицій позивача та третьої особи, відповідав визначеним документацією конкурсних торгів параметрам, що об'єктивно зумовлює ідентичність певних технічних характеристик запропонованих комплексів.
Відповідно до статті 41 Закону доказами у справі про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Збір доказів здійснюється АМК України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.
Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).
Статтею 45 Закону встановлено, що для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема виконання дій, передбачених статтею 44 цього Закону, органи Національної поліції, органи доходів і зборів та інші правоохоронні органи зобов'язані надавати у межах наданих їм прав допомогу АМК України, його територіальним відділенням.
Згідно зі статтею 84 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (статі 85 КПК України).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. (стаття 86 КПК України).
Відповідно до частини першої статті 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (частина перша статті 89 КПК України).
Тобто, у випадку відсутності судового рішення, питання щодо того, чи є певні докази (зокрема, показання свідка), отримані в межах кримінального провадження саме фактичними даними, на підставі яких можна встановити наявність або відсутність порушення мають вирішуватися безпосередньо АМК у співвідношенні з іншими, отриманими в межах розгляду справи доказами.
Роблячи висновок про пропонування позивачем та третьою особою під час участі в торгах однакового програмно-апаратного комплексу, АМК не було досліджено технічних характеристик таких комплексів, а викладені доводи ґрунтуються виключно на підставі протоколу допиту свідка від 07.06.2018 ОСОБА_2 , що був отриманий в межах досудового розслідування №42017000000001155.
Однак, навіть з протоколу допиту свідка від 07.06.2018 вбачається, що ідентичними за параметрами та програмним забезпеченням були програмні комплекси, передані Товариством і Компанією на тестування до ДСА України, тоді-як, предметом закупівлі був не програмний, а програмно-апаратний комплекс (тобто, набір не лише програмних, але й технічних засобів).
Таким чином, АМК під час розгляду справи не доведено обставини пропонування позивачем та третьою особою саме однакового програмно-апаратного комплексу, відтак, зроблений у рішенні №640-р висновок є передчасним.
При цьому, ні Товариством, ані Компанією не заперечується факт наявності у них майнових прав на реалізацію програмного забезпечення «Акорд», придбаного ними ще у 2014 році, що з огляду на відповідність даного програмного забезпечення вимогам тендерної документації зумовило пропонування замовнику як Товариством так і Компанією саме цього, а не іншого програмного забезпечення.
Доводи АМК про те, що придбання Товариством і Компанією майнових прав на зазначене програмне забезпечення свідчить про спільну підготовку пропозицій даних конкурсних торгів не відповідають фактичним обставинам, оскільки договори про таке придбання було укладено у 2014 році, тоді як оголошення про проведення процедури закупівлі №058324 оприлюднено 29.02.2016.
Слід зазначити, що обставини, які мали місце після проведення торгів, на які АМК посилається у рішенні №640-р, не можуть вважатися доказами узгодженості поведінки суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах.
Стосовно наявності між позивачем, третьою особою та іншими пов'язаними суб'єктами господарювання договірних відносин, зокрема, надання ними фінансової допомоги, та щодо обставини виплати доходів одним і тим самим особам, суд зазначає таке.
У рішенні №640-р АМК було встановлено, що ТОВ «Альтіко» пов'язане відносинами контролю з Товариством та знаходиться за тією ж адресою, що й останнє: АДРЕСА_1 .
Так, станом на 29.04.2016 учасниками ТОВ «Альтіко» були ОСОБА_3 із часткою 35% у статутному фонді, і ОСОБА_4 із часткою 35% у статутному фонді. Керівником і підписантом був ОСОБА_3 .
Разом з тим, АМК було встановлено, що Компанією (позикодавець) і ТОВ «Альтіко» (позичальник) 29.04.2016 було укладено договір безвідсоткової позики на поворотній основі.
Як вбачається з матеріалів справи, учасниками спірних торгів були Компанія і Товариство, ТОВ «Альтіко» участі у торгах не брало. Поряд з цим, дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 12.04.2016, договір, про який йде мова у рішенні №640-р, датований 29.04.2016, тобто, надання Компанією фінансової допомоги пов'язаній з Товариством особі відбулося вже після проведення торгів.
За інформацією, наданою АТ «Банк Богуслав» про рух коштів за рахунком Компанії за період з 25.06.2014 по 15.02.2019, АМК встановлено факт перерахування третьою особою грошових коштів у період до квітня 2016 року (тобто до проведення торгів) ТОВ «Альтіко».
Судом встановлено, що вказані перерахування здійснювалися в рахунок оплати відповідного товару, що свідчить про існування між зазначеними особами господарських відносин, однак сам по собі факт наявності договірних відносин між Компанією та пов'язаною з Товариством особою не може вказувати на усунення між Компанією і Товариством конкуренції, зокрема, під час підготовки та участі у торгах.
У рішенні №640-р АМК також зазначає, що трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.
АМК зауважує, що в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб'єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
Наявність відносин цих пов'язаних між собою суб'єктів господарювання з одними й тими самими особами (з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 тощо), на переконання АМК, свідчить про обмін інформацією в межах цих суб'єктів господарювання та відсутність між ними конкуренції.
Однак, суд зазначає, що аналіз виплат Товариством і Компанією доходу одним і тим же самозайнятим особам та фізичним особам - підприємцям, які не є працівниками ні Товариства, ані Компанії не доводить узгодженості дій суб'єктів господарювання, а може свідчити про здійснення ними діяльності в одному й тому ж ринковому сегменті.
Що ж до посилання АМК на ту обставину, що у Товариства, зокрема, протягом 2013 - 2018 років, отримував заробітну плату ОСОБА_8 , дружина якого ОСОБА_9 (актовий запис від 31.07.1993 №548 про шлюб) протягом 2016 - 2017 років отримувала заробітну плату у Компанії, то АМК не було проаналізовано, які саме посади у Товаристві та Компанії обіймали зазначені фізичні особи, та чи передбачають такі посади можливість доступу до інформації щодо діяльності юридичних осіб.
Суд зазначає, що обов'язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною другою статті 6 Закону, є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з пунктом 1 статті 50 Закону).
Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМК (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).
При цьому, орган АМК зобов'язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання, та з'ясувати, що певні дії суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об'єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.
Щодо завищення вартості предмета закупівлі, суд зазначає наступне.
У рішенні №640-р АМК посилається на Висновок, відповідно до якого ринкова вартість комп'ютерної техніки [за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролю за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу)], поставленої на адресу ДСА України згідно з договором від 02.06.2016 №37-16 на дату подання цінових пропозицій, укладання договору та поставки товарів, становила 19 448 186,80 грн. з ПДВ.
Разом з тим, цінові пропозиції конкурсних торгів становили: у Товариства - 30 544 440 грн. з ПДВ; у Компанії - 30 420 000 грн. з ПДВ.
Виходячи з наведеного різниця між ціновими пропозиціями та вартістю, зазначеною в експертизі, становить:
- у Товариства - на 11 096 253,20 грн. з ПДВ (або більш як на 57%);
- у Компанії - на 10 971 813,20 грн. з ПДВ (або більш як на 56%).
Крім того, відповідно до додатку 2 до договору про відчуження майнових прав від 03.11.2014 №2/14 винагорода за придбання майнових прав становила 500 000 грн.
АМК стверджує, що за умови дотримання Товариством і Компанією під час підготовки та участі в торгах справжньої конкуренції, Товариство і Компанія намагалися б подати свої пропозиції якомога дешевшими, оскільки чим менша ціна предмета закупівлі, тим більше вірогідність в учасника отримати перемогу на торгах.
Відтак, подання Товариством і Компанією завищених цінових пропозицій є наслідком погодження поведінки (насамперед цінової) під час підготовки та участі в Торгах.
Позивач стверджує, що висновки АМК про завищення вартості предмета закупівлі є необґрунтованими, оскільки позивач запропонував ціну 30 420 000 грн, тоді як вартість предмета закупівлі, яку безпосередньо визначав замовник, становила 30 553 200 грн.
Крім того, рішенням господарського суду міста Києва від 24.02.2020 у справі №910/12212/18 за позовом громадської організації «Комітет захисту прав людини» до ДСА України і Компанії про визнання результатів процедури закупівлі недійсними та визнання недійсним договору було встановлено, що ринкова вартість (з урахуванням ПДВ) програмно-апаратного комплексу технічного засобу фіксування судового засідання (судового процесу) запропонованого та поставленого Компанією, на дату подання цінових пропозицій (12.04.2016) та на дату укладання договору закупівлі від 02.06.2016 №37-116, на дату фактичної дати поставки становила: комплектація типу 1 - 60 621,94 грн.; комплектація типу 2 - 55 665,27 грн, що підтверджується висновком Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 14.05.2019 №6056.
При цьому, кількість товару за умовами тендерної документації становила 620 одиниць.
За Висновком, на який посилається АМК у рішенні №640-р, визначено вартість комп'ютерної техніки, а предметом закупівлі була не лише комп'ютерна техніка, а програмно-апаратний комплекс.
Відтак, висновки АМК щодо завищення позивачем вартості предмета закупівлі не відповідають фактично встановленим обставинам.
Постановою від 22.09.2015 у справі №922/445/15 Вищий господарський суд України звернув увагу на те, що кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо (постанова Вищого господарського суду України від 29.09.2015 зі справи №910/3551/15-г).
Стосовно взаємодії керівників Товариства і Компанії, зокрема, щодо здійснення ними дзвінків у день проведення торгів, суд зазначає, такий висновок ґрунтується на припущеннях, які не підтверджуються належними доказами, оскільки координація дій під час участі у торгах повинна мати своє об'єктивне відображення, наприклад, у способі подання позивачем та третьою особою документів для участі в торгах, часі їх подання, схожості оформлення та інше, однак дані обставини АМК під час прийняття рішення №640-р не досліджувалися.
З огляду на наведене позовні вимоги Товариства слід задовольнити.
За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.
Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва
1. Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (61023, м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29; ідентифікаційний код 37658125) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26; ідентифікаційний код 37316320), про визнання частково недійсним рішення від 15.10.2020 №640-р задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 15.10.2020 №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/67-19, в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (61023, м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29; ідентифікаційний код 37658125).
3. Визнати недійсним пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 15.10.2020 №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/67-19.
4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (61023, м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29; ідентифікаційний код 37658125) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. судового збору.
Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 22.07.2021.
Суддя О.В. Марченко