вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
про залишення позовної заяви без розгляду
21.07.2021м. ДніпроСправа № 904/3062/21
за позовом виконувача обов'язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1 ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ в особі позивача-2 СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
до відповідача-1 ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ
та
до відповідача-2 ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС"
про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом; про визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, з усіма змінами
Суддя Петренко І.В.
Секретар судового засідання Єпік А.М.
Представники:
від прокурора: Федотова О.П., виписка з ЄДРЮОФОПГР, представник;
від позивача-1: не з'явився;
від позивача-2: Охотник О.А., ордер ДП № 1517/005 від 29.04.2021 року, адвокат;
від відповідача-1: Куманцева Л.В., виписка з ЄДРЮОФОПГР, представник;
від відповідача-2: М'ясоєдов В.О., виписка з ЄДРЮОФОПГР, представник.
РУХ СПРАВИ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.
Виконувач обов'язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - позивач-1) в особі СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (далі - позивач-2) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 17.03.2021 за вих.№04/63-4ВИХ-21 до ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - відповідач-1) та до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (далі - відповідач-2) в якій просить суд:
1. Визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020.
2. Визнати недійсним договір підряду №359 від 09.11.2020, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод.
Судові витрати стягнути на користь ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/3062/21 визначено суддю Петренка Ігоря Васильовича, що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2021.
Ухвалою від 29.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження. Учасників процесу повідомлено, що розгляд справи буде здійснюватися за правилами загального позовного провадження; підготовче судове засідання призначено на 29.04.2021.
12.04.2021 через відділ документального забезпечення від позивача-1 надійшла заява від 08.04.2021 за вих.№667/0/2-21 у якій просить розгляд справи здійснити без участі позивача-1. Ухвалою від 29.04.2021 заяву позивача від 08.04.2021 за вих.№667/0/2-21 задоволено.
28.04.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача-2 надійшов відзив від 28.04.2021 за вих.№28/04-1, яким заперечує проти заявлених позовних вимог. Ухвалою від 29.04.2021 відзив від 28.04.2021 за вих.№28/04-1 з доданими до нього документами прийнято до розгляду.
Ухвалою від 29.04.2021 підготовче засідання відкладено на 18.05.2021.
13.05.2021 через відділ документального забезпечення від позивача-2 надійшла відповідь на відзив від 11.05.2021 за вих.№040425-17/2973-2021, якою просить суд позовні вимоги задовольнити. Ухвалою від 10.06.2021 відповідь на відзив від 11.05.2021 за вих.№040425-17/2973-2021 з доданими до неї документами прийнято до розгляду. 03.06.2021 через відділ документального забезпечення від позивача-2 надійшла відповідь на відзив від 02.06.2021 за вих.№040425-17/3412-2021, якою просить суд позовні вимоги задовольнити. Ухвалою від 10.06.2021 відповідь на відзив від 02.06.2021 за вих.№040425-17/3412-2021 з доданими до неї документами прийнято до розгляду.
18.05.2021 та 19.05.2021 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшла відповідь на відзив від 17.05.2021 за вих.№04/63-1351ВИХ-21. Ухвалою від 10.06.2021 відповідь на відзив від 17.05.2021 за вих.№04/63-1351ВИХ-21 з доданими до неї документами прийнято до розгляду. 07.06.2021 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшла відповідь на відзив від 03.06.2021 за вих.№04/63-1754ВИХ-21. Ухвалою від 10.06.2021 відповідь на відзив від 03.06.2021 за вих.№04/63-1754ВИХ-21 з доданими до неї документами прийнято до розгляду.
18.05.2021 через відділ документального забезпечення від позивача-1 надійшла відповідь на відзив від 14.05.2021 за вих.№314. Ухвалою від 10.06.2021 зобов'язано позивача-1 направити на адресу інших учасників процесу копію відповіді на відзив від 14.05.2021 за вих.№314 листом з описом вкладення в строк до 12.06.2021. Докази направлення копії відзиву надати до суду в строк до 12.06.2021. Питання прийняття відповіді на відзив від 14.05.2021 за вих.№314 з доданими до нього документами до розгляду відкладено. Відповідь на відзив від 14.05.2021 за вих.№314 з доданими до неї документами прийнято до розгляду.
Ухвалою від 18.05.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 (тридцять) календарних днів, по 29.06.2021; підготовче засідання відкладено на 10.06.2021.
09.06.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача-2 надійшли заперечення від 08.06.2021 за вих.№б/н, якими просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Ухвалою від 10.06.2021 заперечення від 08.06.2021 за вих.№б/н з доданими до неї документами прийнято до розгляду.
09.06.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача-2 надійшло клопотання від 09.06.2021 за вих.№б/н про зупинення провадження у справі №904/3062/21 до набрання чинності рішенням по справі №160/2190/21 за позовом позивача-1 до позивача-2 про скасування висновку позивача-2 про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яке знаходиться у провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду. Ухвалою від 10.06.2021 дозволено прокурору, позивачу-1, позивачу-2 та відповідачу-1 подати додаткові пояснення щодо необхідності зупинення провадження у справі №904/3062/21 в строк до 25.06.2021. Розгляд клопотання відповідача-2 від 09.06.2021 за вих.№б/н про зупинення провадження відкладено. 10.06.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача-1 надійшло клопотання від 10.06.2021 за вих.№397 про зупинення провадження у справі №904/3062/21 до набрання чинності рішенням по справі №160/2190/21 за позовом позивача-1 до позивача-2 про скасування висновку позивача-2 про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яке знаходиться у провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду. Ухвалою від 10.06.2021 дозволено прокурору, позивачу-1, позивачу-2 та відповідачу-2 подати додаткові пояснення щодо необхідності зупинення провадження у справі №904/3062/21 в строк до 18.06.2021. Розгляд клопотання відповідача-1 від 10.06.2021 за вих.№397 про зупинення провадження відкладено. 23.06.2021 через відділ документального забезпечення від позивача-2 надійшли письмові пояснення від 17.06.2021 за вих.№040425-17/3757-2021, яким просить суд відмовити у задоволенні клопотань про зупинення провадження у справі. 24.06.2021 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшли письмові пояснення від 24.06.2021 за вих.№24-729вих-21, яким просить суд відмовити у задоволенні клопотань про зупинення провадження у справі. Ухвалою від 29.06.2021 у задоволені клопотання відповідача-2 від 09.06.2021 за вих.№б/н про зупинення провадження у справі №904/3062/21 відмовлено та у задоволені клопотання відповідача-1 від 10.06.2021 за вих.№397 про зупинення провадження у справі №904/3062/21 відмовлено.
25.06.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача-2 надійшло клопотання від 25.06.2021 за вих.№25/06-1 про долучення доказів до матеріалів справи, зокрема рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 по справі №160/2190/21. Ухвалою від 29.06.2021 клопотання відповідача-2 від 25.06.2021 за вих.№25/06-1 про долучення доказів до матеріалів справи задоволено. Документи долучено до матеріалів справи.
Ухвалою від 29.06.2021 підготовче провадження закрито; справу призначено до розгляду по суті 21.07.2021.
21.07.2021 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшла заява від 20.07.2021 за вих.№04/63-2843вих21, якою просить суд: 1. Визнати поважними причини неподання у підготовчому засіданні та долучити до матеріалів справи дану заяву. 2. Відмовити представнику відповідача-2 у задоволенні клопотання від 24.06.2021 про долучення доказів. 3. Позовні вимоги задовольнити. Станом на 21.07.2021 господарський суд з метою повного, всебічного і об'єктивного вирішення спору, господарський суд ухвалою від 29.06.2021 клопотання відповідача-2 від 25.06.2021 за вих.№25/06-1 про долучення доказів до матеріалів справи задовольнив та документи долучив до матеріалів справи.
В судове засідання, яке відбулося 21.07.2021, учасники процесу, окрім позивача-1, забезпечили явку представників.
Судовий процес, на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.
В судовому засіданні, яке відбулося 21.07.2021, оголошено та підписано вступну та резолютивну частину ухвали.
ПОЗИЦІЯ ПРОКУРОРА.
31.07.2020 відповідачем-2 як замовником та розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади міста Тернівка Дніпропетровської області оголошено процедуру закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, предметом якої є "Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ "Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області" за адресою: вулиця Маяковського, 14, місто Тернівка, Дніпропетровська область".
За результатами проведення відкритих торгів, переможцем даної закупівлі визначено пропозицію відповідача-2 з яким і укладено договір підряду №359 від 09.11.2020.
Вивчивши тендерну документацію встановлено таке.
1. Відсутня будь-яка інформація щодо використання та залучення окремих машин та обладнання для виконання підрядних робіт, що не відповідає вимогам пункту 1.1 Додатку№1 до тендерної документації. Серед документів цінової пропозиції, відсутні будь-які документи, які б підтверджували наявність у відповідача-2 відповідного обладнання та матеріально-технічної бази.
2. Відсутні інформація щодо робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту для перевезення ґрунту та будівельного сміття, освіти та кваліфікації робітників, загального трудового стажу робітників (окрім ІТР), що не відповідає вимогам пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації. Серед документів цінової пропозиції відсутні інші документи, які б підтверджували наявність у відповідача-2 працівників, які мають відповідну кваліфікацію та досвід.
3. Локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи №2-1-1 (на загально-будівельні роботи), наданий у складі тендерної документації, не містить підтвердження щодо виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, що не відповідає вимогам Додатку №3 до тендерної документації.
Отже, відповідач-1, в порушення вимог пункту 1, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника - відповідача-2 як таку, що не відповідає вимогам підпункту 1, пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, Додатку №1 та Додатку №3 до тендерної документації.
Відповідач-1 не надав сертифікати та/або протоколи випробувань на усі матеріали, які будуть використовуватися при проведенні робіт.
Отже, відповідач-1, в порушення вимог статті 23, пункту 1, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 6.1, 7.1, розділу ІІІ, пункту 4 розділу V тендерної документації не відхилив тендерну пропозицію учасника - відповідача-2 як таку, що не відповідає вимогам підпункту 6, розділу ІІІ тендерної документації, Додатку №1 та Додатку №3 до тендерної документації.
Уповноваженою особою з проведення закупівель відповідача-1, згідно протоколу б/н від 29.09.2020 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів №UA-2020-07-31-004825-c ДК 021:2015 45453000-7 із предметом "реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ "Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області" за адресою: вулиця Маяковського, 14, місто Тернівка, Дніпропетровська область".
Далі, укладено договір підряду від 09.11.2020 за №359 з ціною 2137654,99грн.
Прокуратура наголошує, що умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця.
Так, наданий у складі тендерної пропозиції відповідача-2 локальний кошторисний розрахунок не будівельні роботи №2-1-1 (на загально-будівельні роботи) розділ 2 (Спортивний майданчик) не містить інформації щодо норм витрат на проведення робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, про які зазначено в умовах укладеного договору.
Крім цього, договір підряду від 09.11.2020 №359 (підсумкову відомість ресурсів (розділ "Будівельні машини і механізми") доповнено новою пропозицією - розчинозмішувачі пересувні, місткість 250л, що не відповідає технічним якісним характеристикам предмета закупівлі, визначених у Додатку №3 до тендерної документації і є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі" описані у листі до відповідача-2 та за результатами проведення моніторингу складено висновок від 29.01.2021 у якому знайшли своє підтвердження описані прокуратурою порушення законодавства.
ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА-1.
1. Спірна закупівля оголошена замовником 31.07.2020 і функціонал про зазначення мови не був ще розроблений, а тому і немає інформації щодо мови від замовника.
2. Відповідач-1 наголосив, що виконав вимоги законодавства щодо розміщення та відображення змін у тендерній документації.
3. Відповідач-1 вказав, що зазначав інформацію щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій і шляхом заповнення полів в електронній системі.
4. Відповідач-1 звертає увагу, що учасниками було використано право на звернення до органу оскарження, яким не було встановлено невідповідностей процедури закупівлі.
5. Строком виконання робіт визначено період з серпня по жовтень 2020 року і відповідач-1 вважає, що зазначення таким чином строку виконання робіт не могло мати наслідком негативний вплив на обізнаність учасників щодо такої вимоги.
6. Відповідач-1 наголосив, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником документів та/або інформації щодо наявності у довідці в довільній формі наявності обладнання згідно переліку, а тому прав на відхилення тендерної пропозиції з причин ненадання документа та/або інформації, який не вимагався тендерною документацією у відповідача-1 не було.
7. Відповідач-1 наголосив, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання учасником документів та/або інформації щодо наявності у довідці в довільній формі працівників відповідної класифікації, які мають необхідні знання та досвід робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту для перевезення ґрунту та будівельного сміття.
8. Відповідач-1 констатує, що сторонами спірного договору досягнуто згоди з усіх його істотних умов, а тому підстави для розірвання договору відсутні.
ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА-2.
1. Просить залишити позовну заяву без розгляду, оскільки позовна заява підписана особою, яка не мала права її підписувати.
2. На думку відповідача-2 прокурор не може звертатися з даною позовною заявою до суду, так як і позивач-1 і позивач-2 є юридичними особами та мають можливість самостійно захистити свої інтереси.
3. Відповідач-2 наголошує, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником документів та/або інформації щодо наявності у довідці складеній в довільній формі про наявність у учасника обладнання.
4. Тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником документів та/або інформації щодо наявності у довідці складеній в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації.
5. Відповідач-2 звернув увагу, що локальний розрахунок на будівельні роботи №2-1-1 (на загально-будівельні роботи) не містить підтвердження щодо виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, однак під час виконання робіт за договором відповідач-2 врахував виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків без зміни ціни тендерної пропозиції та здійснено у повному обсязі.
6. Доводи позовної заяви, що недійсність договору є наслідком порушень, допущених під час процедури відкритих торгів не є підставою, яка визнана законом для визнання правочину недійсним.
7. Відповідач-2 наголосив, що роботи за договором фактично виконуються.
ДОВОДИ ПРОКУРАТУРИ НА ВІДЗИВ ВІДПОВІДАЧА-2.
1. Право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства, в силу статті 24 Закону України "Про прокуратуру" надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Частиною 3 статті 13 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що у разі відсутності керівника окружної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник окружної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника окружної прокуратури.
В даному випадку позовну заяву підписано в.о. керівника Павлоградської окружної прокуратури Мурчича Д.М., повноваження якого підтверджено наказом №690к від 15.03.2021.
2. Прокуратура доходить висновку, що цінова пропозиція відповідача-2 не відповідала кваліфікаційним вимогам замовника, оскільки переможець не надав замовнику разом з тендерною пропозицією необхідні документи, що підтверджують його відповідність встановленим замовником кваліфікаційним критеріям. Як на аналогічну прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 13.10.2020 №904/2336/18.
3. Виконання договору не може бути підставою для визнання договору дійсним.
ДОВОДИ ПОЗИВАЧА-2 НА ВІДЗИВ ВІДПОВІДАЧА-2.
Позивач-2 вважає, що тендерна документація не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Заперечення відповідача-2 щодо неналежного підтвердження наявності обладнання до матеріально-технічної бази позивач-2 вважає необґрунтованими з огляду на те, що довідка від 19.08.2020 №19/08-11 містить інформацію щодо наявності лише частини обладнання та матеріально-технічної бази.
Позивач-2 наголошує, що довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 19.08.2020 №19/08-12 не містить інформації щодо освіти та кваліфікації працівників ІТР та працівників робітничого класу.
Позивач-2 наголошує, що відповідач-2 визнав факт відсутності підтвердження щодо виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків у локальному кошторисі на будівельні роботи. Врахування виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків у локальному кошторисі в роботі не підтверджено документально.
Позивач-2 наголошує, що тендерна документація відрізняється від умов договору, що є неприпустимим з урахуванням приписів частини 4 статті 41 Закону №922.
ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА-2 ЩОДО НЕЗГОДИ З АРГУМЕНТАМИ ПРОКУРАТУРИ ТА ПОЗИВАЧІВ ВИКЛАДЕНИМИ У ВІДПОВІДЯХ НА ВІДЗИВ.
Відповідач-2 наголошує на відсутності правових підстав у виконувача обов'язків керівника Павлоградської окружної прокуратури звертатися до суду з даною позовною заявою.
Крім цього, на думку відповідача-2, прокурор не довів, що позивач-1 не здійснює або неналежним чином здійснює повноваження в частині захисту порушених прав.
ПОЗИЦІЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.
Господарський суд визнає, що враховуючи позиції всіх учасників процесу перш за все слід перевірити дотримання прокурором вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення позивача-1 та позивача-2 про це, наявності в позивача-1 та позивача-1 можливості протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави (призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення тощо).
Звертаючись з даним позовом до господарського суду, прокурор вважав, що відкриті торги проведені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", адже надана відповідачем-2 для участі у торгах документація не відповідала умовам, висунутим тендерною документацією та кваліфікаційним критеріям, визначеним законодавством.
При цьому, в обґрунтування необхідності самостійного захисту інтересів держави прокурор вказав на те, що ТЕРНІВСЬКА МІСЬКА РАДА не вживає заходів щодо захисту інтересів держави порушених неправомірним використанням бюджетних коштів та СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ не вживає заходів, спрямованих на оскарження процедури закупівлі і припинення між сторонами договірних зобов'язань за результатами проведеної закупівлі.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).
Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Так, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме доповнено її статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Пункт 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.
Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:
(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
(2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічна правова позиція неодноразова викладалась у постановах Верховного Суду, зокрема, від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та від 18.08.2020 у справі №914/1844/18.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).
Господарський суд доходить висновку, що прокурор не підтвердив достатніми доказами наявність підстав для свого представництва інтересів держави в особі позивача-1 та позивача-2.
Аналогічні висновки були зроблені й у інших постановах колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 16, 17, 18.04.2019 у справах №925/650/18, №923/560/18, №913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18, а також у постанові колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18.
З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17.
Господарський суд наголошує, що обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з'ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.
Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах цього ж касаційного суду від 26.02.2019 у справі №920/284/18, від 03 і 17.042019 у справах №909/63/18 та №916/641/18 відповідно, від 31.07.2019 у справі №916/2914/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.
У матеріалах справи (а.с.62 том 2) міститься копія листа прокуратури від 11.02.2021 за вих.№434/0/1-21 адресований голові ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, яким просить надати в строк до 16.02.2021 інформацію в частині проведення перевірки спірної закупівлі, вжитих заходів, порушення питання про визнання недійсними результатів закупівлі, вирішення питань про припинення договірних зобов'язань та наявність можливості провести моніторинг або вжиття заходів, спрямованих на усунення порушень відповідачем-1 законодавства про публічні закупівлі. У відповідь на лист прокуратури позивач-1 листом від 16.02.2021 за вих.№389вх21 повідомив, що перевірка закупівлі не здійснювалася; порушень закупівлі не вбачається; підстав для визнання закупівлі недійсною не виявлено; для припинення договірних відносин підстав немає.
У матеріалах справи (а.с.66 том 1) міститься копія листа прокуратури від 11.02.2021 за вих.№04/42-845ВИХ-21 адресований начальнику СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ, яким просить надати в строк до 17.02.2021 інформацію в частині проведення перевірки спірної закупівлі, вжитих заходів, порушення питання про визнання недійсними результатів закупівлі, вирішення питань про припинення договірних зобов'язань та наявність можливості провести моніторинг або вжиття заходів, спрямованих на усунення порушень відповідачем-1 законодавства про публічні закупівлі. У відповідь на лист прокуратури позивач-2 листом від 18.02.2021 за вих.№040425-17/1129-2021 повідомив, що відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно наказу начальника позивача-2 від 06.01.2021 №1 у січні 2021 року проведено моніторинг зазначеної закупівлі, за результатами якої 29.01.2021 оприлюднено висновок. Термін оскарження висновку про результати моніторингу - 13.02.2021. Станом на 15.02.2021 згідно сайту https://court.gov.ua/ наявна інформація про оскарження вище значеного висновку у судовому порядку (справа №160/2190/21). Позивач-2 повідомив прокуратуру, що після набрання рішенням, у вказаній справі, законної сили будуть вживатися заходи, передбачені чинним законодавством.
Позовну заяву на захист інтересів держави в особі ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ та СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ в.о. керівника Павлоградської окружної прокуратури подано до суду 22.03.2021, тобто через місяць після скерування листів на адресу позивача-1 та позивача-2 направлених з метою отримання інформацію про проведення перевірки спірної закупівлі, вжитих заходів, порушення питання про визнання недійсними результатів закупівлі, вирішення питань про припинення договірних зобов'язань та наявність можливості провести моніторинг або вжиття заходів, спрямованих на усунення порушень відповідачем-1 законодавства про публічні закупівлі.
Господарський суд не встановив наявність виключних обставин, які свідчать, що позивач-1 не здійснює або неналежним чином здійснює захист інтересів держави порушених неправомірним використанням бюджетних коштів, не встановив господарський суд наявність виключних обставин, які свідчать, що позивач-2 не вживає заходів, спрямованих на оскарження процедури закупівлі і припинення між сторонами договірних зобов'язань за результатами проведеної закупівлі. При цьому, господарський суд встановив, що рішенням ДНІПРОПЕТРОВСЬКОГО ОКРУЖНОГО АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД від 14.05.2021 по справі №160/2190/21 за адміністративним позовом Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, адміністративний позов Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яка оголошена та проведена Відділом освіти Тернівської міської ради (код ЄДРПОУ 23068809). Інформація щодо набрання рішенням від 14.05.2021 по справі №160/2190/21 законної сили відсутня.
Господарський суд наголошує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не навів причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Господарський суд зауважує, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, за позовом прокурора в інтересах держави в особі районної державної адміністрації та Східного офісу Держаудитслужби до товариства та відділу освіти про визнання недійсними додаткових угод до укладеного відповідачами договору про постачання природного газу, та стягнення коштів, викладено таку правову позицію щодо представництва прокурором інтересів держави в суді.
Верховний Суд зазначив, що підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Таким чином, за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурор зобов'язаний перед зверненням до суду з'ясувати причини бездіяльності органу, до повноважень якого належить вирішення спірного питання.
Господарський суд наголошує, що у справі яка розглядається, прокурор обґрунтовував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, вимог Закону України "Про публічні закупівлі", адже надана відповідачем-2 для участі у торгах документація не відповідала умовам, висунутим тендерною документацією та кваліфікаційним критеріям, визначеним законодавством. За твердженням прокурора, укладення договору підряду №359 від 09.11.2020, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод є неправомірним.
Відповідно до статей 5, 7 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.
За положеннями статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Згідно частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Як передбачено частинами 1 та 2 статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Відповідно до частин 3, 5 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання (ст. 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Господарський суд зазначає, що до кола повноважень ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, як до органу місцевого самоврядування, віднесено представництво інтересів територіальної громади, а отже вона є компетентним органом в розумінні положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру», який повинен здійснювати захист цих інтересів у випадку їх порушення в установленому законом порядку самостійно або через відповідні виконавчі органи.
При цьому, оскільки прокурор у цій справі визначив ВІДДІЛ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ одним зі співвідповідачів у справі та пред'явив до нього вимоги про визнання недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020 та визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод, суду необхідно оцінити наявність підстав для звернення до суду прокурора саме в інтересах ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.
Прокурор за певних обставин може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абзац 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну фінансову інспекцію України, затверджене Указом Президента України від 23.04.2011 №499/2011 (далі - Положення).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до пункту 1 Положення, Державна фінансова інспекція України (далі - Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Держфінінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи (пункт 7 Положення).
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держфінінспекція для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема: здійснювати державний фінансовий контроль шляхом проведення: інспектування у формі планових та позапланових ревізій певного комплексу чи окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємств, установ та організацій (підп. 5); пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підп. 15); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підп. 18); у разі виявлення збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підп. 21).
Положенням установлено, що Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших службових осіб підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; (підп. 5 п. 4).
Згадані норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).
Згідно із частиною 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено статтею 10 Закону № 2939-XII і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю. Проте, господарський суд наголошує, що рішення ДНІПРОПЕТРОВСЬКОГО ОКРУЖНОГО АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД від 14.05.2021 по справі №160/2190/21 за адміністративним позовом Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яким адміністративний позов Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c задоволено та визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яка оголошена та проведена Відділом освіти Тернівської міської ради (код ЄДРПОУ 23068809) не свідчить про правомірність вимог позивача-2 про усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.
Таким чином, дотримання вимог щодо підтвердження підстав для представництва передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" в цьому випадку є обов'язковим.
За таких обставин, враховуючи положення статей 131-1 Конституції України, 53 Господарського процесуального кодексу України, 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеної судової практики щодо представництва прокурором інтересів держави в суді, сформованих, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 15.01.2020 у справі №698/119/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 16.09.2020 у справі №922/708/19, необхідно встановити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення питання щодо наявності/відсутності підстав для захисту прокурором інтересів держави у суді; дотримання/недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
Господарський суд констатує відсутність доказів, які свідчить про небажання позивача-1 та позивача-2 самостійно захистити інтереси держави, а тому у прокурора не виник обов'язок звернутися до суду в інтересах держави з указаним позовом, оскільки ВІДДІЛ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, як сторона оспорюваного правочину, має право заявити відповідну позовну вимогу про визнання його недійсним та бути позивачем у справі. Водночас, подібне вправі здійснити й прокурор, але тільки за умов встановлення бездіяльності компетентного органу.
Верховний Суд України у постанові від 13.06.2017 у справі №п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Отже, важливим аспектом такої бездіяльності є невчинення дій (невжиття необхідних заходів) компетентним органом щодо усунення порушення інтересів держави у розумний строк, який має визначатися виходячи з конкретної ситуації.
Разом з тим, в обґрунтування необхідності захисту інтересів держави та органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, прокурор зазначав про невжиття ТЕРНІВСЬКОЮ МІСЬКОЮ РАДОЮ та СХІДНИМ ОФІСОМ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ протягом розумних строків заходів щодо усунення виявлених порушень.
З даного приводу господарський суд зауважує, що прокурор звернувся до позивача-1 з листом від 11.02.2021 за вих.№434/0/1-21 та до позивача-2 з листом від 11.02.2021 за вих.№04/42-845ВИХ-21, а 22.03.2021 звернувся з даним позовом до Господарського суду Дніпропетровської області, в той час як в провадженні ДНІПРОПЕТРОВСЬКОГО ОКРУЖНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГУ СУДУ перебувала справа №160/2190/21 за адміністративним позовом Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c. Логічним є висновок, що звернення прокурора з даною позовною заявою було передчасним та таким, що позбавляло відповідні органи (позивача-1 та позивача-2) відреагувати на дані факти та вжити адекватних заходів у такій ситуації (з'ясувати обставини стверджуваних прокурором порушень, призначити перевірку таких обставин, вчинити дії для виправлення допущеної бездіяльності, подати позовну заяву або надати аргументовані заперечення).
Таким чином, господарський суд вбачає відсутність обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачем-1 та позивачем-2, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади.
Неспроможними є також посилання прокурора на наявність виключного випадку для реалізації прокурором представницьких повноважень в інтересах держави, що впливало б на визначення розумності строку для звернення прокурором до суду.
Так, прокурором не надано суду доказів того, що інтереси держави потребували невідкладного захисту, зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Тобто, недотримання вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо надання позивачу-1 та позивачу-2 достатнього часу для реагування на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, в даному випадку було невиправдане обставинами справи.
Згідно з частиною 5 статті 162 Господарського процесуального кодексу України, у разі пред'явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.
За приписом частини 2 статті 164 цього Кодексу позивач зобов'язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ruiz-Mateos проти Іспанії», від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, п. 63).
Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Як передбачено частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіривши наведені прокурором доводи в обґрунтування підстав для його звернення з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, господарський суд доходить висновку про не підтвердженість матеріалами справи факту дотримання прокурором обов'язкової процедури, передбаченої частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", що свідчить про відсутність у прокурора достатніх правових підстав для звернення до господарського суду з відповідним позовом в порядку представництва інтересів держави в особі позивача.
Згідно пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказаною.
У своїй постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі №925/226/18.
Враховуючи вищевикладене, господарський суд констатує відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не мала права її підписувати, та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 15.04.2021 по справі №904/2336/18.
СУДОВІ ВИТРАТИ.
Згідно частини 2 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.
Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору встановлено Законом України "Про судовий збір".
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір", сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв'язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).
Відтак, у прокурора наявна можливість повернути судовий збір.
Законом не передбачено граничного строку повернення сплаченої суми судового збору.
Керуючись статтями 226, 232-235, 254-257 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
Залишити позовну заяву виконувача обов'язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1 ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (Україна, 51500, Дніпропетровська обл., місто Тернівка, ВУЛИЦЯ ПУШКІНА, будинок 5 А; Ідентифікаційний код 33912428) в особі позивача-2 СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (Україна, 49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2; Ідентифікаційний код 40477689)
до відповідача-1 ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (Україна, 51500, Дніпропетровська обл., місто Тернівка, ВУЛИЦЯ С.МАРКОВА, будинок 9; Ідентифікаційний код 23068809) та до відповідача-2 ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ МАЯКОВСЬКОГО, будинок 3А; Ідентифікаційний код 32887470) про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом; про визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, з усіма змінами без розгляду.
Роз'яснити прокуратурі право звернутися до суду повторно після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду (частина 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення (частина 1 статті 235 Господарського процесуального кодексу України).
Ухвала може бути оскаржена, що передбачено статями 254, 255 Господарського процесуального кодексу України, в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Складання повного тексту ухвали відкладено на строк не більш як п'ять днів з дня оголошення вступної та резолютивної частин ухвали.
Дата підписання та складення повного тексту ухвали - 22.07.2021.
Суддя І.В. Петренко