20 липня 2021 року справа №200/5100/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,
секретар судового засідання - Мирошниченко О.Л.,
за участю: позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Гуревич М.Г.,
представника відповідача 1 - Новикова О.А.,
представника відповідача 2 - Демедчук Н.І.,розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі № 200/5100/20-а (головуючий І інстанції Грищенко Є.І., повний текст складений у м. Слов'янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ), Віськово-мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ), Віськово-мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ), в якому, з урахуванням уточненого позову, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 7 травня 2020 року № 34 в частині оголошення дисциплінарного стягнення та звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 65 Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) від 7 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 8 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати старшого сержанта ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення таким, що справи та посаду здав з направленням для зарахування на військовий облік до Бахмутського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновити на військовій службі на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення 65 військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону або рівнозначній посаді з 8 травня 2020 року;
- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 9 травня 2020 року по день поновлення на військовій службі (т. 1 а.с. 225-227).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24.03.2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 7 травня 2020 року № 34 в частині оголошення дисциплінарного стягнення щодо звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність;
- визнано протиправним та скасовано наказ начальника 65 Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) (Військова частина НОМЕР_2 ) від 7 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення 65 військового мобільного госпіталю;
- визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 8 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати старшого сержанта ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення (автомобільне відділення № 2) взводу матеріально-технічного забезпечення таким, що справи та посаду здав, з направленням для зарахування на військовий облік до Бахмутського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновлено позивача на військовій службі на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення 65 військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) з 9 травня 2020 року;
- стягнуто з Військової частини НОМЕР_2 на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 9 травня 2020 року по 24 березня 2021 року в сумі 82103,10 грн., з утриманням передбачених законом податків та інших обов'язкових платежів;
- в іншій частині позовних вимог - відмовлено;
- звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі з 9 травня 2020 року та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць (т. 2 а.с. 162-168).
Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу із доповненнями, в яких просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального та процeсуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Апелянт зазначив, що суд порушив строки складання повного судового рішення та надіслання копії рішення відповідачу 1. Задовольняючи позов, суд першої інстанції акцентує увагу лише на встановленні факту вживання спиртних напоїв позивачем під час виконання обов'язків військової служби, хоча за результатами службового розслідування причиною накладення дисциплінарного стягнення визначено порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, незадовільне ставлення до військової служби та виконання службових обов'язків. Апелянт вважає, що було дотримано вимоги ст. 298 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, тому судом неправомірно встановлено порушення порядку направлення позивача на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння. Суд дійшов помилкового висновку, що у разі відмови особи від здачі аналізів або відмови дихати у трубку алкотестера з метою визначення вмісту алкоголю, особа визнається такою, що не вживала спиртні напої (т. 2 а.с. 181-188, 193-196).
Відповідач 1 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, з якими погодився відповідач 2, проти чого заперечував позивач та його представник.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Позивач проходив військову службу за контрактом на посаді старшого сержанта водія автомобільного відділення (автомобільне відділення № 2) взводу матеріально-технічного забезпечення 65 військового мобільного госпіталю (т. 1 а.с. 4-5).
18 квітня 2020 року на ім'я командира Військової частини НОМЕР_2 надійшов рапорт чергового частини ОСОБА_2 , в якому повідомлено про встановлення факту перебування особового складу частини в стані алкогольного сп'яніння, а саме: ОСОБА_1 , фахівцем у галузі психіатрії з приводу діагностування станів сп'яніння (т. 1 а.с. 31).
18 квітня 2020 року посадовою особою Служби правопорядку за участю свідків, було складено акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу № 241/241. Відповідно до акту огляд ОСОБА_1 був проведений у зв'язку з виявленими ознаками: запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, нечітка лексика, хитка хода. Провести огляд за допомогою аналізатору вмісту парів алкоголю «Алконт-М» ОСОБА_1 відмовився (т. 1 а.с. 53).
За висновком акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 18.04.2021 року ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп'яніння. Лікар який проводив огляд - ОСОБА_3 . На підставі вказаного акту лікарем ОСОБА_3 було сформовано відповідний висновок (т. 1 а.с. 55-57).
18 квітня 2020 року начальником відділення ВСП Донецького зонального відділу ВСП - військовим комендантом військової комендатури м. Бахмут підполковником ОСОБА_4 складено протокол ДНК 2/1035 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП відносно ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 51-52).
18 квітня 2020 року на адресу Військової частини НОМЕР_2 направлено повідомлення, копії матеріалів адміністративного правопорушення для прийняття рішення по справі ОСОБА_1 та роз'яснено про необхідність у десятиденний строк надіслати витяг з наказу про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності (т. 1 а.с. 50).
Постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 7 травня 2020 року у справі № 219/3653/20 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КпАП України - закрито у зв'язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення (т. 1 а.с. 9-10).
Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 18 квітня 2020 рок № 73 призначено службове розслідування.
Згідно акту службового розслідування у кімнаті гуртожитку № 1 18.04.2020 року близько 21:15 черговим частини лейтенантом медичної служби ОСОБА_5 виявлений факт перебування, військовослужбовців у стані алкогольного сп'яніння, у том числі ОСОБА_1 , який відмовився від огляду за допомогою аналізатору вмісту парів алкоголю «Алконт-М». Також у вказаному акті зазначено, що ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 12, 13 статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України згідно наказу від 10.10.2019 року № 68 у вигляді оголошення суворої догани, яка знята наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.12.2019 року № 145 та запропоновано притягнути старшого сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (т. 1 а.с. 32-37).
Як вбачається з письмових пояснень позивача, які були надані 21.04.2020 року в рамках службового розслідування, ОСОБА_1 від будь-яких пояснень відмовився з посиланням на ст. 63 Конституції України, вину не визнавав та просив призупинити службове розслідування до винесення рішення суду по адміністративному протоколу (т. 1 а.с. 46-47).
Разом з тим, як вбачається з аркушу бесіди від 21.04.2020 року ОСОБА_1 з керівництвом військової частини, в якій він проходив службу, бесіда проводилась з приводу порушення військової дисципліни (надруковано), нерозголошення відомостей охорони і оборони військової частини НОМЕР_2 (рукописний текст). Ставлення до ситуації, що склалася: готовий до звільнення за вчинений проступок, вину визнає, в подальшому планує прийняти активну участь в бойових діях у складі інший підрозділів ЗСУ. Виразив прохання: більше уваги приділяти військовослужбовцям з посттравматичним синдромом. Претензій щодо проходження служби не має. Має бажання перевестись до іншої військової частини. Дано роз'яснення про проходження служби (т. 1 а.с. 54)
Допитаний в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_6 підтвердив обставини порушення військової дисципліни ОСОБА_1 та пояснив, що в той час був ТВО командира військової частини НОМЕР_2 . Про порушення знає зі слів підлеглих та позивача, який спочатку вину не визнавав, а потім змінив думку в ході проведеної бесіди з двох підстав: порушення військової дисципліни, про що вже було відомо, а тому надруковано заздалегідь та нерозголошення відомостей охорони і оборони військової частини НОМЕР_2 , оскільки військовослужбовець після інциденту з офіцером в ході конфлікту, виразив бажання перевестись до іншої військової частини, про що стало відомо в ході бесіди, а тому зроблений запис рукою. У зв'язку з встановленими обставинами приймав рішення про виклик наряду ВСП та огляд військовослужбовців на предмет встановлення їх стану лікарем ОСОБА_3 , який є фахівцем з приводу діагностування станів сп'яніння. Оскільки ОСОБА_1 приймав участь у бойових діях, мав важкі сімейні обставини на той час, а офіцер ОСОБА_7 із почуття жалю відмовився писати заяву та звертатися із рапортом з цього приводу, в ході службового розслідування про це не зазначено.
Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтримали свої пояснення, які вони давали в ході службового розслідування, з приводу знаходження позивача та інших військовослужбовців у стані алкогольного сп'яніння та інциденту між позивачем та офіцером ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_1 вів себе зухвало, висловлювався нецензурною лайкою, погрожував та завдав ляпас по обличчю офіцера. Після чого керівником було прийнято рішення про виклик наряду ВСП та проведення огляду військовослужбовців.
Колегія суддів відноситься критично до показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які і є військовослужбовцями, що проживали у кімнаті разом з ОСОБА_1 та були учасниками подій 18.04.2021 року.
Крім того, колегія суддів відноситься критично до пояснень самого позивача відносно вищевказаних подій та не проходження огляду у лікаря ОСОБА_3 , розцінюючи їх, з урахуванням фаху юриста (т. 1 а.с. 11), як спробу ОСОБА_1 уникнути дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни та можливість продовжити військову службу у лавах ЗСУ.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 24 квітня 2020 року № 36 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог статей 11, 16, 49, 50 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, незадовільне ставлення до військової служби та виконання службових обов'язків притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність (т. 1 а.с. 58-62).
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 7 травня 2020 року № 34 за порушення вимог статей 11, 16, 49, 50 статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, незадовільне ставлення до військової служби та виконання службових обов'язків, вживання спритних напоїв та перебування в стані алкогольного сп'яніння ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність (т.1 а.с. 65-66).
Наказом начальника 65 військового мобільного госпіталю по особовому складу від 7 травня 2020 року № 7-РС позивача звільнено на підставі накладеного наказом від 07.05.2020 року № 34 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби (т.1 а.с. 67-68).
За змістом витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 8 травня 2020 року № 115 ОСОБА_1 визнано вважати таким, що справи та посади здав та направлено для зарахування на військовий облік до Бахмутського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області (т. 1 а.с. 69).
Згідно пп. «д» п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153).
Згідно п. 228 Положення № 1153 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
За змістом ч. 1 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно п. «ж» ч. 1 ст. 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
За змістом абз. 7 статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
З моменту оголошення рішення про мобілізацію Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-XII (далі - Закон № 1932-XII) діє особливий період.
Згідно статті 19 Закону № 1932-XII цивільний захист України у мирний час здійснюється відповідно до Кодексу цивільного захисту України, а в особливий період та з метою підготовки до нього - з урахуванням особливостей, визначених законодавством про оборону, мобілізацію та правовий режим воєнного стану.
Отже, особливий період передбачає стан бойової та мобілізаційної готовності, у тому числі військових частин.
Згідно ч. 4 статті 201 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, заходи, пов'язані із забезпеченням бойової та мобілізаційної готовності військової частини, виконуються за наказом її командира в будь-який час доби з наданням військовослужбовцям не менше ніж 4 годин відпочинку на добу.
З акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість та висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість від 18 квітня 2020 року, встановлено, що позивач не направлявся оперативним черговим органу управління Служби правопорядку на огляд та ця посадова особа не забезпечувала доставлення позивача до закладу охорони здоров'я Міністерства оборони України - Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ). Вказаним актом в якості особи, яка направила та доставила на огляд, визначено ОСОБА_17 . За матеріалами службового розслідування вказаний офіцер був черговим Військової частини НОМЕР_2 під час несення служби в добовому наряді і не має відношення до Служби правопорядку.
Згідно абзаців 2 - 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 жовтня 2016 року № 515 (в редакції, чинній до 31 липня 2020 року), (далі - Інструкція № 515), огляду на стан сп'яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння; направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 14), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні). З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров'я Міністерства оборони України або закладів охорони здоров'я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям (далі - заклади охорони здоров'я), протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Враховуючи наведені норми, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення порядку направлення та доставлення позивача на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння посадовими особами Служби правопорядку, які не є відповідачами по справі, що не порушило прав позивача та не вплинуло на достовірність результату його огляду у медичному закладі кваліфікованим спеціалістом.
Допитаний у ході розгляду справи судом апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_3 , підтримав свій висновок щодо встановлення факту знаходження позивача у стані алкогольного сп'яніння та раніше надані свої письмові пояснення. Недоліки в оформленні акту медичного огляду та висновку щодо результатів огляду ОСОБА_1 пояснює нервовою обстановкою, яка виникла через поведінку вказаного військовослужбовця.
Колегія суддів вважає, що зазначені обставини не спростовують висновок вказаного свідка про перебування позивача в стані алкогольного сп'яніння.
Як вбачається з посвідчення про проходження підвищення кваліфікації до диплому № НОМЕР_3 ОСОБА_3 має повноваження та є фахівцем у галузі психіатрії з приводу діагностування станів сп'яніння (т. 2 а.с. 135).
Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт медичного огляду від 18 квітня 2020 року та висновок щодо результатів медичного огляду від 18 квітня 2020 року, які складені з порушеннями Інструкції № 1452/735, є неналежними доказами.
Щодо оформлення акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, складеного посадовою особою служби правопорядку (т. 1 а.с. 53).
Згідно абз. 2 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року) огляду на стан сп'яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння.
Це положення кореспондується з приписами пункту 2 розділу І Інструкції № 1452/735.
Пункт 3 розділу І Інструкції № 1452/735 передбачає, що ознаками алкогольного сп'яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Актом огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року визначено виявлення наступних ознак алкогольного сп'яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, нечітка лексика, хитка хода.
На підставі пункту 6 Інструкції № 1452/735 огляд на стан сп'яніння проводиться посадовою особою служби правопорядку з використанням спеціальних технічних засобів.
Актом огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року зафіксована відмова ОСОБА_1 від проведення огляду за допомогою аналізатору вмісту парів алкоголю «Алконт-М».
Вимоги пункту 7 розділу І Інструкції № 1452/735, пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 щодо направлення та доставлення затриманого до закладів охорони здоров'я щодо виявлення стану сп'яніння у разі відмови особи від проходження огляду на стан сп'яніння посадовою особою служби правопорядку не забезпечено.
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недотримання посадовою особою служби правопорядку повної процедури огляду на стан алкогольного сп'яніння, що не спростовує висновок, який зроблено в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року про відмову від проходження обстеження позивачем.
В основу висновків акту службового розслідування покладено матеріали військової служби правопорядку: акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, повідомлення та протокол про адміністративне правопорушення від 18 квітня 2020 року, а також письмові пояснення учасників подій.
Оцінку акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року надано судом вище, оцінку протоколу про адміністративне правопорушення від 18 квітня 2020 року надано Артемівським міськрайонним судом Донецької області у постанові від 7 травня 2020 року, при цьому, колегія суддів вважає, що відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, не позбавляє останнього обов'язку нести дисциплінарну відповідальність.
Щодо аркушу бесіди від 21 квітня 2020 року.
Згідно п. 6 Переліку документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, який наведений у додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція № 170), при поданні до звільнення з військової служби через службову невідповідність подається у тому числі копія аркуша бесіди.
Форма цього аркуша бесіди затверджена додатком 12 до Інструкції № 170.
Наданий відповідачем аркуш бесіди від 21 квітня 2020 року відповідає затвердженій формі.
З урахуванням пояснень свідка ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що вказаний доказ є належним та допустимим, підтверджує визнання позивачем своєї вини щодо вчиненого правопорушення, що, у свою чергу, відображено в акті службового розслідування.
Таким чином, відповідачами надані належні, достовірні, достатні докази в підтвердження факту порушення позивачем військової дисципліни, тому висновок службового розслідування є належною підставою для видання спірних наказів.
Згідно пункту 231 Положення № 1153 військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров'я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.
Водночас, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що за результатами службового розслідування причиною накладення дисциплінарного стягнення визначено порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, незадовільне ставлення до військової служби та виконання службових обов'язків.
Згідно ст.ст. 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.
Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунтуватися на взаємній повазі, і у питаннях служби вони звертаються один до одного на «Ви». Начальники й старші за військовим званням військовослужбовці у питаннях служби до підлеглих і молодших звертаються за військовим званням і прізвищем або тільки за званням, додаючи в останньому випадку перед званням слово «пане (пані)».
За змістом статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Колегія суддів вважає, що порушення позивачем вимог ст.ст. 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підтверджено зібраними по справі доказами, які були ретельно дослідженні в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріалами справи підтверджено порушення позивачем військової дисципліни, відповідач діяв в межах наданих повноважень, у визначений спосіб, призначене дисциплінарне стягнення відповідає обставинам скоєння правопорушення, ступеню вини позивача, прийнято з урахуванням його особи.
Враховуючи встановлені обставини та норми права, що регулюють спірні відносини, колегія суддів дійшла висновку про правомірність спірних наказів командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 7 травня 2020 року № 34 в частині оголошення дисциплінарного стягнення щодо звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність, начальника 65 Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) (Військова частина НОМЕР_2 ) від 7 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення позивача, командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 8 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати старшого сержанта ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення (автомобільне відділення №2) взводу матеріально-технічного забезпечення таким, що справи та посаду здав, з направленням для зарахування на військовий облік до Бахмутського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Решта вимог не підлягає задоволенню, враховуючи правомірність наказів про застосування дисциплінарного стягнення до позивача у вигляді звільнення з військової служби.
В іншій частині рішення суду не оскаржене.
Колегії суддів відомо, що судовим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01.10.2020 року у справі № 200/5102/20-а, яке після процедури оскарження набрало законну силу, адміністративний позов ОСОБА_13 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено частково, визнані протиправними та скасовані накази відповідачів в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, якого поновлено на посаді із стягненням грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, однак, вказану справу було розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження на відміну розгляду у судовому засіданні справи за позовом ОСОБА_1 .
Тому, після перевірки всіх доказів по справі та допиту свідків, колегія суддів приходить до однозначного висновку, що відповідачами доведена правомірність спірних наказів за результатами належним чином проведеного службового розслідування, а прийняте рішення про звільнення позивача відповідає важкості скоєного порушення військової дисципліни та особі самого порушника.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що внаслідок порушення норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, в зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі № 200/5100/20-а за позовом ОСОБА_1 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - скасувати.
Прийняти нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ), Віськово-мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити.
Повний текст постанови складений 22 липня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий І.В. Геращенко
Судді: Е.Г. Казначеєв
Г.М. Міронова