Справа №145/1625/19
Провадження №1-кп/127/304/21
22 липня 2021 року м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,
сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.03.2019 за № 12019020320000064, за обвинуваченням:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Урожайне Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
05.05.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбування призначеного покарання 25.10.2018 умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 13 днів;
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,
26.03.2019 біля 17.00 год. ОСОБА_4 , маючи намір на крадіжку чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у житловому будинку, який належить ОСОБА_5 та розташований за адресою: АДРЕСА_1 , таємно, з корисливих мотивів, маючи єдиний намір і прагнення досягти кінцевої мети - викрадення чужого майна та збагачення за рахунок чужої власності, обертаючи його на свою користь, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, викрав мобільний телефон марки Nokia моделі 105 вартістю 325,00 грн. зі стартовим пакетом оператора мобільного зв'язку «Київстар» вартістю 35,00 грн., бензопилу марки Grunhelm вартістю 1417,50 грн.
Після цього ОСОБА_4 залишив місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 1777,50 грн.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, будучи допитаним в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.
Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюють ся, і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:
-висновку експерта № 2760-2762/19-21 від 22.04.2019, відповідно до якого ринкова вартість бувшої у використанні бензинової ланцюгової пили торгової марки Grunhelm на момент виявлення кримінального правопорушення - 28.03.2019 - складала 1417,50 грн. за умови робочого стану; ринкова вартість бувшого у використанні мобільного телефону торгової марки Nokia моделі 105 станом на момент виявлення кримінального правопорушення - 28.03.2019 - складала 325,00 грн. за умови робочого стану; ринкова вартість стартового пакета оператора мобільного зв'язку «Київстар» станом на момент виявлення кримінального правопорушення - 28.03.2019 - складала 25,00 грн.
Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої, шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, суд дійшов до такого висновку.
Обвинувачений в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння (злочину) визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, повідомивши про спосіб заволодіння майном потерпілого та спосіб розпорядження викраденим майном. При цьому надані обвинуваченим показання узгоджуються з формулюванням пред'явленого йому обвинуваченого, згідно з яким заволодіння зазначеним вище майном відбулось шляхом вільного доступу без проникнення до житла потерпілої.
Суд також враховує, що з показань обвинуваченого, наданих в судовому засіданні, випливає, що останній на час вчинення інкримінованого йому діяння та на час судового розгляду кримінального провадження усвідомлював протиправність своїх дій. Також з наданих суду доказів випливає, що заволодіння майном обвинувачений здійснив таємно. З огляду на викладене суд вважає, що вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 91 КПК щодо з'ясування обставин кримінального провадження виконані, а тому суд дійшов до переконання, що в судовому підтверджений факт таємного викрадення обвинуваченим вищезазначеного майна (вчинення крадіжки).
Суд вважає за доцільне зауважити, що пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі - ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1921 гривню. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2019 році для кримінально-правової кваліфікації становить 960,50 гривень.
Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі - КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, для вирішення питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна нижню межу розміру завданої шкоди, тобто 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що становить 192,1 гривню.
В судовому засіданні було встановлено, що розмір завданої вчиненим обвинуваченим діянням (кримінальним правопорушенням) шкоди становить 1777,50 гривні. Тобто перевищує нижню межу, з якої настає кримінальна відповідальність.
Суд також приймає до уваги роз'яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_4 мав реальну можливість розпорядитись викраденим ним майном, суд вважає, що в діях останнього наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.
Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 Кримінального Кодексу України (далі - КК) зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Згідно з приписами пункту 7 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Частиною п'ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.
З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_4 засуджений, зокрема, 05.05.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за частиною другою статті 185 КК з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбування призначеного покарання 25.10.2018 умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 13 днів. Тому суд вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки повторності.
З огляду на викладене суд вважає, що дії ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз'яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують.
У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).
Відповідно до роз'яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об'єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з'явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м'якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов'язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.
В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив умисний злочин, який відповідно до приписів частини четвертої статті 12 КК є нетяжким злочином, винуватість у вчиненому визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину, при цьому у вчиненому розкаявся. З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Отже, обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз'яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).
Отже, вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину в період не знятої і не погашеної судимості за злочини проти власності згідно з приписами частини четвертої статті 67 КК не може бути враховане судом, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки остання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію.
Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_4 , судом не встановлені.
Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом'якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.
Разом з тим, як вже суд зазначив вище, стороною обвинувачення надана копія вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.05.2017, згідно з яким ОСОБА_4 засуджений за частиною другою статті 185 КК з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Також з наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_4 був звільнений від відбування призначеного покарання 25.10.2018 умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 13 днів. Інкриміноване йому діяння ОСОБА_4 , як встановлено в судовому засіданні, вчинив 26.03.2019, тобто у період умовно-дострокового звільнення.
Відповідно до частини четвертої статті 81 КК у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Зі змісту частини третьої статті 78 КК випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
При цьому, частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов'язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Тому, зважаючи на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_4 остаточного покарання слід врахувати і покарання вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.05.2017, не відбута частина якого складає 9 місяців 13 днів позбавлення волі.
Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд дійшов до переконання, що в даному випадку ОСОБА_4 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.05.2017 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд при цьому враховує, що у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважив, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов'язаного з ізоляцією від суспільства. Також у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважено, що наявність попередніх судимостей, за якими особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням є перепоною для застосування щодо такої особи положень статті 75 КК.
Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив умисний злочин в період іспитового строку, вчинення зазначеного кримінального правопорушення відбулось протягом нетривалого часу після набранням попереднього вироку законної сили, а тому суд дійшов до переконання, що правові підстави для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.
Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.
Тому, строк відбування покарання ОСОБА_4 слід рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.
Відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.
Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд
Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.05.2017 призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Речові докази: мобільний телефон марки Nokia моделі 105, який переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_5 - залишити останній.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 50 копійок витрат на залучення експертів.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.
Суддя: