Справа № 524/8268/20 Номер провадження 11-кп/814/510/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
15 липня 2021 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020170090003056, за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.12.2020 року щодо ОСОБА_7 ,-
Вироком суду,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із неповною середньою освітою, невійськовозобов'язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 23.11.2020 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 23.11.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного судом покарання звільнено з випробувальним строком на 1 рік 3 місяці .
Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані із проведенням по справі судово-товарознавчої експертизи у сумі 320 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Вироком суду встановлено, що 07.11.2020 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , повторно, виходячи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на 4 поверсі, 2-го під'їзду, будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з відкритого тамбуру загального коридору, таємно для оточуючих, викрав велосипед марки WINNER сіро-синьо-чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта №20 від 27.11.2020 року складає 4117,50 грн, який належить потерпілому ОСОБА_9 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму. З місця вчинення кримінального праворушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, у якій просить скасувати вирок першої інстанції у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосуванням закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного судом покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік 3 місяці.
Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 23.11.2020 року засуджений за ч.1ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, а за даним вироком звільнений від відбування покарання з випробуванням, даний факт виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципів поглинання, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 23.11.2020 року повинен виконуватися самостійно.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.
Інші учасники вирок суду не оскаржили.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій та висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та прокурором не оскаржується.
Не оскаржується також і звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Однак, прокурор вказує на помилковість визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від відбування такого покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими доводами.
Згідно роз'яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробування, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, судом першої інстанції помилково призначено ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 23.11.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 1 КК України до реальної міри покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, підлягає самостійному виконанню.
Попри це, з листа Автозаводського районного суду м.Кременчука та повідомлення Автозаводського районного відділу філії державної установи «Центру пробації», надісланих у відповідь на запит Полтавського апеляційного суду, стало відомо, що ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука від 23.11.2020 року у виді ста годин громадських робіт та був знятий з обліку.
Враховуючи, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_7 повністю відбув призначене йому вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука від 23.11.2020 року покарання, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити новий вирок щодо ОСОБА_7 .
Отже, апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.12.2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4