Житомирський апеляційний суд
Справа №279/357/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
15 липня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 лютого 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
Вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Малин, Житомирської області, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні осіб не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.12.2020 року Малинським районним судом за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.75,ч.1 ст.76, до 2 років обмеження волі з іспитовим строком один рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 вважати засудженим за сукупністю вищевказаних злочинів до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць та відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
Цивільні позови не заявлено, арешт на майно не накладався.
Судові витрати по справі відсутні.
Речові докази:
- дві пляшки коньяку "Старий Кахеті" V.S.O.P. GRAND RESERVE 40% об'ємом по 0.5 літра кожна;
- шість плиток шоколаду марки "Світоч Десерт Трюфель чорний" вагою 90г. кожна, передані на відповідальне зберігання заступнику керуючого ТОВ "АТБ-маркет Продукти -744", ОСОБА_9 - повернуто власнику ТОВ "АТБ-маркет Продукти -744";
- дві пляшки коньяку "Старий Кахеті" V.S.O.P. GRAND RESERVE 40% об'ємом по 0.5 літра кожна; - дві пляшки коньяку "Старий Кахеті" V.S. RESERVE 40% об'ємом по 0.5 літра кожна;
- чотири плитки шоколаду марки "Світоч Десерт Трюфель чорний" вагою 90г. кожна, передані на відповідальне зберігання заступнику керуючого ТОВ "АТБ-маркет Продукти -775", ОСОБА_10 - повернуто власнику ТОВ "АТБ-маркет Продукти -775";
- чоловічу камуфляжну куртку сірого кольору та кепку чорного кольору з написом "UNIVERRE" передані на відповідальне зберігання ОСОБА_7 повернуто ОСОБА_7 ;
- DVD-R диск із відеозаписом із внутрішніх камер спостереження магазину ТОВ "АТБ-маркет Продукти -775", по вул. Шевченка, 38А, в м. Коростень Житомирської області, який знаходяться в матеріалах кримінального провадження, - зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- DVD-R диск із відеозаписом з камер спостереження магазину "АТБ-маркет Продукти -744", по вул. Героїв Чорнобиля, 2, в м. Коростень Житомирської області, який знаходяться в матеріалах кримінального провадження, - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 08.12.2020 року, близько 15 години, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ "АТБ-маркет Продукти -744", що розташований за адресою: Житомирська обл. м. Коростень вул. Героїв Чорнобиля, 2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "АТБ-маркет", усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно з корисливих спонукань, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, намагався викрасти майно, що належить ТОВ "АТБ-маркет Продукти -744", а саме: з полиць розташованих у торгівельній залі зазначеного вище магазину взяв дві пляшки коньяку "Старий Кахеті" V.S.O.P. GRAND RESERVE 40% об'ємом по 0.5 літра кожна, вартістю по 184 грн. 60 коп., на суму 369 грн.20 коп. та шість плиток шоколаду марки "Світоч Десерт Трюфель чорний" вагою 90г. кожна, вартістю по 13 грн. 04 коп., на суму 78 грн. 24 коп., всього товарів на загальну суму 447 грн. 44 коп., які приховав під верхнім одягом, після чого пройшов повз каси магазину не сплативши вартість вказаних товарів та утримуючи викрадені і приховані під одягом товари при собі, намагався залишити приміщення магазину, але під час вчинення злочину був помічений охоронцем магазину, яким злочинні дії ОСОБА_7 були припинені, таким чином злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, повторно обвинувачений ОСОБА_7 03.01.2021 року, близько 11 години 18 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ "АТБ-маркет Продукти -775", що розташований за адресою: Житомирська обл. м. Коростень вул. Шевченка, 38А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "АТБ-маркет", усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно з корисливих спонукань, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно шляхом вільного доступу, намагався викрасти майно, що належить ТОВ "АТБ-маркет Продукти -775", а саме: з полиць розташованих у торгівельній залі зазначеного вище магазину взяв дві пляшки коньяку "Старий Кахеті" V.S.O.P. GRAND RESERVE 40% об'ємом по 0.5 літра кожна, вартістю по 147 грн. 60 коп., на суму 295 грн.20 коп. дві пляшки коньяку "Старий Кахеті" V.S. RESERVE 40% об'ємом по 0.5 літра кожна, вартістю по 123 грн. 60 коп., на суму 247 грн.20 коп. та чотири плитки шоколаду марки "Світоч Десерт Трюфель чорний" вагою 90г. кожна, вартістю по 17 грн. 52 коп., на суму 70 грн. 08 коп., всього товарів на загальну суму 612 грн. 48 коп., які приховав під верхнім одягом, після чого пройшов повз каси магазину не сплативши вартість вказаних товарів та утримуючи викрадені і приховані під одягом товари при собі, намагався залишити приміщення магазину, але під час вчинення злочину був помічений охоронцями магазину, якими злочинні дії ОСОБА_7 були припинені, таким чином злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, вважає, що вирок Коростенського міськрайонного суду від 16.02.2021 щодо ОСОБА_7 підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому. Просить ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України та з урахуванням положень ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 17.12.2020, і визначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Посилається на те, що всі вчинені ОСОБА_7 епізоди злочинної діяльності кваліфіковані однаково за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та аналогічної позиції викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №585/1603/17, правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) не застосовуються.
Разом з тим зазначає, що останній епізод (03.01.2021) вчинений ОСОБА_7 після ухвалення вироку Малинського районного суду Житомирської області від 17.12.2020, таким чином, при призначенні ОСОБА_7 необхідно застосовувати лише положення ст.71 КК України.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.
Обвинувачений щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив.
Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Малинського районного суду Житомирської області від 17.12.2020 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.75, ч.1 ст.76, до 2 років обмеження волі з іспитовим строком один рік.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, вирішуючи питання про призначення покарання, суд виходив з того, що одне кримінальне правопорушення вчинено до ухвалення вироку Малинського районного суду Житомирської області від 17.12.2020 року, а інше кримінальне правопорушення - після 17.12.2020р, та призначив покарання за сукупністю злочинів ч.1 ст.70 КК України та за сукупністю вироків ч.1 ст.71 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України
Проте, з таким висновком не може погодитись колегія суддів.
Згідно роз'яснень п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, всі вчинені ОСОБА_7 епізоди злочинної діяльності кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а тому, правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) не застосовуються.
При цьому останній епізод (03.01.2021) вчинений ОСОБА_7 після ухвалення вироку Малинського районного суду Житомирської області від 17.12.2020. Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання необхідно застосовувати лише положення ст. 71 КК України.
Отже, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, судом першої інстанції зайво застосовано положення ст. 71 КК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України.
В решті вирок суду є законним та обгрунтованим та підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.404, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Малинського районого суду Житомирської області від 17.12.2020 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.
Судді: