Справа № 420/5996/21
19 липня 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), в якому позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Дев'ятої кадрової комісії №4, яка утворена наказом Генерального прокурора № 541 від 17.11.2020 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 10.12.2020 № 579), про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12.01.2021, та вважати проходження атестації успішним.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 12.01.2021 року позивачем правильно вирішено практичне завдання, та проведено співбесіду. Після проведення співбесіди та надання позивачем усіх відповідей та пояснень з приводу поставлених комісією питань, головою дев'ятої кадрової комісії оголошено про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди та 22.03.2021 року позивача ознайомлено рішенням №4 Дев'ятої кадрової комісії від 12.01.2021 року.
За твердженнями позивача, вона законодавцем була поставлена перед вибором або подати заяву про проходження атестації, або бути звільненою. Оскільки позивач не мала та немає інших джерел доходів, окрім грошового забезпечення (заробітної плати) за основним місцем роботи, не володіла іншими знаннями та навичками для отримання доходу від іншої діяльності та не сумнівалась в своїй кваліфікації прокурора, вона подала таку заяву та пішла на атестацію, хоча така атестація, на переконання позивача є незаконною.
Позивач зазначає, що діяльність Дев'ятої кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому результати її діяльності у тому числі щодо атестації прокурорів, висновків про успішне або не успішне її проходження, не можуть мати для позивача як прокурора та і інших фізичних і юридичних осіб жодних юридичних наслідків. Члени кадрової комісії, будучи суб'єктами, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до підпункту «в» п. 2 ч. 1 ст. З цього закону, в порушення вимог абзацу 2 ч. З ст. 45 вказаного закону, з 17.11.2020 в 10 денний строк після входження до складу кадрової комісії декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік не подали. Відкритий Єдиний державний реєстр декларацій (https://public.nazk.gov.ua/) свідчить про невиконання вказаними вище особами даних вимог закону. Отже члени Кадрової комісії не відповідають вимогам Порядку роботи кадрових комісій (Генерального прокурора № 541 від 17.11.2020 (Зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 10.12.2020 № 579)). Якщо відповідачі заперечують проти цього, то в силу ч. 2 ст. 77 КАС України вони несуть обов'язок доведення відповідності складу кадрової комісії вимогам п.3 Порядку роботи кадрових комісій.
Таким чином, позивач наполягає на тому, що атестація проведена некомпетентним складом, оскільки той не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, стажу роботи в галузі права, а також порушив вимоги Закону України «Про запобігання корупції».
Також позивач зазначає, що співбесіда з нею, яка відбулась 12.01.2021 року згідно Порядку проходження прокурорами атестації, членами дев'ятої кадрової комісії проводилась з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. При цьому, ні Конституція України, ні Закон України «Про прокуратуру», ні Закон 113-ІХ, ні Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, затверджений 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів, ні будь-який інший нормативно-правовий акт не визначає, що таке «доброчесність», не розкриває змісту цього поняття та не передбачає об'єктивного способу вимірювання його рівня, а також кількісного та якісного показника такого рівня, у зв'язку з чим не відомо, з метою виявлення чого саме проводилась співбесіда, яким чином вимірювалась відповідність вимогам цього, який критерій цього, скільки одиниць, в яких здійснювалось вимірювання, не вистачило Позивачу для досягнення необхідного рівня вимог «доброчесності».
Разом з тим, позивач вказує, що пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора. Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя відповідач не наділений. У той же час, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації.
Позивач зазначає, що до проходження співбесіди дев'ятою кадровою комісією на електронну адресу Позивача направлено перелік запитань, на які мною надано вичерпні відповіді та які були підтверджені документами на 20 аркушах, що також направлені до кадрової комісії в електронному вигляді.
Як вказано позивачем в адміністративному позові, перед співбесідою нею правильно вирішено практичне завдання, а тому вона відповідає в повному обсязі вимогам професійної компетентності. Не зважаючи на надані відповіді та підтверджуючі документи, в оскаржуваному рішенні комісія зазначила, що наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого нею та її близькими особами майна під час її роботи в органах прокуратури, їхнім офіційним доходам. У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих мною відомостей не виявлено та до теперішнього часу не надходили.
Як наслідок, на переконання позивача, рішення комісії з цього питання не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
Крім того, позивач вказує на те, що членами комісії не враховано, що вона з 2016 року неодноразово успішно проходила в органах прокуратури щорічні таємні перевірки доброчесності, а також перевірку, що передбачена Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року.
Позивач вважає, що враховуючи успішно пройдені нею два етапи тестування, те, що на співбесіді надано правдиві відповіді, а також подано до кадрової комісії всі необхідні документи, що підтверджують відповідність її дій та поведінки вимогам діючого законодавства, єдиним ефективним способом захисту прав є визнання в судовому порядку рішення кадрової комісії протиправним та підлягаючим скасуванню, а проходження атестації - успішним.
Відповідачем - Офісом Генерального прокурора надано до суду відзив на адміністративний позов (а.с.96-116), в якому представник відповідача зазначив, що адміністративний позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.
Представником відповідача зазначено, що ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб, та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ. Усі накази Генерального прокурора оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та видані Генеральним прокурором на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону « 1697-VII, ст. 57 Конституції України.
Також, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Надана згода є усвідомленням ОСОБА_1 наслідків неуспішного проходження атестації. З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).
Представник відповідача вказує, що за наслідками за результатом проведення співбесіди (останнього етапу) Дев'ятю кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення від 12.01.2021 № 4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами проходження співбесіди.
Керуючись пунктами 13,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 вимогам доброчесності. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого нею та її близькими особами майна під час її роботи в органах прокуратури, їхнім офіційним доходам.
Представник відповідача стверджує, що комісією заздалегідь надсилався прокурору ОСОБА_1 запит, в якому були поставлені питання: чи придбане вищевказане майно за власні кошти прокурора, із зазначенням джерела їх походження та проханні надати підтверджуючі документи. Також у разі, якщо грошові кошти надані іншими особами, комісія просила пояснити походження цих коштів з наданням підтверджуючих документів та щодо джерел їх походження. Стосовно квартири АДРЕСА_1 та транспортного засобу Nissan, 2013 року випуску,комісія просила повідомити, чому задекларована вартість набуття цього майна суттєво нижча від ринкових цін на аналогічне майно. Також Комісія просила надати відомості щодо джерела походження грошових коштів у матері прокурора ОСОБА_3 грошових коштів, подарованих нею прокурору 17.10.2018, у сумі 280 000 грн та матері чоловіка прокурора ОСОБА_2 для подарунку сину машиномісця площею 14 кв.м (вартістю 178 129 грн) та автомобіля Тоуota Саmrу, 2016 р.в., (який перебував у її власності з 2018 року) вартістю 603 305 грн.
Прокурор ОСОБА_1 надала комісії свої письмові пояснення з додатками, та проаналізувавши робочою групою матеріали щодо прокурора ОСОБА_1 , декларації за 2016 - 2020 роки прокурора та її чоловіка, інформацію із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів її сім'ї задекларованим та отриманим доходам. Таким чином, за твердженнями представника відповідача, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо дотримання ОСОБА_1 вимог доброчесності, оскільки вартість майна, яке набуто під час роботи в прокуратурі, не відповідає ринковим цінам, а її офіційні доходи та доходи близьких їй осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.
Також у відзиві зазначено, що під час засідання комісією були враховані сумніви щодо професійної компетентності позивача, що ґрунтувались на встановлених комісією обставинах. Прийняття відповідного рішення належить до виключної компетенції кадрової комісії, що приймається за результатами обговорення шляхом голосування. Кадрова комісія, діючи відповідно до вищенаведених правових норм, надала оцінку фактам, які можуть свідчити про відповідність або невідповідність прокурора, зокрема, критерію професійної компетентності.
Зокрема, аналізуючи виконання практичного завдання ОСОБА_1 , яке було запропоновано перед проходженням співбесіди, останньою не в повній мірі вірно надано відповідь. Так, 12.01.2021 прокурорам місцевих прокуратур було запропоновано надати письмові відповіді на завдання № 5, зміст якого долучено Офісом Генерального прокурора одночасно з відповідями наданими заявником.
У зв'язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), Комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .
Крім того, представник відповідача зазначає, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Крім того, НАЗК не проводить перевірку декларацій, які подавали прокурори до запровадження електронних декларацій, тоді як під час атестації за результатами їх аналізу надається відповідна оцінка.
За таких обставин, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Відповідач - Дев'ята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів не скористалась своїм правом подати відзив на адміністративний позов.
Ухвалою суду від 19.04.2021 року відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 14.06.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.
В судове засідання призначене на 01.07.2021 року сторони до суду не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином та своєчасно, відповідно до вимог КАС України.
Від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Інших заяв, клопотань процесуального характеру та заяв по суті до суду не надходило.
У зв'язку з відсутністю потреби заслухання свідка чи експерта, судом, керуючись положеннями ч.9 ст.205 КАС України, прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 проходить службу в органах прокуратури та на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.
Згідно з витягом з наказу Міністра оборони України від 17.02.2015 року №96, пунктом 12 визначено: «відповідно до ч. 5 ст. 5 та статей 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та пунктів 38, 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України з громадянкою ОСОБА_1 , який має класний чин «юрист 3 класу», укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років. Прийняти її на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією «майор юстиції» та в порядку переатестації присвоїти військове звання «лейтенант юстиції». (а.с. 22-24).
Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України від 06.02.2020 року №52, визначено: «відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з нижчепойменованими особами офіцерського складу укласти новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, зокрема, зі старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_1 , прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.
Наказом №648к від 20.07.2020 року, за підписом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України, прокурору Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_1 надано відпустку без збереження грошового забезпечення по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку з 23.07.2020 року по 22.07.2021 року включно.
Як зазначає позивач та підтверджує відповідач ОСОБА_1 у жовтні 2019 року звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 541 від 17.11.2020 року, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено дев'яту кадрову комісію.
Відповідно до рішень №1 від 19.10.2020 року та №1 від 02.11.2020 року Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що підтверджується відомостями про результати тестування, та допущена до третього етапу атестації - співбесіди.
За результатом проведення співбесіди, Дев'ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалене рішення №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації (а.с. 225-227).
Як зазначено у вказаному рішенні, керуючись пунктами 13,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди Комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 вимогам доброчесності. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого нею та її близькими особами майна під час її роботи в органах прокуратури, їхнім офіційним доходам.
Так, ОСОБА_1 :
у вересні 2012 року набула право власності на 1/4 частину квартири АДРЕСА_2 ;
у квітні 2013 року набула у власність квартиру АДРЕСА_3 площею 63,1 кв.м, вартістю 365 400 грн;
у жовтні 2015 року набула право власності на земельну ділянку в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області площею 0,05 га;
у жовтні 2016 року набула право власності на садовий будинок АДРЕСА_4 ;
у червні 2017 року придбала квартиру АДРЕСА_1 площею 74 кв.м, вартістю 194336,34 грн;
у червні 2017 року придбала нежитлове приміщення в буд. АДРЕСА_1 площею 4,3 кв.м, вартістю 24995 грн;
у 2018 році придбала машиномісце АДРЕСА_6 площею 27,1 кв.м, вартістю 179250 грн;
у 2018 році придбала машиномісце АДРЕСА_6 площею 20,5 кв.м, вартістю 135320 грн;
у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Micra, 2013 року випуску, вартістю 78000 грн;
17.10.2018 отримала подарунок у грошовій формі в сумі 280 тис. грн від своєї матері ОСОБА_3 ;
Також, у спірному рішення чоловік ОСОБА_1 отримав:
14.11.2018 від своєї матері, ОСОБА_2 , подарунок у негрошовій формі автомобіль Тоуotа Саmrу, 2016 р.в., (у її власності з 2018 року) вартістю 603305 грн;
12.06.2019 від своєї матері, ОСОБА_2 , подарунок у не грошовій формі - машиномісце площею 14 кв.м, вартістю 178129 грн.
Крім того, у своїй декларації за 2019 рік прокурор разом з чоловіком задекларувала заощадження в розмірі 12000 доларів США.
Відповідно до зазначеного в рішенні №4, комісією заздалегідь надсилався прокурору ОСОБА_1 запит, в якому були поставлені питання: чи придбане вищевказане майно за власні кошти прокурора, із зазначенням джерела їх походження та проханні надати підтверджуючі документи. Також у разі, якщо грошові кошти надані іншими особами, комісія просила пояснити походження цих коштів з наданням підтверджуючих документів та щодо джерел їх походження. Стосовно квартири АДРЕСА_1 та трансцортного засобу МІББап Місга 2013 р.в., комісія просила повідомити, чому задекларована вартість набуття цього майна суттєво нижча від ринкових цін на аналогічне майно. Також Комісія просила надати відомості щодо джерела походження грошових коштів у матері прокурора ОСОБА_3 грошових коштів, подарованих нею прокурору 17.10.2018, у сумі 280 тис. грн та матері чоловіка прокурора ОСОБА_2 для подарунку сину машиномісця площею 14 кв.м (вартістю 178129 грн) та автомобіля Тоуоіа Сатгу , 2016 р.в., (який перебував у її власності з 2018 року) вартістю 603305 грн.
Прокурор ОСОБА_1 надала комісії свої письмові пояснення з додатками, пояснивши, що садовий будинок АДРЕСА_4 побудований із дерева, зведений нею із чоловіком ОСОБА_9 за власні кошти, отримані із заробітної плати подружжя та коштів, отриманих на весілля та подарованих батьками.
Щодо квартири АДРЕСА_1 площею 74 кв.м повідомила, що вона придбана за кошти, отримані із заробітної плати подружжя, коштів, отриманих на весілля та коштів, які були подаровані батьками.
Як зазначено у спірному рішенні, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо твердження прокурора, що вказана квартира площею 74 кв.м набута за 194336,34 грн та її вартість є саме такою, враховуючи ринкову вартість аналогічних квартир без ремонту в цьому будинку (25000 - 27000 грн за 1 кв.м) та враховуючи вартість нежитлового приміщення (площею 4,3 кв.м., вартістю 24995 грн) та двох машиномісць у цьому ж будинку (179250 грн та 135320 грн), придбаних у той же час прокурором.
Щодо придбання автомобіля Nissan Micra, 2013 р.в., прокурор ОСОБА_1 пояснювала, що задекларована вартість набуття автомобіля суттєво нижча від ринкових цін на аналогічні автомобілі (http://www.autoprodazha.eom//Nissan/Micra/Nissan Місга adl854020.html) тим, що ціна вказаного автомобіля була визначена за домовленістю сторін, а вартість автомобіля зумовлена його технічним станом (автомобіль треба було відновлювати після затоплення). Однак жодних доказів того, що автомобіль потребував ремонту після затоплення або відновлювався в подальшому (та вартості відновлювального ремонту), прокурор Комісії не надала.
Щодо придбання у 2018 році машиномісця АДРЕСА_7 прокурор зазначила, що це майно придбалося за рахунок грошових коштів у сумі 280 тис. грн, які були отримані від її матері ОСОБА_3 із числа її заощаджень. Про походження коштів пояснювала, що після сметрі її двоюрідного дідуся ОСОБА_10 він залишив у спадщину матері квартиру в м. Запоріжжя. Вказану квартиру мати продала, за що отримала грошові кошти.
Комісією в спірному рішенні вказано, що як вбачається із декларації прокурора та наданих нею документів, її матір ОСОБА_3 є пенсіонеркою, в 2013 році продала Ѕ частину квартири в м. Запоріжжя. Доказів того, що в жовтні 2018 року мати прокурора мала відповідні доходи та грошові кошти, Комісії надано не було.
Підтвердження наявності коштів у матері чоловіка прокурора ОСОБА_2 для подарунку сину машиномісця площею 14 кв.м (вартістю 178129 грн) та автомобіля Тоуоtа Саmrу, 2016 р.в., (який перебував у її власності з 2018 року) вартістю 603305 грн, а також задекларованих коштів (заощадження в розмірі 12000 доларів США) на запит Комісії прокурор ОСОБА_1 не надала.
Проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо прокурора ОСОБА_1 , декларації за 2016 - 2020 роки прокурора та її чоловіка, інформацію із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів її сім'ї задекларованим та отриманим доходам.
Таким чином, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо дотримання ОСОБА_1 вимог доброчесності, оскільки вартість майна, яке набуто під час роботи в прокуратурі, не відповідає ринковим цінам, а її офіційні доходи та доходи близьких їй осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.
У зв'язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), Комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .
Отже, недоброчесність, на думку комісії, полягає у тому, що реальна вартість придбаного майна не відповідає його вартості, вказаного у декларації, а також те, що позивачем не надано доказів наявності відповідних доходів та коштів у її матері та матері чоловіка прокурора для придбання зазначеного вище майна, що унеможливлює прийти до висновку щодо доброчесної поведінки прокурора.
З огляду на вказане, Дев'ятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди з позивачем ухвалено рішення від 20.01.2020 №2 про неуспішне проходження ним атестації (а.с. 225-226).
Вказане рішення також відображене у протоколі №18 засідання Дев'ятої кадрової комісії від 12.01.2021 року (а.с.216-222).
Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Закон України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1789) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Статтею 9 Закону №1789 визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.
Згідно з ч. 21 Закону № 113, Законом внесені зміни до Закону № 1697 «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п'ятою:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Відповідно до п.п. 6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пп. 8 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 цього розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Згідно з п.13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону" №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Приписами п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно з п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).
Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетентності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.
Суд зазначає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.
Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.
Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. При цьому, суд зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України "Про запобігання корупції".
У відповідності до ч.1 ст.4 та п.8 ч.1 ст.11 цього Закону (в редакції, чинній на момент початку проведення співбесіди з позивачем) Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій суб'єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб'єктів декларування.
Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Аналогічну правову позицію викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі №800/497/17, від 9 квітня 2019 року у справі №804/8642/17(9901/502/18), від 26 листопада 2019 року у справі №9901/729/18.
Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.
Таких висновків НАЗК під час розгляду справи відповідачами до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу Дев'ятою кадрової комісії до НАЗК під час проведення атестації позивача та отримання комісією негативних висновків щодо позивача.
Отже, безумовно, кадрова комісія може взяти до уваги відомості, зазначені в декларації суб'єкта декларування. Проведення перевірки щодо достовірності цих відомостей виходить за межі повноважень кадрової комісії.
Між тим, слід зазначити, що прокурором на запит Дев'ятої кадрової комісії до проведення співбесіди подані письмові пояснення щодо зазначених в рішенні об'єктів рухомого та нерухомого майна, а також його походження та придбання, в тому числі за рахунок яких коштів. До пояснень позивачем додані копії документів, що підтвердив відповідач у відзиві на адміністративний позов, та про, що зазначено і у спірному рішенні.
Проте, рішення не містить переліку наданих позивачем документів та інформації щодо їх дослідження.
Разом з тим, оскаржуване рішення не містить інформації щодо іншої ціни майна придбаного позивачем, членами її родини та близькими родичами (її матір'ю та матір'ю її чоловіка), а саме, що ціна дійсно була більшою. Також, кадровою комісією не надано доказів визначення ціни вищевказаного майна.
Стосовно доходів та наявності грошових коштів, кадровою комісією також не надано жодних доказів на підтвердження висновків, викладених в рішенні №4 від 12.01.2021 року.
При цьому, зазначення лише про те, що позивач не надала доказів наявності доходів та грошових коштів у її матері та матері її чоловіка не свідчить про обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення.
Що стосується доводів відповідача стосовно надання неповної відповіді на практичне завдання, то суд зазначає, що рішення Дев'ятої кадрової комісії не містить висновків щодо вирішення позивачем практичного завдання, а тому ці доводи, викладені у відзиві на адміністративний позов на підтвердження правомірності оскаржуваного рішення є безпідставними та необґрунтованими.
Крім того, ухвалою суду від 19.04.2021 року судом витребувано у відповідача Офісу Генерального прокурора, зокрема, усіх матеріалів, що стосуються проходження позивачем атестації в т.ч. і відеоматеріалів.
Проте, відповідачем не надано до суду відеоматеріалів проведення співбесіди з позивачем.
У постанові від 26 травня 2020 р. у справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив наступне:
«Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.
Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб'єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об'єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об'єктивного розгляду усіх матеріалів…
Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.
І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).
Наведення мотивів ухваленого рішення є об'єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на відповідність критеріям не містить ані посилань на докази, на підставі яких встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки її доводам та аргументам, а ні посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
Суд вважає, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
Також суд вважає, що рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач підлягає звільненню з органів прокуратури.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12 січня 2021 року № 4 про неуспішне проходження прокурором атестації стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Згідно положень ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши кожні докази, які є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Оскільки при подачі позову позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 908 грн. за вимогу немайнового характеру, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора, яким утворено Дев'яту кадрову комісію, на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908 грн.
Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Дев'ятої кадрової комісії №4, яка утворена наказом Генерального прокурора № 541 від 17.11.2020 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 10.12.2020 № 579), про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12.01.2021, та вважати проходження атестації успішним.
Стягнути з Офісу Генерального Прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. (дев'ятсот вісім гривень 00 коп.)
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.
Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );
Відповідач: Дев'ята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001);
Відповідач: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011)
Суддя П.П. Марин