08 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/4125/20 пров. № А/857/8305/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача Шинкар Т.І.,
суддів Іщук Л.П.,
Шевчук С.М.,
секретаря судового засідання Максим Х.Б.,
розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду (головуючий суддя - Друзенко Н.В.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Рівне о 11 год. 36 хв. 25 лютого 2021 року, повне судове рішення складено 09 березня 2021 року, у справі №460/4125/20 за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді,
04.06.2020 ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Прокуратури Рівненської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, просила, з врахуванням заяви про зміну предмета позову: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» №267 від 09.04.2020, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №355к від 30.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області; зобов'язати Рівненську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 з 04.05.2020 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища управління представництва інтересів держави в суді Рівненської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду з якої звільнено позивача, яка буде наявна в Рівненській обласній прокуратурі на момент такого поновлення, стягнути з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що усі сумніви у дотриманні прав та інтересів позивачки під час проведення атестації суд приймає та використовує на її користь. Суд першої інстанції вказав, що після завершення іспиту на загальні здібності та навички позивачка письмово повідомляла кадрову комісію про порушення організації проведення даного етапу, що негативно вплинуло на результати тестування та просила надати можливість перездати іспит. Суд першої інстанції зазначив, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення щодо заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності приймалося не індивідуально, а щодо усіх семи десяти дев'яти заявників та без урахування їх права на участь у процесі прийняття вказаного рішення. Суд першої інстанції вказав, що про існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня, до відповідача зверталися ще сімдесят вісім прокурорів, що брали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 та яке мало наслідком його перенесення на інший день. Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не відповідає встановленим у частини другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, прийнято без урахування вимог пропорційності та права особи на участь у процесі прийняття рішення, а відтак підлягає скасуванню в судовому порядку, а відповідні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора - задоволенню.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, просять скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Апеляційні скарги мотивовано тим, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійної компетентності. Скаржники вказують, що позивач був завчасно повідомлений про мінімальну допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту та зазначають, що всі рішення про неуспішне проходження атестації у зв'язку з неуспішним складенням іспитів є типовими та їх форма затверджена нормативно. Скаржники звертають увагу, що позивачем завершено тестування другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії не повідомляла та фактично використала право на проходження відповідного етапу атестації. Вважають, що поновлення позивача, яка не успішно пройшла атестацію, на посаді прокурора у Рівненській обласній прокуратурі, суперечить принципу рівності громадян, надає привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
В судовому засіданні представник відповідачів апеляційну скаргу підтримав, позивач та представник позивача щодо апеляційних скарг заперечили, просили залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 1989 року працювала в органах прокуратури України, а починаючи з 2005 року безперервно працювала на різних посадах в Прокуратурі Рівненської області.
08.10.2019 ОСОБА_1 подала на ім'я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою надала згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (т.1, а.с.119).
Відповідно до Графіку складання іспитів, затвердженого Головою другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 включено до відповідної групи для проходження іспитів 03.03.2020.
03.03.2020 при проходженні першого іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 91 бали зі 100, при прохідному 70 (т.1 а.с.120-133).
Оскільки ОСОБА_1 успішно склала перший іспит, її допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до даних Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 99 балів по вербальному блоку і 83 бали по абстрактно-логічному, а середній арифметичний бал склав 91 (т.1 а.с.134-135).
05.03.2020 ОСОБА_1 подала на ім'я Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву (вх.№324 від 06.03.2020, №50815-20 від 11.03.2020), в якій просила призначити новий час (дату) для складання іспиту з анонімного тестування на загальні здібності та навички з дотриманням права на анонімне тестування та забезпечення належних умов його проведення. Заява обґрунтована тим, що для проходження тесту вимагалося введення даних, які б ідентифікували особу, а саме прізвища, імені та віку, що заперечувало його анонімність. Також в заяві вказано, що другий етап оцінювання розпочато з порушенням графіку, оголошеного на Офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, а в ході проведення такого організаторами не забезпечено належних умов, зокрема відбувався рух великої кількості людей в самому залі (сектор В), які вже здали тестування, що відволікало увагу (т.1 а.с.146).
Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020, до порядку денного під номером 2 включено питання розгляду заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Питання розглядалося стосовно усіх семи десяти дев'яти осіб, які як і ОСОБА_1 , подали відповідні заяви і просили про повторне тестування внаслідок порушення графіку, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття. Комісія п'ятьма голосами «за», один - «проти», ухвалила відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту. Рішення мотивовано виключно тим, що заявники використали своє право на тестування, так як воно завершено і під час проведення такого жодні акти не складалися, а заявники завчасно заяв про перенесення з огляду на стан здоров'я не подавали (т.1 а.с.136-145).
У цьому ж протоколі зафіксовано одноголосне прийняття рішення (шосте питання порядку денного) про неуспішне проходження атестації прокурорів, які набрали менше 93 балів та не подавали жодних заяв, згідно з переліком у Додатку №2 до протоколу. ОСОБА_1 включена у Список осіб, які 3 та 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів. (т.1 а.с.142)
09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур оформлено рішення за №267 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», згідно з яким ОСОБА_1 не допущена до етапу проходження співбесіди та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію (т.1 а.с.147).
30.04.2020 Прокуратурою Рівненської області прийнято наказ №355к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020. Підставою наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії №267 від 09.04.2020 (а.с.16 том 1).
Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, ОСОБА_1 звернулася із позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами).
Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов'язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221).
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Положеннями Розділу ІІІ Порядку №221 «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Так, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції констатує, що зазначений пункт 11 розділу І Порядку №221 не містить критерію «завчасності» подання відповідної заяви про перенесення дати іспиту, а лише закріплює максимальний термін передачі заяви безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії - не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та вимоги щодо зазначення поважних причин такого перенесення, документальне підтвердження таких.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що заяву щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту з анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач подала 05.03.2020, тобто через три два дні після складання відповідного тестування та ознайомлення з результатами такого.
При цьому, належних та допустимих доказів звернення позивача в день тестування (під час самого тестування або одразу після завершення такого) із заявою (скаргою) щодо неналежної роботи програмного забезпечення (технічних несправностей), неналежної організації проведення тестування, погіршення стану здоров'я позивача, що зумовило неможливість з об'єктивних причин завершити тестування та/або вплинуло на результат такого, позивач ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надав, в матеріалах справи такі відсутні. Акт, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складався.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв'язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.
В свою чергу відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс Україна» від 27.04.2020, адресованого заступнику Генерального прокурора України, Товариство надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року, технічна несправність була зафіксована 02.03.2020, після усунення такої в наступні дні з 03 по 05 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.
При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.
Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов'язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено, судом апеляційної інстанції такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування суду не надано.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі, а тому суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об'єктивного дослідження справи, однак не зобов'язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою.
Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі. При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах.
Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, об'єктивно вказує на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи рішення №267 від 09.04.2020 Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
Також суд апеляційної інстанції зауважує, що пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ законодавець фактично доповнив підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VII.
При цьому, згідно з логікою законодавця, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).
Інші обставини та мотиви, з яких виходив суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, не можуть слугувати підставою задоволення позову, оскільки до предмета доказування за вище встановлених судом обставин, на переконання суду апеляційної інстанції, не входять.
Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з'ясування обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким в задоволенні позову слід відмовити.
Водночас, суд апеляційної інстанції не може залишити поза увагою недотримання судом першої інстанції, встановлених нормами КАС України розумних строків розгляду справи.
Як це зазначено у практиці ЄСПЛ, судовий розгляд справи повинен відповідати вимозі «розумного строку» в розумінні ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Обґрунтованість тривалості провадження має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці Суду, зокрема, складності справи та поведінку заявника та відповідних органів. (п.41 рішення ЄСПЛ у справі «Зяя проти Польщі» (заява №45751/10)).
Суд апеляційної інстанції за наслідком апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції не знайшов обґрунтування затримки у розгляді даної справи з 30.06.2020 по 25.02.2021.
Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі №460/4125/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді Л. П. Іщук
С. М. Шевчук
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 19.07.2021 згідно ч.3 ст.321 КАС України