Постанова від 13.04.2021 по справі 17-14-01/1494

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року

м. Київ

Справа № 17-14-01/1494 (925/229/20)

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Погребняк В.Я. - головуючий, Васьковського О.В., Огородніка К.М.

за участі секретаря судового засідання Сотник А.С.

учасники справи:

позивач - Фізична особа - підприємець Пісківець Олександр Васильович,

представники позивача - не з'явився,

відповідач - Публічне акціонерне товариство «Черкасиобленерго»,

представники відповідача - Головчак О.В. (довіреність № 3759/09-03 від 01.06.2020), Крушельницька М.Р., адвокат ( Довіреність № 8548/09-03 від 24.12.2020),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Фізичної особи - підприємця Пісківця Олександра Васильовича

на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020

у складі судді: Боровик С.С.,

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020

у складі колегії суддів: Полякова Б.М. (головуючий), Доманської М.Л., Копитової О.С.

у справі за позовом

Фізичної особи - підприємця Пісківця Олександра Васильовича

до Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго»

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Фізична особа-підприємець Пісківець Олександр Васильович (ФОП - Пісківець О.В. , позивач) звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» (далі - ПАТ «Черкасиобленерго», відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії Жашківського району електричних мереж ПАТ «Черкасиобленерго», оформленого Протоколом №8/1 від 23.01.2020, по розгляду акту про порушення №000241 від 27.03.2019, яким ФОП Пісківець О.В. нараховано до сплати вартість за необліковану електричну енергію у розмірі 181 530,60 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення, оформлене протоколом № 8/1 від 23.01.2020, прийнято через 241 день від складення Акту про порушення № 000241 від 27.03.2019; опломбування засобу обліку позивача та його цілісність на момент здійснення перевірки відповідачем не порушено, факт втручання споживача у роботу приладу не підтверджений; само по собі повідомлення «Error radio» на дісплеї лічильника, не надає можливості встановити, що саме споживачем здійснювався вплив на роботу приладу обліку; у задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи лічильника за кошти позивача протиправно відмовлено.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 відмовлено у задоволенні позову.

Рішення мотивовано тим, що позивач не довів належними та допустимими доказами вини в діях працівників Жашківського РЕМ під час проведення перевірки лічильника та складання акту про порушення №000241, не надав належних доказів несправності лічильника, що призвели до проведення експертизи, не надав належних доказів щодо терміну розгляду акту про порушення.

4. Під час розгляду справи, судом першої інстанції встановлено:

4.1. Між ФОП Пісківець О.В. та ПАТ «Черкасиобленерго» в особі Жашківського РЕМ існують договірні відносини, про що свідчить підписаний договір № 396 від 21.10.2016 про постачання електричної енергії.

4.2. 27.03.2019 працівниками Жашківського РЕМ, який є структурним підрозділом ПАТ «Черкасиобленерго» за адресою вул. Перемоги, 2Ш, м. Жашків на об'єкті магазин «Мандарин», власником якого є позивач, було проведено технічну перевірку приладу обліку.

4.3. Під час проведення перевірки працівниками Жашківського РЕМ було виявлено порушення споживачем ПРРЕЕ, а саме: «Вчинення дій, що призвели до зміни (заниження) показів приладу обліку, про що свідчить фіксація індикатором вбудованим в лічильник впливу електромагнітного поля. На рідкокристалічному дисплеї електролічильника висвічується напис «Error radio» та у присутності позивача на підставі пункту 8.2.5 ПРPEE складено акт про порушення №000241 від 27.03.2019. У зв'язку з тим, що на рідкокристалічному дисплеї лічильника висвічується напис «Error radio», лічильник було знято, упаковано в пакет та опломбовано номерною пломбою № R22496277.

4.4. 23.05.2019 в присутності представника споживача ОСОБА_2 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було розглянуто акт №000241 від 27.03.2019 року. Не погоджуючись з виявленим порушенням, яке зазначене в акті № 000241 та попередньо проведеним розрахунком обсягу необлікованої електричної енергії в сумі 181 530,60 грн., представник споживача виявляв намір провести експертизу лічильника, про що йому було відмовлено.

4.5. 05.10.2016 на об'єкті позивача було встановлено засіб вимірювальної техніки NIK 2303L АРП1Т заводський номер 7852337, який придбаний за кошти позивача та відноситься до його балансової належності.

4.6. Даний ЗВТ NIK 2303L АРП1Т заводський номер 7852337 відповідає вимогам РОСТ 30207 ДСТУ ІЕС 62053-21 та ТУ 33.2-33401202-006:2007 та занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки. Відповідно до п. 2.3 паспорта на лічильник даний прилад обліку має конструктивно вбудований індикатор (датчик) електромагнітного поля, який спрацьовує при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10В/м.в діапазоні частот від 80 до 500 МГц. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «С» на корпусі лічильника.

4.7. Даний ЗВТ NIK 2303L АРП1Т заводський номер 7852337 згідно акту технічної перевірки № 396/836 від 05.10.2016 та акту пломбування пройшов держповірку у І-кварталі 2016 та опломбований пломбами Держстандарту, яка навішена на волосині та закріплена на стяжних гвинтах кожуху на правому, лівому, нижньому та передані на відповідальне зберігання споживачу.

4.8. Листом державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації та захисту прав споживачів (ДП Укрметртестстандарт)» Мінекономрозвитку України №25-16/46 від 21.10.2013 зокрема повідомляється, що індикатори, які застосовуються ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» при виробництві лічильників електричної енергії не являються засобами вимірювальної техніки, тому відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не підлягають атестації, оскільки при виробництві індикатори встановлюють на платах та вмонтовують в середину корпусу лічильника, який опломбовують та наносять відбитки тавр представника ОТК виробника та державного повірника. Факт установлення індикаторів зазначає виробник у випускному паспорті, який додається до лічильника, тому оформляти додатково окремий акт про його встановлення та збереження не має необхідності.

4.9. Факт установлення індикатора в даний прилад обліку зазначається в паспорті на лічильник, що підтверджує факт установлення вмонтованого індикатора у прилад обліку заводом - виробником.

5. За висновками суду індикатори, які вмонтовані в прилад обліку є складовою частиною лічильника NIK 2303L АРП1Т заводський номер 7852337, тому позивачу згідно акту про технічну перевірку №396/836 та акту про пломбування від 05.10.2016 року було передано на відповідальне зберігання цілісний та неушкоджений прилад облік разом з його складовими частинами, в тому числі і індикатор.

За твердженням суду, лічильник NIK 2303L АРП1Т заводський номер 7852337, який був встановлений у споживача та відповідав всім критеріям в тому числі ГОСТ 30207 ДСТУ ІЕС 62053-21 та ТУ 33.2-33401202-006:2007, тому проведення експертизи не було доцільним, повідомлення на дисплеї «Error radio» свідчить про втручання споживача в роботу приладу обліку.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

6. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 апеляційну скаргу ФОП Пісківця О.В. на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 у справі №17-14-01/1494 (№ 925/229/20) залишено без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 у справі №17-14-01/1494 (№ 925/229/20) - без змін.

7. Колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами вини в діях працівників Жашківського РЕМ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020, ФОП Пісківець О.В. звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування оскаржених судових рішень, з вимогою прийняти нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати рішення комісії Жашківського району електричних мереж ПАТ «Черкасиобленерго», оформлене протоколом № 8/1 від 23.01.2020 по розгляду акту про порушення № 000241 від 27.03.2019.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

9. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 17-14-01/1494 (925/229/20) було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Васьковський О.В., суддя - Огороднік К.М., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.12.2020.

10. У зв'язку з відпусткою судді Білоуса В.В. автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 17-14-01/1494 (№ 925/229/20) було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Васьковський О.В., суддя - Огороднік К.М., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2020.

11. Ухвалою Верховного Суду від 18.01.2021 касаційну скаргу ФОП Пісківця О.В. залишено без руху у відповідності з положенням статті 290 Господарського процесуального кодексу України, надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали.

12. 08.02.2021 на адресу Касаційного господарського суду від ФОП Пісківця О.В. надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги щодо визначенням підстав з яких подано касаційну скаргу та доказами сплати судового збору в сумі 1 054, 00 грн., що підтверджується квитанцією № 0.0.2000628757.1 від 02.02.2021.

13. Ухвалою Верховного Суду від 01.03.2021, у визначеному складі колегії суддів, справу № 17-14-01/1494 (№ 925/229/20) Господарського суду Черкаської області Клопотання ФОП Пісківця О.В. про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження задоволено, поновлено ФОП Пісківцю О.В. строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі № 17-14-01/1494 (№ 925/229/20) Господарського суду Черкаської області за касаційною скаргою ФОП Пісківця О.В. на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020; розгляд справи призначено на 13.04.2021.

14. 01.04.2021 до Верховного Суду від ПАТ «Черкасиобленерго» надійшов Відзив на касаційну скаргу з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

15. З урахуванням положень Закону України від 30.03.2020 № 540-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами), Верховний Суд дійшов висновку за можливе розглянути справу № 17-14-01/1494 (925/229/20) у розумний строк, тобто такий, що є об'єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

16. Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання (13.04.2021) від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов'язаних з рухом касаційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у судовому засіданні 13.04.2021.

17. Представники ПАТ «Черкасиобленерго», в засіданні суду касаційної інстанції 13.04.2021 проти вимог та доводів скаржника заперечили з підстав, наведених у відзиві, просили Суд рішення Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 у цій справі залишити без змін.

18. Позивач явку повноважних представників у судове засідання не забезпечив, про час та дату судового засідання всі учасники судової справи були сповіщені належним чином. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов'язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників позивача.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника

(ФОП Пісківець О.В.)

19. В обґрунтування вимог касаційної скарги заявник вказує на те, що суд апеляційної інстанції не тільки неправильно застосував норму матеріального права - п. 8.2.6 ПРРЕЕ, але й прийняв рішення без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених, зокрема, у постановах від 07.09.2020 у справі № 905/2287/19, від 27.02.2020 у справі № 904/5338/18, від 04.06.2020 у справі № 911/1206/19, від 11.03.2020 у справі № 908/2686/18.

20. У касаційній скарзі скаржник доводить:

20.1. судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою наявний в матеріалах справи письмовий доказ - рішення НКРЕКП № 5496/20/9-20 від 22.04.2020, прийняте за результатами розгляду позивача щодо незаконності складення акту про порушення № 000241 від 27.02.2019 та здійснених нарахувань по п. 2.6 Методики розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії, яким встановлено протиправність дій відповідача та зобов'язано відповідача скасувати нарахування, здійснені на підставі акту № 000241 від 27.02.2019. Також. в даному рішенні НКРЕКП додатково підтвердила, що спрацювання індикатора дії впливу електромагнітного поля не є підтвердженням факту втручання в роботу лічильника;

20.2. само по собі повідомлення «Error radio» на дисплеї лічильника, не надає можливості встановити, що саме споживачем здійснювався вплив на роботу приладу обліку, не встановлено, яким чином та чим здійснювався такий вплив, не спростована можливість збою в роботі приладу обліку внаслідок помилки програмного забезпечення, виробничий брак лічильника, пошкодження або несправність лічильника тощо;

20.3. позивача неправомірно позбавила права проведення експертизи лічильника, що унеможливило спростовування ймовірності збою в роботі приладу обліку внаслідок помилки програмного забезпечення, виробничого браку лічильника, пошкодження або несправності лічильника, тощо;

20.4. протокольне рішення № 8/1 від 23.01.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 000241 від 27.03.2019 було прийнято на підставі недійсного Акту.

Доводи відповідача

(ПАТ «Черкасиобленерго»)

21. Відповідач у Відзиві та представники відповідача в судовому засіданні доводили:

21.1. позивач не надав жодних достатніх доказів та не підтвердив достатніми доказами та фактами, як в позовній заяві так і в касаційній скарзі, що повідомлення «Error radio» на дисплеї лічильника висвітилося внаслідок збою в роботі приладу обліку, пошкодження або ж внаслідок несправності лічильника;

21.2. у разі виявлення випадків фіксації індикаторами постійного (змінного) магнітного або електронних полів, проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електромагнітного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо касаційного провадження і меж розгляду справи судом касаційної інстанції

22. Відповідно до вимог частини 1 статті 300 ГПК України (у редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-IX), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини 1 статті 310, частиною 2 статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

23. Предметом спору є вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення № 000241 від 27.03.2019, оформленого протоколом від 23.01.2020 за № 8/1, щодо нарахування вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 181 530, 60 грн.

24. Верховний Суд зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

25. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії».

26. За змістом частини 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов'язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

27. Частиною першою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

28. За положеннями статті 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

29. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина 6 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

30. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

31. ПРРЕЕ урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов'язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1)

32. Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

33. У пункті 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

34. За змістом пункту 8.2.5 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

35. Згідно пункту 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

36. Методика визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562 (далі - Методика), та була чинною на момент спірного періоду нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії.

37. Відповідно до пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (пункт 2.1. Методики).

38. В акті про порушення № 000241 від 27.03.2019 зазначено про те, що виявлено ознаки вчинення дії, що призвели до зміни (заниження) показів приладу обліку про що свідчить фіксація індикатором вбудованим в лічильник впливу електричного поля, на рідкокристалічному дисплеї електролічильника висвічується напис «Error radio».

39. Отже, у цьому випадку порушення позивачем ПРРЕЕ може бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем "інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку". При цьому в підпункті 3 пункту 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, зокрема, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

40. Згідно з положеннями пункту 3.1 Методики цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН, зокрема: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта)) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Також згаданим пунктом визначено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Аналіз положень пункту 3.1 Методики № 562 дає підстави для висновку, що факт втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема і шляхом впливу магнітного поля, у разі невизнання ним такого факту, в обов'язковому порядку має бути підтверджений експертизою.

Такі правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 749/943/16-ц (провадження № 61-23533св18), від 26.06.2019 у справі №461/7533/16.

41. Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Аналогічних висновків дійшов Верховного Суду у постанові від 05.03.2020 у справі № 904/262/19.

42. Тобто, у кожному випадку стверджуваного порушення слід з'ясовувати, які саме дії споживача до зміни показів приладів обліку.

43. Суди попередніх інстанцій наведеного вище не врахували та не надали правову оцінку обставинам, що вказують на незгоду споживача із зафіксованим в акті фактом порушення.

44. З цього приводу, колегія суддів також звертається до висновків Верховного Суду викладених у постанові від 31.10.2019 у справі № 904/3079/18, за якими «…у зв'язку з непроведенням експертизи через несплату відповідачем частини коштів, питання щодо дослідження журналу подій, з якого можна було б зробити висновок про вплив електромагнітного поля, або радіочастотного випромінювання, причини повідомлення "Error radoi" на дисплеї лічильника, не досліджувалися, тому відсутні підстави вважати встановленим факт впливу постійного магнітного або електричного полів за участю позивача. До моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій».

45. Крім того, встановивши, що засідання комісії відбулося в строки передбачені ПРРЕЕ, суди не надали належну правову оцінку діям Комісії, а саме щодо перенесення засідання комісії та його проведення після отримання висновку експертизи (Протокол №8 від 23.05.2019), в поєднанні з висновком Комісії, зробленого на підставі вивчення технічної документації, про недоцільність проведення експертизи даного приладу обліку (Протокол №8/1 від 23.01.2020).

При цьому, судами не було досліджено питання наявності відповідної технічної документації на момент проведення засідання 23.05.2019 та правомірність таких висновків, за наявності заперечення споживача щодо зафіксованого в акті факту порушення, положенням ПРРЕЕ та Методиці вказаних вище.

46. Відповідно до статті 236 ГПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

47. За змістом частини 1 статті 237 ГПК при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

48. Водночас, прийняті у справі рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції зазначеним вимогам не відповідають. При прийнятті оскаржуваних рішень, судами наведеного вище враховано не було, належним чином не з'ясовано та не перевірено обставини справи, пов'язані з порушенням законодавства у сфері електроенергетики, належним чином не перевірено законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, не надано оцінки доводам позивача, чим допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 236, 269 ГПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

49. Приписами статті 300 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

50. За змістом частини третьої статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

51. Ураховуючи викладене та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвалені у справі судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення.

Судові витрати

52. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

На підставі викладеного та керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Пісківця Олександра Васильовича

задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 09.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 у справі № 17-14-01/1494 (№ 925/229/20) - скасувати.

3. Справу № 17-14-01/1494 (№ 925/229/20) передати на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В.Я. Погребняк

Судді О.В. Васьковський

К.М. Огороднік