14 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/74/21 пров. № А/857/9542/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Шевчук С.М.,
суддів Іщук Л.П., Кухтея Р.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року (рішення ухвалене в м. Львів в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження судом під головуванням судді Хоми О.П., дату складення повного тексту рішення суду не зазначено) у справі № 380/74/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та стягнення індексації грошового забезпечення, суд-
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, якою просив:
визнати протиправними дії відповідача щодо невірного нарахування індексації грошового забезпечення позивачу у період з 01.01.2016 по 01.03.2018;
стягнути з відповідача на його користь індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 у сумі 75 839 грн 97 коп.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо невірного нарахування індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) у період з 01.01.2016 по 01.01.2018.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.01.2018 у сумі 75 839 (сімдесят п'ять тисяч вісімсот тридцять дев'ять) грн 97 к., з урахуванням податків, зборів та інших платежів відповідно до вимог чинного законодавства.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань в користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) 1 961 (одна тисяча дев'ятсот шістдесят одну) грн 28 к. судових витрат за проведення судово-економічної експертизи.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, постанову суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
На підтвердження доводів апеляційної скарги відповідач вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що з 2016 року базовим місяцем для нарахування індексації позивачу став січень 2008 року. Вказує, що редакція п. 5 Порядку №1078, яка діє з 01.12.2015 покладає обов'язок проводити індексацію заробітної плати (грошового забезпечення) на підприємства, установи, організації у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації з урахуванням базового місяця, в якому відбулося підвищення грошового забезпечення за рахунок зростання тарифних ставок (окладів). Тобто, з 01.12.2015 на зміну базового місяця для нарахування індексації стало впливати виключно підвищення тарифних ставок (окладів). При цьому, в якості підстави для зміни базового місяця Порядок визначає саме зміну тарифних окладів, що відбулась після набрання чинності новою редакцією п. 5 Порядку, передбаченою постановою Кабінетом Міністрів України №1013 від 09.12.2015. Вказаною постановою №1013 не лише істотно змінено порядок проведення індексації доходів населення, починаючи з 01.12.2015, але й фактично визначено базовий місяць (січень 2016 року), який необхідно враховувати в подальшому для проведення індексації. Щодо позовної вимоги про стягнення індексації грошового забезпечення в сумі 75839,97 грн, то вказує, що саме на військову частину покладається обов'язок нараховувати та виплачувати індексацію грошового забезпечення. Також вказує, що суд першої інстанції беручи до уваги висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №2706 від 29.04.2020 року, складений за результатами проведення судово-економічної експертизи на замовлення позивача щодо визначення індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 в сумі 75839,97 грн, стягнув на користь позивача індексацію за період з 01.01.2016 по 01.01.2018, що вказує на невідповідність викладених у рішенні суду, обставинам справи. Крім того, зазначає, що проведення експертного дослідження було здійснено за ініціативою позивача, не у зв'язку зі зверненням до суду та не пов'язане з розглядом справи. Звернення позивача до суду з вимогою стягнути індексацію грошового забезпечення після отримання листа відповідача з повідомленням про нарахування суми індексації, не вимагала обов'язкового проведення попередньо експертного дослідження.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. По суті заперечення на апеляційну скаргу співпадають з мотивами та висновками, здійсненими в судовому рішенні судом першої інстанції.
У зв'язку з критичною ситуацією, що склалася із фінансовим забезпеченням діяльності судів, зокрема, відсутністю асигнувань на оплату послуг з пересилання поштової кореспонденції, копії ухвали суду про відкриття апеляційного провадження та про призначення справи до апеляційного розгляду скеровано за допомогою електронних засобів зв'язку на електронну адресу відповідача, про що в матеріалах справи містяться відповідні відомості та докази.
Позивачу копії вказаних вище ухвал надсилались засобами поштового зв'язку шляхом направлення рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч. 4 ст. 229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 та наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 02.02.2018 №39 був звільнений у запас з посади заступника командира 1-го реактивного артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 06.03.2018 №53 (по стройовій частині) майор ОСОБА_1 з 06.03.2018 року виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та направлений для зарахування на військовий облік до Дрогобицько-Бориславського ОРВК Львівської області.
ОСОБА_1 21.11.2019 звернувся до командира в/ч НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, у відповідь на яку отримав довідку про доходи за 2015-2018 роки.
Відповідач не нараховував та не виплатив індексацію грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по 01.03.2018, що зумовило звернення позивача до суду.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23.06.2020 у справі №380/3805/20, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2020, позов ОСОБА_1 частково задоволено: визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 та зобов'язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Рішення суду від 23.06.2020 у справі №380/3805/20 набрало законної сили 05.10.2020.
На виконання рішення суду від 23.06.2020 у справі №380/3805/20 в/ч НОМЕР_1 платіжним дорученням №847 від 27.11.2020 виплатила ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення у сумі 4 503 грн 21 к., вказане підтверджується листом в/ч НОМЕР_1 від 15.12.2020 №173.
Вважаючи неповною суму нарахування індексації грошового забезпечення, представник позивача звернувся до в/ч А1108з запитом від 03.12.2020.
В/ч НОМЕР_1 листом від 15.12.2020 №173 повідомило про нарахування індексації грошового забезпечення у сумі 4 503 грн 21 к. та додало до листа довідку-розрахунок індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018.
Відповідно до довідки-розрахунку індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 в/ч НОМЕР_1 , січень 2016 року значиться як базовий місяць для обрахунку індексації.
Позивач, вважаючи, що відповідач при обчисленні індексації грошового забезпечення неправомірно застосував інший базовий місяць ніж той, який визначено законодавством, звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 “Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу”, яка набрала чинності 01.01.2008 та втратила чинність 01.03.2018 (далі - Постанова №1294), встановлено підвищені посадові оклади військовослужбовців, які визначені Додатком №1 до Постанови №1294. Отже, з 2016 року базовим місяцем для нарахування індексації ОСОБА_1 став січень 2008 року. В подальшому, після прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 “Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб” (набрала законної сили 01.03.2018), якою затверджено схему тарифних розрядів за основними типовими посадами осіб офіцерського складу Збройних Сил, базовим місяцем для нарахування військовослужбовцям індексації грошового забезпечення став березень 2018 року. Підвищення тарифних ставок (окладів) військовослужбовців за період з січня 2008 року по березень 2018 року, що є підставою для встановлення іншого базового місяця для проведення індексації, не відбувалося. Тому суд дійшов висновку, що саме січень 2008 року, а не січень 2016 року, як помилково вважає відповідач, є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення позивача. Вказане зумовлює висновок суду про протиправність дій відповідача, які полягають у неповноті нарахуванні позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018. Позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 у сумі 75 839 грн 97 к. є похідною від першої позовної вимоги, тому також підлягає до задоволення. При цьому, суд брав до уваги висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2706 від 29.04.2020, складеним за результатами проведення судово-економічної експертизи за заявою позивача.
ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право, зокрема, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 2 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 3 липня 1991 року № 1282-XII (далі - Закон №1282-XII) передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Тобто, основною метою індексації грошових доходів населення є забезпечення достатнього життєвого рівня населення України за рахунок відшкодування подорожчання споживчих товарів і послуг.
Положеннями статті 4 Закону № 1282-XII визначено, що індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
В силу ст. 6 Закону № 1282-XII у разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін. Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України № 1078 від 17 липня 2003 року затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення (далі - Порядок № 1078), який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
У зв'язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови №1013 від 09.12.2015, яка набрала чинності з 15.12.2015 та підлягала застосуванню з 01.12.2015, істотно змінився порядок індексації зарплати та інших доходів населення.
Серед іншого, внесеними змінами передбачено ряд новел в порядку проведення індексації грошових доходів населення. Зокрема, якщо раніше базовим місяцем вважався місяць, у якому відбулося підвищення мінімальної зарплати, пенсій, стипендій виплат із соціального страхування чи зростання грошових доходів населення без перегляду їх мінімальних розмірів (за рахунок постійних складових зарплати), то після прийняття Постанови № 1013 від 09.12.2015 місяцем підвищення став місяць, у якому відбулося підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного грошового утримання, стипендій, виплат із соціального страхування (пункт 5 Порядку № 1078). Крім того, якщо раніше базовий місяць (місяць підвищення) визначався в разі коли зросла зарплата внаслідок підвищення тарифної ставки (окладу) або за рахунок будь-якої постійної складової зарплати, то після внесення змін - тільки в разі, якщо підвищена тарифна ставка (оклад).
В редакції Постанови № 1013 від 09.12.2015 пункт 5 Порядку № 1078 викладено у такій редакції:
"У разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
Сума індексації у місяці підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, не нараховується, якщо розмір підвищення грошового доходу перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу.
Якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу…".
Таким чином, починаючи з 01.12.2015 обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації здійснюється з місяця наступного за місяцем підвищення тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займає працівник, в тому числі військовослужбовець.
Наведене підтверджується роз'ясненнями Мінсоцполітики, наданими Департаменту фінансів Міністерства оборони України листом від 08.08.2017 № 78/о/66-17.
Водночас, слід зазначити, що відповідні зміни до Порядку №1078 були внесені Постановою Кабінету Міністрів України № 1013 від 09.12.205 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" (далі - Постанова № 1013).
Пунктом 1 вказаної Постанови передбачено підвищення з 01.12.2015 посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати) працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери та деяких інших працівників.
При цьому підвищення окладів не стосувалось військовослужбовців. Тобто, Постановою № 1013 були підвищені оклади майже в усіх галузях бюджетної сфери (за винятком працівників 1- 3-го тарифних розрядів за ЄТС), окрім окладів у складі грошового забезпечення військовослужбовців.
Зміна грошового забезпечення військовослужбовців відбулась лише з 01.03.2018 у зв'язку з набранням чинності постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", якою затверджено нову тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу. Це стало підставою для зміни місяця підвищення (базового місяця) в цілях нарахування індексації військовослужбовцям з січня 2016 року на березень 2018 року.
Відтак, з прийняттям Постанови № 1013, якою було змінено порядок проведення індексації, тобто з 01.12.2015 і включно до 01.03.2018, посадові оклади військовослужбовців не змінилися.
Власне, саме на вказаному вище наголошує позивач, зазначаючи, що оскільки розмір окладу позивача за посадою залишався на тому ж рівні, відповідач неправомірно розрахував індексацію за період з 01.01.2016 до 01.03.2018 з урахуванням базового місяця січень 2016 року.
Проте таке твердження є безпідставним, оскільки згідно з пунктом 3 Постанови № 1013:
"Міністрам, керівникам інших центральних органів виконавчої влади, головам обласних, Київської міської державних адміністрацій та інших державних органів у межах передбачених коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та власних коштів вжити заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), перегляду розмірів надбавок, доплат, премій, спрямувавши на зазначені цілі всі виплати, пов'язані з сумою індексації, яка склалась у грудні 2015 р., з тим, щоб розмір підвищення всіх складових заробітної плати у сумарному виразі для кожного працівника у грудні 2015 р. перевищив суму індексації, яку йому повинні були виплатити у грудні 2015 року.
Для проведення подальшої індексації заробітної плати обчислення індексу споживчих цін починається з січня 2016 р. відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078".
Отже, вказаною постановою Уряд фактично запропонував в грудні 2015 року підвищити зарплати працівникам бюджетної сфери за рахунок збільшення посадових окладів (тарифних ставок) та підвищення постійних складових зарплати, з тією метою, щоб з січня 2016 року розпочати заново обчислювати індекс споживчих цін для проведення індексації.
Тобто Постановою № 1013 не лише істотно змінено порядок проведення індексації доходів населення починаючи з 01.12.2015, але й визначено базовий місяць (січень 2016 року), з якого в подальшому необхідно відштовхуватись для проведення індексації.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з довідки про доходи, грошове забезпечення позивача за 2015 рік становило 3368,88 грн (а.с.10), за 2016 рік грошове забезпечення становило: січень 2016 року - 9832,21 грн; а з лютого 2016 року і надалі- 11323,01грн (а.с.10 на звороті). Таким чином, з січня 2016 року підвищилося грошове забезпечення позивача.
Тому, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач виконав умови, визначені абзацом 1 пункту 3 Постанови № 1013, а відтак для проведення подальшої індексації грошового забезпечення військовослужбовців при обчисленні індексу споживчих цін для проведення індексації відповідно до Порядку № 1078, як базовий місяць (місяць підвищення) врахував січень 2016 року, що передбачено абзацом другим пункту 3 Постанови № 1013.
З огляду на викладене, здійснюючи нарахування та виплату позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 01.03.2018 на виконання рішення суду у цій справі, відповідач діяв правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Стосовно стягнення судом першої інстанції з відповідача суми індексації на підставі висновку експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №2706 від 29.04.2020 року в розмірі 75839,97 грн, то апеляційний суд зазначає, що суд не вправі підміняти інші органи та самостійно нараховувати і визначати певний розмір індексації для військовослужбовців, оскільки такими повноваженнями наділений виключно відповідач, як роботодавець. Суд вправі лише надати правову оцінку діям відповідача стосовно нарахуванню чи не нарахуванню такої індексації.
Слід зазначити, що в силу приписів ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
Оцінюючи наданий позивачем висновок, колегія суддів зазначає, що здійснення розрахунку суми індексації належить до компетенції відповідача як роботодавця. Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення, а тому належним способом захисту прав позивача у даному випадку є зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за спірний період, а не стягнення визначеної у висновку експерта суми заборгованості.
Висновок експерта оцінюється в сукупності з іншими доказами по справі з урахуванням того, що всупереч вимогам частини сьомої статті 101 КАС України у висновку експерта не зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок (постанова Верховного Суду від 21 грудня 2019 року у справі №826/3468/18).
Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу, і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов'язок нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення, що належить до дискреційних повноважень відповідача та в свою чергу унеможливлює постановити рішення про стягнення конкретної суми грошових коштів.
Крім того, підлягає також врахуванню й те, що згідно ст. ст. 5, 6 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» повноваження Міністерства оборони України відносно здійснення індексації грошового забезпечення є дискреційними, та у разі здійснення розрахунку індексації грошового забезпечення позивача за період з 01.01.2016 по 01.01.2018 із застосуванням певних методик та вірних показників для такої індексації судом, останній фактично пере бере на себе відповідні функції, що не узгоджується з вимогами закону.
Так, метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (ст. 2 КАС України).
Ця мета узгоджується зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (п. 64 рішення від 15.10.2009 р. у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України»).
Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (п. 95 рішення від 18.12.1996 р. у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey)).
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (п.п. 36-40 рішення від 24.07.2012 р. у справі «Джорджевич проти Хорватії», п. 101; рішення від 06.11.1980 р. у справі «Ван Остервійк проти Бельгії»).
Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився Позивач після порушення.
Частиною 1 та 2 статті 245 КАС України вказано, що при вирішенні справи по суті, суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Положеннями ч. 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Таким чином, суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги позивача шляхом стягнення з відповідача суми індексації грошового забезпечення в розмірі 75 839,97 грн, втрутився в повноваження відповідача на якого покладено обов'язок здійснювати розрахунок суми індексації як роботодавця.
Щодо стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача судових витрат за проведення судово-економічної експертизи в розмірі 1961,28 грн, то апеляційний суд зазначає наступне.
Верховний Суд у своїй постанові від 19 вересня 2019 року у справі №808/3092/17 погодився з висновком апеляційного суду, в якому він зазначив, що не може дослідити, які саме документи надавалися позивачем для експертного дослідження та чи були документи подані для експертного дослідження в повному обсязі. Наголосив, що судово-економічне дослідження по справі не призначалося; з відповідачем не обговорювалися питання, поставлені для експертного дослідження; не оглядалися документи, що подавалися позивачем для експертного дослідження. Вищезазначене не надало можливості суду апеляційної інстанції для оцінки експертного дослідження, проведеного не в судовому порядку, як доказу, що надає підстави для спростування висновків акта перевірки.
Також Верховний Суд у даній справі враховував позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до частини п'ятої та шостої статті 137 КАС України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).
Статтею 139 КАС України врегульовано питання розподілу судових витрат. Так, відповідно до частини дев'ятої даної статті при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи пов'язані ці витрати з розглядом справи.
Звертаючись з позовною заявою позивач просив також стягнути на його користь витрати на проведення експертного економічного дослідження.
Апеляційний суд зазначає, що експертне економічне дослідження було проведено у позасудовому порядку з метою встановлення істини щодо відсутності або наявності у нього права на нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, обґрунтованого розрахунку індексації та встановлення суми індексації, яка належить до нарахування. Водночас, приводом проведення експертного дослідження була позиція відповідача щодо визначення суми індексації грошового забезпечення, з якою не погодився позивач.
Таким чином, проведення експертного дослідження було здійснено за ініціативою позивача, не у зв'язку зі зверненням до суду та не пов'язане з розглядом справи. Звернення позивача до суду з вимогою стягнути індексацію грошового забезпечення після отримання листа відповідача з повідомленням про нарахування суми індексації, не вимагала обов'язкового проведення попередньо експертного дослідження.
Дана правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 17.09.2020 у справі №420/1207/19.
Також колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові Верховного Суду від 16.12.2020 у справі 824/647/19-а, згідно якої висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Положення статті 137 КАС передбачають, що судом встановлюється розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Учасниками справи є, зокрема, сторони, треті особи (частина перша статті 42 КАС). Сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач (частина перша статті 46 КАС).
Таким чином КАС встановлює порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи та порядок відшкодування витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони. Це означає, що для відшкодування витрат, пов'язаних з призначенням та проведенням експертизи як певної процесуальної дії, призначення та проведення експертизи має відбуватися в межах виключно судового процесу, оскільки статус учасника справи, зокрема сторони у справі, особа набуває після звернення до суду з позовом та відкриття провадження у справі.
Отже, оскільки в межах спірних правовідносин замовлення експертизи та отримання експертного висновку відбулося за ініціативою позивача до звернення до суду з позовом, то колегія суддів приходить до висновку щодо відсутності підстав для відшкодування позивачу витрат на підготовку експертного висновку.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, з вищевикладених мотивів.
Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у справі № 380/74/21 скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та стягнення індексації грошового забезпечення - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Л. П. Іщук
Р. В. Кухтей
Повне судове рішення складено 14 липня 2021 року.