Україна
Донецький окружний адміністративний суд
08 липня 2021 р. Справа№200/4531/21
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Христофорова А.Б.,
за участю секретаря Нікіфорової В.В.
представника позивача Дейниченка В. І.,
представника відповідача Сельської О. З.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просить суд (з урахуванням уточнених позовних вимог):
- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.02.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів Донецької обласної прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021 року;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 18.03.2021 року до дня поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що починаючи з 08.08.2013 року по 17.03.2021 року позивач працював на посаді прокурора в Донецькій обласні прокуратурі, а саме в прокуратурі Орджонікідзевського району м. Маріуполя та в Слов'янській міській прокуратурі. 03.02.2021 року професійна компетентність позивача перевірялась шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.02.2021 року позивач неуспішно пройшов атестацію. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17.03.2021 року.
Щодо протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.02.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач зазначає наступне.
Відповідно до п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Також позивач зазначає, що заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням. Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним звільненням з посади прокурора. У такий спосіб законодавець поставив прокурорів перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов'язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності позивача, позивач дав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п. 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Порядком № 221 затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію яка за своїм змістом містить положення про те, що прокурор погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Тобто, Порядком № 221 вимагається від прокурора подання заяви для проведення атестації, яка за своїм змістом прямо суперечить вимогам п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. На підстав зазначеного позивач вважає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати заяву встановленої форми.
Також, позивачем зазначено, що у такій спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Отже, позивач вважає, що така обов'язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень в його особисті права і свободи. Також позивачем зазначено, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя позивача в розумінні ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод». З вищенаведеного можливо дійти висновку, що саме тільки подання відповідної заяви про проведення атестації суперечить низці норм чинного законодавства та порушує права позивача.
Разом з тим, позивач зазначає, що згідно оприлюдненого на веб-сайті Офісу Генерального прокурора графіку проходження складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленням рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був затвердження рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від січня 2021 року, позивача під порядковим номером 11 включено до складу групи № 1, початок іспиту до якої призначено на 8 год. 00 хв. 03 лютого 2021 року.
Під час тестування, комп'ютер за яким позивач зареєструвався для проходження тесту вимкнувся, на що позивач звернув увагу членів робочої групи які були присутні в залі. Тієї миті до позивача підійшов один з членів робочої групи та запропонував позивачу встати з місця для налагодження комп'ютера. Поступившись місцем позивач чекав близько 10 хвилин, доки його комп'ютер не налагодять та він знову запрацює, що може свідчити про неякісне програмне забезпечення, що означає помилку в програмі або в системі, через яку програма видає несподівану поведінку і як наслідок прямим чином впливає на результат. Окрім того вказане свідчить про порушення таємності тестування у зв'язку з тим, що позивачем було почато використання комп'ютера після чого виникла його поломка, а реєстрація позивача на ньому за допомогою отриманого логіну користувача на цей час була проведена. Тобто складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було порушено. Згідно з результатами вказаного іспиту позивачем набрано 64 бали (логін користувача НОМЕР_1 ), що є менше прохідного балу, встановленого пунктом 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора.
Окрім того, позивачем зазначено, що напередодні 03.02.2021 року (зазначеної дати проходження позивачем іспиту), а саме ввечері 02.02.2021 року, позивач відчув явні симптоми погіршення самопочуття, зокрема слабкість, ломоту в тілі, підвищення температури, біль у руці. Явно розуміючи, що його погане самопочуття пов'язане з післяопераційним ускладненням, позивач прийняв ліки, але звертатися до лікаря під час тестування не став, зазначивши, що їм було враховано, абз. 6 п. 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову не працездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для звільнення з посади прокурора.
05.02.2021 року позивач звернувся з заявою до Голови тринадцятої кадрової комісії на електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 оприлюдненого на веб-сайті Офісу Генерального прокурора з проханням надати можливість перездати іспит, бо через об'єктивну обставину, що не залежала від волі позивача, та погане самопочуття, ним не набрано необхідної кількості балів. Аналогічні доводи зазначені і в іншій заяві, адресованих 08.02.2021 року шляхом подання електронного звернення за визначеною формою https://old.gp.gov.ua/ua/zvern_tel_email. Однак, жодної відповіді про розгляд моїх заяв позивач не отримав, причин з яких вони залишились не розглянутими позивачу не відомо.
У той час, рішенням тринадцятої кадрової комісії №3 від 19.02.2021 року позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Таке рішення було мотивовано тим, що я за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного 70.
З огляду на викладене, позивач вважає рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.02.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки останнє не містить ні мотивів, ні обставин прийнятого рішення.
Щодо протиправності наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів Донецької обласної прокуратури, позивач зазначає наступне.
Позивач зазначив, що правовою підставою звільнення позивача в оскаржуваному наказі зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відповідно до якого підстава для звільнення - у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також позивач вважає, що у випадку його звільнення не вбачається наявності будь-яких підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось.
Також, позивачем зазначено, що Слов'янська місцева прокуратура, у якій позивач обіймав посаду прокурора на дату його протиправного звільнення, не є окремою юридичною особою, а структурний підрозділ прокуратури Донецької області (Донецької обласної прокуратури). Як вбачається з пункту 1 наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Донецької області» перейменовано «Донецьку обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Отже, організаційно-правова форма юридичної особи не змінювалася. Відомості стосовно того, що зазначена юридична особа зареєстрована як утворена в процесі перетворення відсутні, а відтак не відбулося реорганізації прокуратури Донецької області та Слов'янської місцевої прокуратури. З наведеного вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Донецької області, без процедури ліквідації чи реорганізації. Окрім цього, а ні Офісом Генеральної прокуратури, а ні Донецькою обласною прокуратурою не приймалося будь-яких рішень про скорочення штатної чисельності прокурорів, виконання яких було б пов'язане з прийнятим рішенням про звільнення позивача.
Також позивачем зазначено, що під час прийняття оскаржуваного наказу взагалі не приймалось до уваги, що він мав бездоганну репутацію, що підтверджується отриманими заохочуваннями та відсутністю фактів притягнення до дисциплінарної відповідальності, високий рівень кваліфікації і продуктивності праці, стаж роботи в органах прокуратури з 2013 року. Також позивач не був персонально попереджений про звільнення, йому не було запропоновано можливість переведення.
Водночас позивач зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113- IX від 19.09.2019 року внесені зміни до ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме доповнено її правовою підставою наступного змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження». Тобто з аналізу указаної правової норми вбачається, що для вузької категорії найманих працівників - прокурорів, нівельовано всі діючі гарантії та права. Таким чином, запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.
Також, позивачем зазначено, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 494к від 15.03.2021 року прямо суперечить Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», який передбачає переважне право учасникам бойових дій залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації, що прямо передбачено ст. 12 розділу ІІІ вказаного Закону України.
У зв'язку з цим, позивач вважає, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року підлягає визнанню протиправним та скасуванню також з мотивів відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач зазначає наступне.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантується захист від незаконного звільнення. Проте, вказаної конституційної норми роботодавцем не дотримано та, тим самим, грубо порушено моє право на працю. Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч. 7 цією статті, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Також позивачем зазначено, що Слов'янська місцева прокуратура, в якій позивач обіймав посаду прокурора, не є самостійною юридичною особою та входить до складу Донецької обласної прокуратури. За таких обставин, позивач вважає, що належним способом захисту його порушених трудових прав є поновлення на посаді прокурора в органах Донецької обласної прокуратури з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 18 березня 2021 року, та допущення судового рішення в цій частині до негайного виконання. Частиною другою ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100. Крім того, позивач зазначив, що відповідно до довідки про заробітну плату від 08.04.2021 року № 21-85-562, виданої Донецькою обласною прокуратурою, загальний розмір заробітної плати за січень - лютий 2021 року складає 39 477,9 грн. За вказаний період позивачем відпрацьовано 39 днів. Таким чином, позивач вважає, що розмір середньої заробітної плати, необхідний для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1 012,25 грн.
З огляду на викладене, позивач просить задовольнити його позовні вимоги шляхом визнання рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 лютого 2021 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року про його звільнення, з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Також просить поновити його на посаді прокурора а в органах Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021 року та стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 18.03.2021 року до дня поновлення на посаді.
У поданому до суду відзиві на позовну заяву, відповідач - Донецька обласна прокуратура, заперечила проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що згідно з п. б розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та у мов проведення атестації. Форми типових заяв встановлено у додатку 2 до цього порядку.
Прокурором Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 07.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.
Згідно з п. 13 розд. І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний Розділом II Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Пунктом 4 розд. ІІ Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп'ютер. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше прохідного балу 70 для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
У зв'язку з цим тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 3 від 19.02.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації. У зазначеному рішенні тринадцятої кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує, крім того рішення відповідає типовій формі. Вказане рішення кадрової комісії стало підставою для видання наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 17.03.2021 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Щодо твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та, як наслідок, відсутністю правової визначеності підстав його звільнення, відповідач вважає помилковими з огляду на наступне. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади (пп. 2 п. 19 «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX). Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 13-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року на підставі рішення тринадцятої кадрової комісії № 3 від 19.02.2021 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Також відповідач зазначив, що позивач необґрунтовано посилається на порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв'язку з яким відбулося звільнення. По-перше, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в порядку передбаченому п. 19 розд. І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто, у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а юридичних фактів, передбачених у п. 19. По-друге, п. 19 розд. І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов'язок пройти атестацію передбачену п.п. 7-18 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому тривалий час займати посаду прокурора у Генеральній прокуратурі України, він був зобов'язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов'язки. По-третє, зміст юридичної визначеності повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році.
Крім того, відповідач зазначив, що доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав та свобод є безпідставні з огляду на наступне. Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019року. Статтею 24 Конституції України гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Закон № 113-IX та Порядок визначають процедуру проходження атестації Прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження. Внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про заходів із реформи органів прокуратури», доступного в мережі Інтернет за посиланням http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pr3511=66266, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-IX не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Таким чином, відповідач вважає, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.
З огляду на викладене, відповідач - Донецька обласна прокуратура просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
У поданому до суду відзиві на позовну заяву, відповідач - Офіс Генерального прокурора заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розд. І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, і місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розд. І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
За приписами п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження. Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, до «атестація с одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок». Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади органи місцевого самоврядування.
Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX Визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 11, п.п. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 13-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації Прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Законом № 113-IX внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697, згідно з якими виключено положення щодо обов'язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Таким чином, Порядки № 221 та № 233 прийняті у порядку та спосіб, встановлені законом, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та не потребують державної реєстрації.
Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2020 року було створено тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), зі змінами від 11.03.2021 року № 62. Дані накази оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що здійснення повноважень, викладених в абзацах 2 та 3 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Відповідно до п. 8 Порядку № 223 визначено, що комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження. Якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Таким чином, визначення складу комісії, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісії на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимог є виключно компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.
Наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 розділу I Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з п. 10 розділу I Порядку № 221 вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто. Також відповідач зазначив, що вищевказані вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації позивачем дотримано, ним подано заяву (копія додається) у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим його допущено до її проходження. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять. При цьому, правом визначати процедуру атестації наділений виключно Генеральний прокурор, який в тому числі уповноважений вносити ті чи інші зміни порядку. Надання згоди на проходження процедури атестації жодним чином не може впливати на порядок проходження, оскільки суть заяви полягає у згоді/не згоді проходити атестацію, так як небажання пройти атестацію (неподання заяви) має наслідком подальше звільнення. Також відповідач зазначив, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, якою регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.
У разі не явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, з наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати її особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Таким чином Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. За загальним правилом про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття , що є суто об'єктивним відчуттям, а тимчасова непрацездатність. Яка засвідчується належними об'єктивними доказами та наявністю документа, що її підтверджує (зокрема листка непрацездатності). Проте позивачем на момент здачі тестів, доказів та документів, які б підтверджували його непрацездатність надано не було.
Відповідно до п.п. 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 2 протоколу № 1 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 03.02.2021 року набрав 64 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій під № 4 зазначено прізвище ім'я по батькові позивача, його номер посвідчення НОМЕР_2 , логін НОМЕР_1 , підпис прокурора, якій підтверджує, що логін позивача є дійсно його, результат тестування 64. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наявна лише відмова від підпису відомості.
Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Будь-яких зауважень щодо технічних збоїв під час тестування у відомостях про результати тестування відсутні. Прокурор фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації без зауважень. Окрім того, Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.02.2021 року (протокол № 2 питання і порядку денного) розглянуто заяву позивача щодо повторного складання іспиту. При розгляді заяви кадрова комісія зазначила, що перед початком іспиту всі прокурори ознайомлені з правилами проведення тестування, у тому числі з можливістю звернення до членів кадрової комісії при виникненні технічних чи будь-яких інших проблем (в тому числі з проблем погіршення стану здоров'я) під час тестування. Позивачем тестування не переривалося, відповідні акти не складалися. За результатами розгляду заяви позивача кадровою комісією ухвалено рішення про відмову в задоволенні заяви. Встановлено, що ОСОБА_1 з заявою про технічні збої, зависання комп'ютера до членів комісії під час проходження тестування не звертався.
Враховуючи викладене, відповідач зазначив, що Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись п. 6 розд. І, п. 5 розділ. ІІ Порядку № 221, обґрунтовано прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. На виконання положення Закону України № 113-IX, керівником Донецької обласної прокуратури винесено наказ від 15.03.2021 року № 494-к про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Також відповідачем зазначено, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а юридичних фактів, передбачених у п. 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX. Відповідна позиція висловлена постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
З урахуванням викладеного, відповідач зазначив, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотримання вимог законодавства підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні та просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Ухвалою суду від 19 квітня 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 27 квітня 2021 року.
Ухвалою суду від 27 квітня 2021 року підготовче засідання по адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відкладено на 11 травня 2021 року.
11 травня 2021 року підготовче засідання відкладено на 17 травня 2021 року.
17 травня 2021 року підготовче засідання відкладено на 25 травня 2021 року.
25 травня 2021 року підготовче засідання відкладено на 02 червня 2021 року.
02 червня 2021 року підготовче засідання відкладено на 03 червня 2021 року.
03 червня 2021 рок у підготовчому засіданні оголошено перерву до 08 червня 2021 року.
08 червня 2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 15 червня 2021 року.
Ухвалою суду від 15 червня 2021 року оголошено перерву у підготовчому засіданні по справі до 11 год. 00 хв. 29 червня 2021 року, строк проведення підготовчого провадження продовжено на 30 днів.
Ухвалою суду від 29 червня 2021 року закрито підготовче провадження у справі, проведення судового засідання для розгляду справи по суті призначено на 08 липня 2021 року.
Позивач ОСОБА_1 будучи належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду справи, у судове засідання не з'явився.
Представник позивача Дейниченко В. І. у судовому засіданні надав заяву про проведення судового засідання без участі позивача та просив задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 у повному обсязі, посилаючись на обставини аналогічні викладеним у позові.
Представник відповідача Донецької обласної прокуратури Сельська О. З. у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала, посилаючись на те, що рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та Наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 15.03.2021 року № 494-к про звільнення позивача, винесені у порядку та у спосіб, що передбачені діючим законодавством, не містить жодних ознак протиправності, а отже відсутні підстави для їх скасування.
Будь-яких заяв щодо продовження процесуальних строків з підстав, встановлених Законом № 731-IX, або заяв про поновлення процесуальних строків, встановлених нормами КАС України, у зв'язку із їх пропуском з поважних причин, та таких, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв'язку з карантином, або заяв про продовження процесуальних строків, встановлених судом, з причин неможливості вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк, що зумовлено обмеженнями, впровадженими у зв'язку з карантином, - від учасників справи до суду не надходило.
З'ясовуючи те чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.
Позивач ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серія НОМЕР_3 , виданого 17 січня 2001 року (т. 1 а. с. 36-37).
Згідно із записами у трудовій книжці, серія НОМЕР_4 , 08.08.2013 року позивач працював на посаді прокурора прокуратури Донецької області (т. 1 а. с. 38-46).
07.10.2019 року прокурором Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 до Генерального прокурора України подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за змістом якої, позивач, на підставі пункту 10 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
Зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується. Підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також дав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності (т. 2 а. с. 16).
Наказом № 545 від 17.11.2020 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т. 2 а. с. 9).
Відповідно Протоколу № 1 від 28.01.2021 року спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, визначено день та час складання іспиту для прокурора ОСОБА_1 - 03.02.2021 року (реєстрація 08:00-08:20, інструктаж 08:20-08:35, тестування 08:35-10:15) (т. 2 а. с. 18-21).
Згідно із відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 , посвідчення № НОМЕР_2 , логін НОМЕР_1 , за результатами тестування набрав - 64 балів. У графах таблиці «підпис прокурора» навпроти зазначення номера посвідчення та результатів тестування - 64 - підпис прокурора відсутній (т. 1 а. с. 226).
Відповідно до протоколу № 2 від 19.02.2021 року засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відбувся розгляд, зокрема, другого питання порядку денного:
Слухали: голову комісії ОСОБА_3 про розгляд заяв щодо непогодження з результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також надання можливості для його повторного складання.
Зокрема із заявами звернулися: - ОСОБА_1 - прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області.
Вказані прокурори складали іспит 03.02.2021 року та не набрали необхідного прохідного балу для його успішного складання (менше 70 балів). Водночас у своїх заявах вони зазначили про незадовільний стан здоров'я під час складання іспиту, технічний збій комп'ютерної техніки, некоректність поставлених окремих запитань та відповідей на них, а також інші причини.
Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (з подальшими змінами) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 17 розділу Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Вивченням доводів встановлено, що перед входом до місця складання іспиту медичним працівником усім прокурорам виміряна температура тіла.
Перед початком складання іспиту всіх прокурорів у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог пункту 13 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації.
Крім того, перед початком іспиту та під час його проходження заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталися, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров'я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту з заявами про перенесення дати складана іспиту не зверталися.
Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп'ютерної техніки та неможливості його подальшого складання не надходили.
Іспит заявниками проведено від початку до кінця та ними завершено, іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались.
Зауваження чи скарги від вказаних прокурорів до та під час складання іспиту на процедуру проведення атестації до голови або секретаря комісії не надходили.
Водночас наведені доводи про некоректність поставлених окремих запитань та відповідей на них не обгрунтовані.
На підставі викладеного поставлено на обговорення питання про задоволення або відмову в задоволенні вищевказаних заяв прокурорів.
Вирішили: у задоволенні, зокрема, заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та зарахування окремих відповідей правильними - відмовити.
Голосували: «за» - одноголосно.
Також відбувся розгляд, зокрема, четвертого питання порядку денного:
Слухали: голову комісії ОСОБА_3 , який повідомив, що тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у протоколі № 1 від 03.02.2021 року зафіксовано прокурорів, які 03 лютого 2021 року неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, а саме:
- ОСОБА_1 - прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області.
Вирішили: відповідно до вимог пунктів 6, 8 розділу I, пунктів 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу (70) для його успішного складання, такими прокурорами:
- ОСОБА_1 - прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області.
Голосували: «за» - одноголосно (т. 2 а. с. 28-35).
Тринадцятою кадровою комісією з атестації обласних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, Зокрема ОСОБА_1 - 64 бали (Додаток № 2 до протоколу № 1 від 03.02.2020 року) (т. 1 а. с. 27).
Згідно із Рішенням № 3 Тринадцятої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, від 19 лютого 2021 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
У зв'язку з цим прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а. с. 47).
Відповідно до Наказу Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15 березня 2021 року, керуючись, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» - наказано: звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17 березня 2021 року.
Підстава: рішення № 3 Тринадцятої кадрової комісії від 19.02.2021 року.
Означений наказ підписаний керівником обласної прокуратури Є. Білоусовим (т. 1 а. с. 49).
Крім того, із штатного розпису станом на 16.10.2020 року Донецької обласної прокуратури вбачається, що кількість штатних посад в Слов'янській міській прокуратурі - 39, з них: керівник - 1, перший заступник керівника - 1, заступник керівника - 2 та прокурор прокуратури - 35 (т. 2 а. с. 70-74).
З штатного розпису станом на 15.03.2021 року Донецької обласної прокуратури вбачається, що кількість штатних посад прокурорів в Слов'янській міській прокуратурі - 37, з них: керівник - 1, перший заступник керівника - 1, заступник керівника - 2 та прокурор прокуратури - 33 (т. 2 а. с. 75-81).
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів, зокрема, Прокуратуру Донецької області в Донецьку обласну прокуратуру. Зазначене підтверджується також випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.09.2020 № 497873493090 і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.07.2020 № 1006925140 (т. 2 а. с .12-14).
Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року, про що зазначено в наказі Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 (т. 2 а. с .15).
Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Як передбачено положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» № 358 від 27.12.2019 року, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Згідно із приписами статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Положеннями ст. 9 Закону № 1697-VII визначено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.
Положеннями п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас, суд зазначає, що перелік підстав звільнення з посади прокурора, що викладено у ст. 51 Закону № 1697, є вичерпним.
Також, суд зазначає, що до Закону № 1697, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон - № 113-ІХ) (діє з 25.09.2019 року).
Законом № 113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п'ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус». Також, статтю 40 КЗпП доповнено частиною п'ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Водночас, Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697, зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
При цьому, статтю 51 Закону № 1697 було доповнено частиною п'ятою наступного змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
Відповідно до положень п. 2 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно із приписами п. 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до положень п. 4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зокрема, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Згідно п.п. 6, 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Положеннями п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до положень п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із приписами п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Приписами п. 13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно із п. 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до положень п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Відповідно до п.1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з вимогами п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Пунктами 3 та 4 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Положеннями п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 Порядку).
Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.
Відповідно до п.1 вказаного розділу Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку № 221, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Згідно із положеннями п.п. 3, 4 розділу ІІІ Порядку № 221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Відповідно до п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Згідно з п. 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
При цьому, доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належними і допустимими доказами та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отримання результатів.
Також суд зазначає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Під час розгляду справи встановлено, що позивачем було подано у встановленому законодавством порядку та строки відповідну заяву. Водночас, як свідчать наявні в матеріалах справи докази та не заперечується сторонами, позивач у визначений час прибув для проходження атестації та будь-яких заперечень стосовно її проходження не висловлював.
Суд зазначає, що положеннями п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Суд також зазначає, що дію ст. 60 Закону № 1697-VII, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури Законом зупинено до 01.09.2021 року.
Водночас, згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Під час розгляду справи встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим не був допущений до проходження наступних етапів атестації.
За наведений обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення № 3 від 19.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.
Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
Водночас, суд також зазначає, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена позиція суду відповідає також висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року по справі № 813/150/16.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.03.2018 року у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Крім того, як вже було вказано судом, законодавцем було внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України.
Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Отже, норми Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Під час розгляду справи судом встановлено, що звільнення позивача з посади наказом Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року відбулося у зв'язку із прийняттям рішення № 3 від 19.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Щодо доводів позивача стосовно того, що подання відповідної заяви про проходження атестації суперечить нормам чинного законодавства та порушують його права суд зазначає наступне.
Так, наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 розділу I Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу I Порядку № 221 вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що позивачем особисто 07.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.
Також, суд зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що позивач до початку проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно незгоди із процедурою атестації не висловлював.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість зазначених доводів позивача.
Стосовно доводів позивача щодо порушень законодавства під час проведення атестації, а саме законності призначення осіб членами кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на визначення її складу суд зазначає наступне.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Відповідно до п. 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Під час розгляду справи встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII.
Згідно із п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.
Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.
Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2020 року було створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), зі змінами від 11.03.2021 року № 62.
Крім того, суд зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що позивач під час проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно порядку створення чи незгоди із складом кадрової комісії не висловлював.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість зазначених доводів позивача.
Стосовно доводів позивача щодо не розгляду заяви від 05.02.2021 року Тринадцятою кадровою комісією про надання можливості повторного складання іспиту через об'єктивну обставину, що не залежала від його волі та погане самопочуття, суд зазначає наступне.
Положеннями п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що в протоколі засідання № 1 від 03.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відбувся розгляд, зокрема, четвертого питання порядку денного зафіксовано прокурорів, які 03 лютого 2021 року неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, зокрема прокурором ОСОБА_1 .
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій під № 4 зазначено прізвище ім'я по батькові позивача, його номер посвідчення 42377, логін НОМЕР_1 , підпис прокурора, якій підтверджує, що логін позивача є дійсно його, результат тестування 64. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наявна лише відмова від підпису відомості.
Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Будь-яких зауважень щодо технічних збоїв під час тестування у відомостях про результати тестування відсутні. Прокурор фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації без зауважень.
Також, суд зазначає, що у разі не явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, з наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати її особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Таким чином Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. За загальним правилом про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття , що є суто об'єктивним відчуттям, а тимчасова непрацездатність. Яка засвідчується належними об'єктивними доказами та наявністю документа, що її підтверджує (зокрема листка непрацездатності). Проте з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що позивачем на момент здачі тестів, доказів та документів, які б підтверджували йог непрацездатність надано не було.
Також, з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що в протоколі засідання № 2 від 19.02.2021 року засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відбувся розгляд, зокрема, другого питання порядку денного вирішено відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та зарахування окремих відповідей правильних.
Відтак, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його ухвалення.
Стосовно доводів позивача щодо відсутності настання обставин, передбачених п.9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки саме нормами спеціального законодавства визначений порядок звільнення за результатами проведення атестації, то не є необхідною умовою для звільнення особи з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» проведення ліквідації чи реорганізації установи або скорочення чисельності штатів, оскільки положеннями п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ в якості визначальних умов для звільнення на підставі вказаної норми передбачено, зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури.
Як встановлено під час розгляду справи, саме зазначена умова і була покладена відповідачем в основу прийнятого рішення про звільнення позивача з посади.
Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що звільнення позивача, яке відбулось в порядку визначеному законодавством, є протиправним.
Стосовно доводів позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення з огляду на зазначення підстав звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.
Відповідно до норми п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1697-VII моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленої проходженням атестації.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що наведені позивачем твердження для задоволення позовних вимог не можуть вважатися належними, оскільки фактично обґрунтовуються протиправністю та необхідністю скасування наказу про звільнення у зв'язку із незгодою позивача із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.
Суд наголошує, що норми вказаного закону не визнані неконституційними чи скасовані у встановленому законодавством порядку, а тому підлягають застосуванню.
Відтак, означені доводи позивача є необґрунтованими.
Стосовно доводів позивача щодо недоотримання гарантій, наданих позивачу Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 13 ст. 12 розділу ІІІ Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.
Відповідно до норми п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1697-VII моментом звільнення у даному конкретному випадку не є скороченність чисельності чи штату працівників та не ліквідація органу прокуратури, а виключно настання події зумовленої проходженням атестації, а саме прийняття рішення Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.02.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відтак, означені доводи позивача є необґрунтованими.
Щодо доводів позивача що Закон № 133-IX не регулює діяльність органів прокуратури суд вважає безпідставними, оскільки згідно зі ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими Законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною радою України.
Таким чином норми Закону № 113-IX, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу.
Стосовно необґрунтованості доводів позивача щодо невідповідності окремих положень Закону № 113-IX вимогам Конституції України суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов'язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).
На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-IX не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.
Стосовно інших доводів позивача, що викладені в позовній заяві з метою доведення правової позиції щодо протиправності рішення та наказу суд не бере їх до уваги у зв'язку з необґрунтованістю та зазначає, що відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Водночас, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи, зокрема, позивача), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Враховуючи обставини справи, суд приходить до висновку, що в межах спірних правовідносин/заявленого предмету спору, відповідачі діяли у відповідності до норм діючого законодавства, з огляду на що, суд не знаходить правових підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із положеннями частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Керуючись, ст.ст. 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132, 159-161, 164, 192-194, 224-228, 241-247, 255, 253-263, 293-295 КАС України, суд, -
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення складене у повному обсязі та підписане 14 липня 2021 року.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).
Суддя А.Б. Христофоров