(повне)
09 липня 2021 року м. Чернігів Справа № 620/967/21
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді Тихоненко О.М.,
за участю секретаря Якуш І.В.,
представників позивача Пупенко О.С., Судака Д.Г.,
та представника відповідача Черевка А.П.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Віваро" до Управління Держпраці у Чернігівській області про визнання протиправними дій, скасування акту та припису,
Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд Віваро" (далі - ТОВ "Гранд Віваро", позивач) звернулося до суду з позовом до Управління Держпраці у Чернігівській області (далі - Управління, відповідач) про визнання протиправними дій головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління ОСОБА_9 та головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління ОСОБА_10 щодо складання акту перевірки позивача № 25-01-062/0041 від 22.01.2021; визнання протиправними дій головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління ОСОБА_10 щодо винесення припису про усунення позивачем виявлених порушень законодавства про працю № 25-01-062/0041-0025 від 22.01.2021; скасування акту № 25-01-062/0041 від 22.01.2021 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці позивача; скасування припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю № 25-01-062/0041-0025 від 22.01.2021, винесений головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління ОСОБА_10, яким зобов'язано позивача усунути виявлені в ході перевірки порушення.
В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено, що на час здійснення позапланового заходу директор ТОВ "Гранд Віваро" був відсутній, інші уповноважені особи у ТОВ "Гранд Віваро" також відсутні, що виключає можливість здійснення позапланового заходу. Оскільки позивача не було залучено до позапланового заходу, дії відповідача не відповідають діючому законодавству та порушують права позивача. Крім того вказує, що інспекторів Держпраці до перевірки ніхто не допускав, що виключає можливість проведення перевірки та складання самого акту перевірки. Враховуючи наведене вважає, що інспектори Держпраці мали би скласти акт про неможливість проведення інспекційного відвідування, оскільки діючим законодавством не передбачено інших дій інспекторів окрім обов'язку скласти такий акт.
Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 01.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. Ухвалою суду надано термін для подачі відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та заперечень.
29.04.2021 ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду розгляд даної справи призначено за правилами загального позовного провадження та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
В межах встановленого судом строку відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову, зазначаючи, що дії відповідача повністю відповідають нормам чинного законодавства, а обставини на які посилається позивач на увагу не заслуговують.
Позивачем подана відповідь на відзив, в якій останній зазначає аналогічні обставини викладені в позові, доводи наведені у відзиві просить відхилити.
Протокольною ухвалою суду від 27.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.
В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та просили задовольнити їх, з підстав зазначених у позові.
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позов.
Свідок ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що 12.01.2021 перебувала на своєму робочому місці, яке орендує у ТОВ «Гранд Віваро», площею 70 кв.м. У її присутності та ОСОБА_2 прийшли з перевіркою ТОВ «Гранд Віваро» працівники Управління Держпраці у Чернігівській області, одна з яких пред'явила посвідчення, представилася та надала документи. В свою чергу ОСОБА_1 зателефонувала директору ТОВ «Гранд Віваро» - ОСОБА_3 та повідомила про проведення перевірки, а також надала працівникам Управління Держпраці у Чернігівській області журнал перевірок ТОВ «Гранд Віваро» та запропонувала поставити в ньому відмітку щодо наміру здійснення перевірки, на що отримала відмову. В подальшому, перевіряючі викликали поліцію, яка встановила її особу та останні покинули підприємство. Також вона була присутня при перевірці ТОВ «Гранд Віваро» 20.01.2021, на яку прийшли посадові особи відповідача разом з дільничим інспектором. Присутніми були технічний працівник ОСОБА_4 , яка надала письмові пояснення, охоронець ОСОБА_5 , який надав свої документи та ОСОБА_6 з ОСОБА_2 , які мінялися змінами.
Свідок ОСОБА_7 в судовому засідання пояснив, що працює дільничим інспектором, який разом з посадовими особами відповідача прибув 20.01.2021 в мінімаркет 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою АДРЕСА_1 , де було встановлено особи присутніх працівників, а саме: за касою перебувала ОСОБА_6 , прибиральниця ОСОБА_8 та адміністратор ОСОБА_1 .
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що працює головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Чернігівській області. В межах своїх посадових обов'язків 12.01.2021 прибула разом з інспектором ОСОБА_10 в мінімаркет 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою АДРЕСА_1 (місце здійснення господарської діяльності ТОВ «Гранд Віваро») де перебували дві особи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Також 20.01.2021 повторно прибули до вказаного мінімаркету з дільничим інспектором, представилися, надали документи та повідомили ОСОБА_6 , яка перебувала за касою про інспекційне відвідування. При перевірці ОСОБА_1 про суборенду нерухомого майна у позивача не повідомляла, ОСОБА_8 надала письмові пояснення та повідомила, що працює в даному мінімаркеті прибиральницею. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від дачі письмових пояснень відмовилися, про що було складено акт. Також свідок зазначила, що при перевірці ніхто з присутніх не повідомляв про перебування у кооперативі.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.
Позивач зареєстрований в якості юридичної особи 23.07.2016, про що внесено відповідний запис та з 25.07.2016 взятий на облік в якості платника податків, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.7).
ТОВ «Гранд Віваро» згідно КВЕД 47.11 (основний) займається роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Враховуючи інформацію доповідної записки начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Чернігівській області Луцишиної В.М. від 12.01.2021 № 52 начальником Управління Глущенком М.П. прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування ТОВ «Гранд Віваро» щодо додержання законодавства про працю в частині використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин (а.с.37).
На підставі наказу видано направлення на проведення контрольного заходу від 12.01.2021 № 26 щодо проведення інспекційного відвідування позивача у період з 12 по 22 січня 2021 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_10 за участю інспектора праці - ОСОБА_9 (а.с.38-39).
ТОВ «Гранд Віваро» здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 (мінімаркет 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1»).
12.01.2021 о 15 год. 00 хв. під час проведення інспекційного відвідування, в присутності працівників поліції ГУНП в Чернігівській області, встановлено, що в мінімаркеті 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_2 , ОСОБА_1 здійснювали реалізацію продовольчих товарів, проводили розрахунки з покупцями, виконували обов'язки продавців продовольчих товарів. Від надання письмових пояснень з приводу оформлення трудових відносин останні відмовились, про що складено акт № 1 (а.с.41).
В подальшому, 20.01.2021 о 13 год. 30 хв. під час виходу за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності позивача ( АДРЕСА_1 ), в присутності старшого дільничного офіцера поліції майора поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_7 встановлено, що в мінімаркеті З «ІНФОРМАЦІЯ_1»:
- ОСОБА_6 здійснювала реалізацію продовольчих товарів, проводила розрахунки з покупцями, виконувала обов'язки продавця продовольчих товарів;
- ОСОБА_5 здійснював охорону приміщення та майна мінімаркету 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1», здійснював спостереження за покупцями, виконував обов'язки охоронника;
- ОСОБА_8 здійснювала прибирання приміщення мінімаркету 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконувала обов'язки прибиральника службових приміщень.
Від надання письмових пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 без поважних причин відмовились, про що складено акт № 2 (а.с.44).
В свою чергу, в письмових поясненнях від 20.01.2021 ОСОБА_8 повідомила, що працює прибиральником в мінімаркеті 3 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.40).
В ході інспекційного відвідування встановлено, що трудовий договір з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не укладався, накази (розпорядження) про прийняття їх на роботу позивачем не видавались.
За результатом проведення інспекційного відвідування ТОВ «Гранд Віваро» встановлені порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України, про що складено акт від 22.01.2021 № 25-01-062/0041 (а.с.8-9).
В зв'язку з зазначеним 22.01.2021 винесено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № 25-01-062/0041-0025, яким зобов'язано директора ТОВ «Гранд Віваро» ОСОБА_3 усунути до 08.02.2021 порушення ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України (а.с.10).
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, акт та припис такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №877-V).
Так, згідно абз.3 ст.1 Закону №877-V заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Згідно ч.4 та ч.5 ст.2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються, серед інших, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Такі особливості проведення заходів контролю, про які йде мова в ч.4 ст.2 Закону №877-V, в сфері законодавства про працю передбачені частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України, згідно якої державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 та Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, в редакції станом на час проведення контрольного заходу (далі - Порядок № 823).
Згідно з п.2 Порядку №823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.
Згідно з п. 8 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об'єкта відвідування (за його наявності).
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону №877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Згідно зі ст.12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції, та здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.
Відповідно до ст.16 вказаної Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.
Інспекційні відвідування здійснюються, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту (пп.3 п.5 Порядку №823).
Враховуючи інформацію доповідної записки начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно- правових актів Управління Держпраці у Чернігівській області Луцишиної В.М. від 12.01.2021 № 52 начальником Управління Глущенком М.П. прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування ТОВ «Гранд Віваро» щодо додержання законодавства про працю в частині використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин (копія наказу Управління від 12.01.2021 № 52-Н додається).
На підставі наказу видано направлення на проведення контрольного заходу від 12.01.2021 № 26 щодо проведення інспекційного відвідування позивача у період з 12 по 22 січня 2021 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_10 за участю інспектора праці - ОСОБА_9 .
ТОВ «Гранд Віваро» здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 (мінімаркет 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1»).
Як встановлено судом та підтверджується дослідженим в судовому засіданні відеодоказом, перевіряючі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з'явившись 12.01.2021 до місця проведення інспекційного відвідування пред'явили свої посвідчення.
В подальшому прибула директор ТОВ «Гранд Віваро» ОСОБА_3 , яку про проведення інспекційного відвідування засобами телефонного зв'язку повідомила ОСОБА_1 .
Таким чином під час проведення інспекційного відвідування 12.01.2021 о 15 год. 00 хв. в присутності працівників поліції ГУНП в Чернігівській області, встановлено, що в мінімаркеті 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_2 , ОСОБА_1 здійснювали реалізацію продовольчих товарів, проводили розрахунки з покупцями, виконували обов'язки продавців продовольчих товарів.
Керуючись підпунктом 3 пункту 10 Порядку № 823, інспектором праці запропоновано надати письмові пояснення з приводу належного оформлення трудових відносин.
Проте, від надання письмових пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відмовились, про що складено акт № 1 від 12.02.2021.
З наведеного вище слідує, що посилання позивача в обґрунтування позову щодо відсутності директора ТОВ «Гранд Віваро» на час здійснення позапланового заходу та фактичного не проведення перевірки взагалі не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки документи перевіряючими були пред'явлені, директор ОСОБА_3 також була присутня, інспекційне відвідування здійснено.
В свою чергу, керуючись п. 11 Порядку № 823, в зв'язку з відсутністю документів підтверджуючих факт укладання трудових договорів з вищевказаними працівниками, інспектором праці ОСОБА_10 13.01.2021 винесено вимогу про надання документів № 25-01-062/007, яка була направлена на адресу ТОВ «Гранд Віваро» 13.01.2021 (а.с.11).
15.01.2021 ТОВ «Гранд Віваро» надало відповідь на вимогу про надання документів та повідомило про відмову в її виконанні (а.с.12-14).
20.01.2021 о 13 год. 30 хв. під час виходу за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності позивача ( АДРЕСА_1 ), в присутності старшого дільничного офіцера поліції майора поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_7 встановлено, що в мінімаркеті З «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_6 здійснювала реалізацію продовольчих товарів, проводила розрахунки з покупцями, виконувала обов'язки продавця продовольчих товарів.
ОСОБА_5 здійснював охорону приміщення та майна мінімаркету 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1», здійснював спостереження за покупцями, виконував обов'язки охоронника.
ОСОБА_8 здійснювала прибирання приміщення мінімаркету 3 «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконувала обов'язки прибиральника службових приміщень.
Від надання письмових пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 без поважних причин відмовились, про що складено акт № 2 від 20.01.2021.
В письмових поясненнях від 20.01.2021 ОСОБА_8 повідомила, що працює прибиральником в мінімаркеті 3 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .
Таким чином, відповідачем в ході інспекційного відвідування було встановлено, що трудовий договір з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не укладався, накази (розпорядження) про прийняття їх на роботу позивачем не видавались.
Суд зазначає, що за даними WEB - порталу електронних послуг Пенсійного фонду України по страхувальнику за кодом ЄДРПОУ 40683130 (ТОВ «Гранд Віваро») станом на 13.01.2021, 16.01.2021, 20.01.2021 та 22.01.2021 в реєстрі застрахованих осіб відсутня інформація, щодо суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування відносно найманих працівників: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .
Так, відповідно до положень ч.5 ст.50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Згідно ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно із ч.1 ст.4 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, у письмовій формі.
Положеннями статті 24 Кодексу законів про працю України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Суд зазначає, що на підтвердження факту відсутності в діях позивача порушень, встановлених актом перевірки останній посилається на договір № 1 суборенди нерухомого майна від 25.12.2020, укладеного між позивачем (Орендар) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) (Суборендар), відповідно до якого Орендар передає, а Суборендар приймає у строкове платне користування окремо визначене нерухоме майно - торгове приміщення цокольного поверху згідно технічного паспорту на будівлю: частина приміщення № 4 площею 70 кв.м в нежитловій будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с.109-113).
Однак, суд критично ставиться до даного доказу, оскільки ні ОСОБА_3 , ні ОСОБА_1 при перевірці ТОВ «Гранд Віваро» не повідомляли про наявність вказаного вище договору.
Також позивач надає договір про надання послуг (виконання робіт) від 01.01.2021, укладеного між позивачем (Замовник) та Обслуговуючим кооперативом «Сервіс Стаф» (Виконавець), відповідно до якого в порядку, строки та на умовах, передбачених даним договором Виконавець приймає на себе зобов'язання організувати надання послуг (виконання робіт), передбачених завданням Замовника, яке є невід'ємною частиною цього договору (далі - послуги та /або роботи), Замовнику (а.с.60-62). Пунктом 1.2 договору встановлено, що предметом даного договору, окрім основних послуг (робіт) є додаткові супутні послуги (роботи), необхідні для виконання завдання Замовника.
Згідно завдання на виконання робіт (послуг) від 01.01.2021 ТОВ «Гранд Віваро», як член обслуговуючого кооперативу на виконання умов вищевказаного договору просить надати наступні послуги (виконати роботи) з продажу товарів за адресою визначеною Замовником, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , строк надання послуг - за вимогою (а.с.63).
Однак щодо працівників, які працювали у позивача на підставі договору від надання послуг аутсорсингу та аутстаффінгу персоналу від 01.01.2021, суд зазначає таке.
Поняття «аутстафінгу» в законодавстві України не закріплене, проте норми, визначені ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення», що регулюють правовідносини, які виникають під час провадження діяльності суб'єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, є тотожним правовій природі договору аутстафінгу.
Згідно з пп. 14.1.183 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, регулюється цим Законом та іншими законодавчими актами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 36 Закону України «Про зайнятість населення» перелік суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
У п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:
1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;
2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;
3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;
4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Наведеними нормами законодавства, встановлено, що юридична особа, яка здійснює наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, повинна укласти з такими працівниками трудові договори.
Наведені умови договору про надання послуг аутсорсингу та аутстаффінгу персоналу не відповідають ознакам, що притаманні трудовому договору, зокрема з наведених вище норм законодавства, трудовим договором не встановлюється жодних обсягів роботи, не встановлюються жодні акти прийому-передачі, не встановлюється оплата за конкретно виконану роботу, натомість трудовим договором встановлюються вимоги до працівників, зокрема щодо освіти, досвіду, кваліфікації, певних навичок чи умінь, так як робота за трудовим договором передбачається з визначення однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, тобто трудової функції в діяльності підприємства, проте укладеним договором про надання послуг (виконання робіт) жодних вимог до фізичних осіб не встановлено.
Позивачем до вказаного договору не надано належним чином оформлених наказів Обслуговуючого кооперативу «Сервіс Стаф» про прийняття на роботу, або інших документів, що підтверджують чи спростовують те, що фізичні особи, які за договором надання послуг в ТОВ «Гранд Віваро» перебували у трудових відносинах з вказаним обслуговуючим кооперативом, тобто при дослідженні умов вказаного вище договору, не встановлено наявність трудових договорів між Обслуговуючим кооперативом «Сервіс Стаф» та фізичними особами.
Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, зокрема у постанові від 14.05.2020 по справі № 640/1099/19, які в силу вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Щодо наданих позивачем доказів, а саме: відповіді Обслуговуючого кооперативу «Сервіс Стаф» від 06.07.2021 з додатками та копії звітів за І та ІІ квартали 2021 року, суд не приймає до уваги, оскільки останні подані в порушення вимог статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, позивачем не надано підтвердження надсилання (надання) їх копій відповідачу.
Таким чином, суд погоджується з позицією відповідача щодо того, що ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 допущені позивачем до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням позивача та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що є порушенням ч. 3 ст. 24 КЗпП України.
Доказів на спростування зазначених обставин суду не надано.
Відповідно до п.16, 17 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об'єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
За результатом проведення інспекційного відвідування ТОВ «Гранд Віваро» встановлені порушення ч. З ст. 24 КЗпП України, про що складено акт від 22.01.2021 № 25-01-062/0041.
Керуючись пунктами 20, 21 Порядку № 823 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_10 22.01.2021 винесено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № 25-01-062/0041- 0025, яким зобов'язано директора ТОВ «Гранд Віваро» ОСОБА_3 усунути до 08.02.2021 порушення ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.
Згідно п.23 Порядку №823 у разі відмови об'єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках. У разі відмови об'єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.
Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об'єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.
Об'єкт відвідування зобов'язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об'єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об'єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Керуючись п. 23 Порядку № 823, у зв'язку з неможливості особистого вручення акту та припису, акт від 22.01.2021 № 25-01-062/0041 та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 22.01.2021 № 25- 01-062/0041-0025 складено одночасно у трьох примірниках та 25.01.2021 направлені на адресу ТОВ «Гранд Віваро» рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення.
У зв'язку з тим, що підписані примірники акту та припису протягом семи робочих днів після дня відправлення позивачу до Управління не надійшли інспектором праці ОСОБА_10. 03.02.2021 складено акт про відмову від підпису акту № 25-01-02/003, та акт про відмову від підпису припису № 25-01- 022/004, примірники яких 04.02.2021 надіслані на адресу позивача рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Слід зазначити, що чинним законодавством не передбачено відкладення (перенесення), зупинення проведення інспекційного відвідування.
А отже, твердження позивача про незаконність акту інспекційного відвідування та припису про усунення виявлених порушень не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.
Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.18 ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.
Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п.19 ч.1 ст.4 КАС України).
Правовий акт індивідуальної дії є актом органів державної влади та посадових осіб, що встановлює, змінює або припиняє права та обов'язки певної особи (певного кола осіб), а також створює правила поведінки, передбачені для разового застосування. За своєю юридичною природою правовий акт індивідуальної дії є актом застосування правової норми до конкретних фактичних обставин, що тягнуть виникнення, зміну або припинення правовідносин між персонально визначеними особами, на яких поширюється дія такого акта.
З огляду на зазначене, позивач, звертаючись до суду з вимогою про визнання протиправним та скасування акту від 22.01.2021 №25-01-062/0041 обрав невірний спосіб судового захисту, оскільки він сам по собі не спричиняє жодних правових наслідків до позивача, тобто не змінює стану його суб'єктивних прав та не створює жодних додаткових обов'язків, оскільки такі наслідки спричиняються прийнятим відповідним рішенням за результатами проведеного інспекційного відвідування.
Наведений висновок щодо застосування вказаних норм права викладений у постанові Верховного Суду від 16.10.2018 у справі №9901/415/18.
Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (стаття 90 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позов ТОВ «Гранд Віваро» задоволенню не підлягає.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 168, 227-228, 241, 243, 244-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Віваро" до Управління Держпраці у Чернігівській області про визнання протиправними дій, скасування акту та припису - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Розділу"Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд Віваро" (вул. Попудренка, буд.20, кв.7, м. Чернігів, 14017, код ЄДРПОУ 40683130).
Відповідач: Управління Держпраці у Чернігівській області (вул. П'ятницька, буд. 39, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 39779238).
Повне судове рішення складено 13.07.2021.
Суддя О.М. Тихоненко