Україна
Донецький окружний адміністративний суд
15 червня 2021 р. Справа№200/1069/21-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Волгіної Н.П., при секретарі судового засідання - Кудрявцеві О.Ю.,
за участю:
представника позивача - Неминущого Г.Л.,
представника третього відповідача - ОСОБА_1 ,
розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_2
до Офісу Генерального прокурора,
Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),
Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, про поновлення на роботі, про зобов'язання вчинити певні дії, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, -
Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог) просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 11 «Про неуспішне проходження прокурором Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором»;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1922-к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури Донецької області;
- поновити позивача на посаді прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області або рівнозначній посад в органах прокуратури Донецької області або обласній прокуратурі, юрисдикцією якої є Донецька область, з 30 грудня 2020 року;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючі з 30 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді, з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 1 209,67 грн з вирахуванням з вказаної суми належних податків та зборів.
В обґрунтування позовних вимог у позові зазначено наступне.
Позивач з 6 вересня 2013 року по 29 грудня 2020 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, остання посада - прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області, на яку його було призначено наказу прокурора Донецької області від 15 грудня 2015 року.
За весь період роботи в органах прокуратури України до дисциплінарної або іншої відповідальності не притягався, упродовж служби успішно проходив передбачені законодавством атестації, двічі підвищував свій рівень у Національній академії прокуратури України, у 2015 році пройшов тести на посаду прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1922 позивача було звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначений наказ прийнятий на підставі ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а в якості підстави зазначено рішення кадрової комісії № 2.
Позивач вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, враховуючи наступне.
28 жовтня 2020 року позивач проходив атестацію в рамках атестації діючих прокурорів місцевих прокуратур.
Під час складання іспиту позивачу стало зле, у зв'язку із тим, що він знаходився у хворобливому стані під діями ліків, що вплинуло на результат складання іспиту.
Також зазначив, що при наданні під час тестування відповідей система вчасно не реагувала, про що позивач повідомив спостерігача, але отримав відповідь, що система працює із затримкою.
Позивач вважає, що із-за цієї затримки система несвоєчасно зараховувала обрані позивачем відповіді, або зараховувала відповіді, які він не обирав, що також разом із поганим самопочуттям спричинило набрання позивачем за результатом тесту 68 балів, що є меншим ніж мінімальний прохідний бал.
19 листопада 2020 року позивач звернувся до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, поданою на електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) із проханням надати можливість повторно скласти іспит, зважаючи, що в день складання іспиту він перебував у хворобливому стані, але відповіді не отримав.
10 грудня 2020 року позивач повторно звернувся до кадрової комісії № 2 з аналогічною заявою, але відповідь знов не отримав.
Позивач зазначає, що така бездіяльність комісії щодо не розгляду його заяв та недопущення до повторного складання іспиту є незаконною та протиправною.
Також зазначає, що 23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), було прийняте рішення № 11 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким позивача не допущено до наступного етапу атестації прокурорів. Про прийняття зазначеного рішення позивачу стало відомо 29 грудня 2020 року під час ознайомлення з наказом про звільнення, коли йому було вручено копію даного рішення.
Позивач зазначає, що вказане рішення комісії було прийнято невідповідним складом комісії. Так, наказом Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено другу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії, ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії), а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Рішення другої кадрової комісії № 11 від 23 листопада 2020 року, прийняте за результатом атестації позивача (та інших працівників прокуратури), підписане: головою комісії - Атаєвою Д., секретарем комісії - Луканьовою Г., членами комісії: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Позивач зазначає, що невідомо яким чином членами комісії стали ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, яким чином можливо встановити відповідність та компетентність цих осіб на проведення атестації прокурорів.
Аналогічної інформації немає і щодо членів робочої групи, які не змогли належним чином організувати безперешкодне проходження тестування на комп'ютерах, програма на яких під час тестування виходила з ладу.
Відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Однак, рішення другої кадрової комісії № 11 від 23 листопада 2020 року не містить жодних обґрунтувань, в ньому зазначено лише, що позивач набрав 68 балів за результатами складання іспиту, що є менше встановленого пункту, тобто не є мотивованим.
Щодо неправомірності наказу прокурора Донецької області від 24 грудня 2020 року № 1922-к, яким позивача звільнено з посади та органів прокуратури, позивач зазначив, що в даному наказі відсутня правова визначеність підстав звільнення.
Так, у наказі вказано, що підставою звільнення є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», підстава - рішення кадрової комісії № 2.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України «Про прокуратуру» № 1052-ІХ, який набрав чинність 1 січня 2021 року, містить положення про заміну назви «Слов'янська місцева прокуратура Донецької області» на «окружну прокуратуру», що згідно з вимогами чинного законодавства не є припиненням юридичної особи.
Станом на дату видання оскаржуваного наказу про звільнення Слов'янська місцева прокуратура Донецької області не була ліквідована, не перебувала у стані ліквідації; рішення про визначення дня початку роботи окружних прокуратур Донецька обласна прокуратура, юрисдикція якої розповсюджується на територію Донецької області, не прийняла (рішення про визначення дня початку роботи окружних прокуратур не було опубліковано у газеті «Голос України», як це визначено у розділі 11 Закону України № 113-IX).
Передумовою для застосування у наказі про звільнення позивача п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» стало положення пп. 2 п. 19 розділу 11 Закону України № 113-ІХ, яким передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Одночасне застосування вказаних норм до спірних правовідносин призвело до того, що наслідки у вигляді звільнення працівника настали ще до моменту виникнення обставин, які могли їх потягнути (ліквідація, реорганізація).
В результаті одна частина працівників Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області, які подали заяви щодо проходження атестації, продовжують виконувати свої повноваження у вже нібито ліквідованому, реорганізованому органі, в той час коли інша частина працівників Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області були звільнені на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що свідчить про дискримінаційність вказаних положень Закону України № 113-ІХ щодо позивача.
Також зазначив, що згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VIІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, зазначений пункт передбачає дві підстави звільнення - або ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, але в наказі про звільнення позивача підстава звільнення не конкретизована.
Посилається при цьому на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, в якій зазначено, що на роботодавця покладено обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, ат що не виконання цього ставить особу у стан правової невизначеності щодо дійсних підстав звільнення.
Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.ч. 1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Згідно преамбули до Закону України «Про прокуратуру» саме цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, а також систему прокуратури України.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, отже норми розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, в тому числі п. 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та звільнення за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не відповідають вимогам законодавства про працю та ст. 22 Конституції України.
Також зазначає, що дія п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» зупинено до 1 вересня 2021 року, про що вказано в ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», якою регламентовано порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та абз. 4 п. 2 розділу II Закону України № 113-ІХ.
Наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень ч. 2 ст. 40, ст.ст. 42, 42-1, ч.ч. 1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України.
Враховуючи приписи ч. 6 ст. 7 КАС України (аналогія закону) розірвання трудового договору, зокрема, й з прокурором, має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі тощо), що було грубо проігнороване Донецькою обласною прокуратурою.
Посилається при цьому на постанови Верховний Суду від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17, від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16, від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17, від 26 вересня 2018 року у справі 804/7940/16, від 24 квітня 2019 року у справі 808/892/17, від 5 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.
При звільненні позивача було порушено ряд гарантій, передбачених КЗпП України, а саме: всупереч ч. 2, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України позивача не було призначено на одну з вакантних посад у Донецькій обласній прокуратурі або не переведено на посаду до іншого органу прокуратури того ж, або нижчого рівня; всупереч ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України позивача не було попереджено за два місяці до звільнення; всупереч п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 42 КЗпП України позивачу не забезпечена перевага в залишенні на роботі, враховуючи наявність у нього тривалого і безперервного стажу в органах прокуратури (7 років); всупереч ст. 43 КЗпП України звільнення позивача як члена профспілки було здійснено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації - Незалежної професійної спілки працівників Донецької обласної прокуратури.
Також позивач зазначає, що з 25 грудня 2020 року по 4 січня 2021 року він перебував на лікарняному, отже його було звільнено з порушенням і ч. 3 ст. 40 КЗпП України.
Посилається при цьому на рішення Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019.
Також зазначає про порушення гарантій прокурора, визначених ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», до яких відносяться й особливий порядок призначення та звільнення прокурорів з посади.
Розділ VII Закону України «Про прокуратуру», до складу якого входить ст. 51 Закону, встановлює умови та регламентує порядок звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді При цьому ст. 51 даного закону містить лише загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень, а конкретний порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури регламентує ст. 60 даного закону, дія якої зупинена до 1 вересня 2021 року.
Вимоги до подання про звільнення прокурора з посади закріплені в ст. 62 Закону України «Про прокуратуру».
Також вказує, що згідно ч. 3 ст. 62 Закону України «Про прокуратуру» прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя.
Зазначене вказано і в розділі V наказу Генеральної прокуратури України від 18 грудня 2017 року № 351 «Про затвердження Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 26 січня 2018 року за № 113/31565.
Отже, на переконання позивача і в Законі України «Про прокуратуру» і в наказі Генерального прокурора України № 351 закріплені гарантії прокурора від незаконного звільнення з боку керівництва, які передбачають участь в процедурі звільнення суб'єкта, до повноважень якого входить здійснення дисциплінарного провадження по відношенню до прокурора, і за поданням якого керівником прокурора приймається рішення щодо звільнення цього прокурора.
Незаконним звільненням з органів прокуратури України порушено також право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України, та право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї, яке встановлене ст. 48 Конституції України.
Згідно із ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (крім умов воєнного або надзвичайного стану).
Враховуючи, що оскаржуваний наказ був виданий не в умовах надзвичайного чи воєнного стану, проте ним було суттєво обмежено права позивача на працю та на доступ до публічної служби, рішення про звільнення є протиправним в тому числі і з цих підстав.
Враховуючи наведене вище позивач зазначає, що поновлення його порушених прав має бути шляхом скасування спірних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, а також шляхом поновлення позивача на посаді прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області або рівнозначній посад в органах прокуратури Донецької області або обласній прокуратурі, юрисдикцією якої є Донецька область, з 30 грудня 2020 року, та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючі з 30 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді, з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 1 209,67 грн з вирахуванням з вказаної суми належних податків та зборів (а.с. 56-65 т. 1).
Ухвалою суду від 1 лютого 2021 року позовну заяву позивача залишено без руху для усунення недоліків позовної заяви (а.с. 50-51 т. 1).
Ухвалою суду від 15 лютого 2021 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 16 березня 2021 року (а.с. 69-70 т. 1).
Протокольною ухвалою суду від 16 березня 2021 року у підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 30 березня 2021 року (а.с. 79 т. 1).
17 березня 2021 року Донецька обласна прокуратура надала відзив на позов, в якому просила в позові відмовити, обґрунтовуючи свої заперечення наступним.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24 вересня 2019 року № 182, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
З наведених слідує, що законодавець ввів у дію певну процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та окресливши умову продовження служби в органах прокуратури - успішне проходження атестації.
Конституційний Суд України у рішенні від 8 липня 2003 року № 15-рп/2003 (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур […] мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма заяви та порядок її подачі визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який 3 жовтня 2019 року, затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 та 4 жовтня 2019 року (Порядок) оприлюднене на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми заяв встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до п. 10 розділу І Порядку № 221 така заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто.
Прокурором Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області Страшненком О.В. 7 жовтня 2019 року було подано заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати й інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Пунктом 4 розд. II Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Перед початком тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 28 жовтня 2020 року з учасниками іспиту було проведено детальний інструктаж; всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп'ютер.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_2 набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.
Результати цього етапу атестації відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставляння власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_2 щодо процедури та порядку складення іспиту відсутні.
23 листопада 2020 року другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У відзиві зауважено, що рішенні другої кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування рішення не потребує.
Вказане рішення кадрової комісії стало підставою для видання керівником Донецької обласної прокуратури наказу № 1922-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та, як наслідок. відсутністю правової визначеності підстав його звільнення, є помилковими, так як у пп. 2 п. 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ зазначено, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади із посиланням при цьому на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
З врахуванням вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 1922-к від 24 грудня 2020 року на підставі рішення другої кадрової комісії № 11 від 23 листопада 2020 року ОСОБА_2 звільнено із займаної посади, при цьому підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до вимог п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Позивач необґрунтовано посилається на порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, так як його звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в порядку, передбаченому п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто, у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку не має значення факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів - в даному випадку має значення п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Також відповідач зазначає, що зміст юридичної визначеності повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя», підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sine lege та nullum poena sine lege («лише закон може визначити злочин і передбачати за нього покарання» - принцип права, відповідно до якого ніхто не може бути покараний за вчинення чогось, що не заборонено законом), 8) res judicata («вирішена справа» - правова доктрина, що означає остаточність рішення суду, яке набрало законної сили).
Жодний із зазначених принципів не був порушений при атестації та виданні наказу про звільнення позивача.
Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року № 1165 (1998 року) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. У цьому контексті посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Крім цього, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Щодо тверджень позивача про порушення під час його звільнення вимог КЗпП України, відповідач зазначив, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 7 березня 2018 року у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Законодавцем були внесено зміни до ст.ст. 32 та 40 КЗпП України, відповідно до яких (ч. 5 ст. 32) переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус; особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (ч. 5 ст. 40).
Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Таким чином, норми Законів № 1697 та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме - з 25 вересня 2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України встановлюються Законом України «Про прокуратуру».
За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними.
Щодо доводів позивача про неправомірність звільнення у зв'язку із його перебуванням на лікарняному, у відзиві зазначено, що відповідно до п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства позовна вимога позивача про поновлення його на посаді прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі, враховуючи наступне.
Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов'язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов'язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них.
Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме - звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Поновлення на посаді позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли дану атестацію.
Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги щодо стягнення з обласної прокуратури середнього розміру заробітної плати є похідними від основних позовних вимог позивача.
Оскільки обласна прокуратура не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури № 1922-к від 24 грудня 2020 року щодо його звільнення з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури та органів прокуратури, отже позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також не підлягає задоволенню (а.с. 85-93 т. 1).
17 березня 2021 року судом отримано відзив на позов від Офісу Генерального прокурора (першого відповідача), в якому також зазначено про незгоду із позовними вимогами позивача з підстав, які наведені у відзиві на позов, наданому третім відповідачем.
Додатково зазначено наступне.
Згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Вимоги п.п. 9 та 10 Порядку № 221 щодо порядку проходження прокурорами атестації (подання відповідної заяви про переведення його на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію та надання згоди на застосування процедур та умов проведення атестації) ОСОБА_2 було дотримано.
Отже, ним надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII у відповідності до вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації.
Позивачем не подавались зауваження чи скарги до початку іспитів щодо незгоди із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі таких зауважень чи скарг.
Відповідач наголошує, що своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_2 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221.
Також у відзиві зазначено, що відповідно до п.п. 7 та 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора у випадках, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися; будь-яких зауважень щодо технічних збоїв під час тестування відомості про результати тестування не містять, із заявою про технічні збої, зависання комп'ютера до членів комісії під час проходження тестування позивач також не звертався.
Отже, позивач використав своє право проходження відповідного етапу атестації без зауважень.
Відповідно до п. 11 розділу Порядку у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором; у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування або дати співбесіди кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Позивачем було прийнято рішення про проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки та завершено відповідне тестування.
Згідно п. 7 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Позивач вказаним положенням не скористався - пройшов тестування та лише через 22 дні після його завершення звернувся до кадрової комісії із заявою про погане самопочуття під час іспиту.
За загальним правилом про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття, що є суто суб'єктивним відчуттям, а встановлений належним чином факт тимчасової непрацездатності (зокрема, листком непрацездатності).
На момент здачі тестів доказів та документів, які б підтверджували непрацездатність позивача надано не було, а його дії щодо участі у тестуванні та його результативному завершенні дозволяють зробити висновок про відсутність об'єктивних перешкод для складання іспиту.
Щодо доводів позивача про неправомірність ненадання відповіді на його заяви, у відзиві зазначено, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений трудовим законодавством.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з указаного Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Положеннями Закону № 113-IX та Закону № 1697-VII передбачено порядок переведення прокурорів до новоутворених органів прокуратури, тобто врегульовано трудові відносини.
При цьому, розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви.
Відповідно до п. 10 Порядку № 233 інформація про істотні питання, пов'язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Згідно з п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Щодо правомочності кадрової комісії та відповідності членів кадрової комісії вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій (Порядку № 233), а саме - політичної нейтральності, бездоганної політичної репутації тощо, у відзиві зазначено, що пунктом 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів.
Положеннями п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.
Згідно з п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.
У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій.
Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_15 - член комісії, ОСОБА_16 - член комісії, ОСОБА_17 - член комісії.
Враховуючи викладене, твердження позивача щодо підписання рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 23 листопада 2020 року № 11 не повноважним складом кадрової комісії, не відповідає дійсності.
Наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 557 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 - викладено відомості про склад другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в такій редакції: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_18 - член комісії, ОСОБА_19 - член комісії, ОСОБА_20 - член комісії.
Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.
Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.
Крім того, предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії.
Щодо звільнення позивача у період перебування на лікарняному зазначено, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, тому доводи позивача про застосування у спірних правовідносинах норм Кодексу законів про працю України є помилковими.
Посилається при цьому на постанови Верховного Суду України від 17 лютого 2015 у справі № 21-8а15, від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Необґрунтованими є доводи ОСОБА_2 щодо невідповідності рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації критеріям обґрунтованості та безсторонності, так як у рішенні комісії від 23 листопада 2020 року № 11 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Також зазначив, що додаток 1 до Порядку № 221 містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.
Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
На виконання зазначеного положення Закону України № 113-IX керівником Донецької обласної прокуратури винесено наказ від 24 грудня 2020 року № 1922-к про звільнення ОСОБА_2 з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги, так як для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX.
Посилається при цьому на постанову Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
Крім цього, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VІІ у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.
Також зазначено, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Ураховуючи викладене, наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1922-к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
Необґрунтованими є також доводи позивача про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення.
Позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Враховуючи наведене позовні вимоги позивача є необґрунтованими (а.с. 97-116 т. 1).
Ухвалою суду від 30 березня 2021 року підготовче засідання відкладено на 16 квітня 2021 року (а.с. 16 т. 2).
Ухвалою суду від 16 квітня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання у справі на 27 квітня 2021 року (а.с. 31 т. 2).
Протокольною ухвалою суду від 27 квітня 2021 року підготовче засідання відкладено на 17 травня 2021 року (а.с. 40 т. 2).
Ухвалою суду від 17 травня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15 червня 2021 року о 13-30 год (а.с. 47 т. 2).
15 червня 2021 року в судове засідання з'явились представник позивача та представник третього відповідача.
Представники першого та другого відповідачів в судове засідання не з'явився, про місце, дату та час судового засідання повідомлявся судом належним чином.
Відповідно до ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи приписи ст. 205 КАС України, беручи до уваги належне повідомлення сторін про місце, дату та час проведення судового засідання, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу за відсутності позивача, представників першого та другого відповідачів.
Заслухавши представників позивача та третього відповідача, дослідивши подані матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення до нього, суд встановив наступне.
Позивач, ОСОБА_2 , громадянин України, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 (а.с. 25-28 т. 1).
Перший відповідач, Офіс Генерального прокурора, код ЄДРПОУ 00034051; місцезнахолдження: 01011, м. Київ, вул. Резницька, буд. 13/15, є органом державної влади та належним відповідачем у справі (а.с. 45 т. 2).
Другий відповідач, Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), не є юридичною особою, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Резницька, буд. 13/15 (а.с. 126-134, 147, 157-160.).
Третій відповідач, Донецька обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 25707002; місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6 (а.с. 76-77 т. 1, а.с. 26 т. 2).
Як встановлено судом на підставі матеріалів справи позивач проходив службу в органах прокуратури з 6 вересня 2013 року по 29 грудня 2020 року, остання посада, на яку позивача було призначено Наказом прокурора Донецької області від 15 грудня 2015 року № 2283-к, - прокурор Слов'янської місцевої прокуратури (а.с. 28-32, 42 т. 1).
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, шляхом атестації чинних прокурорів та перебудови чинної структури органів прокуратури: Генеральної прокуратури України - в Офіс Генерального прокурора, регіональних прокуратур - в обласні прокуратури, місцевих прокуратур - в окружні прокуратури.
На початку жовтня 2020 року (точної дати не встановлено) на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора було опубліковано інформацію про те, що на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 розпочинається процес атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).
7 жовтня 2019 року у зв'язку позивач подав заяву про переведення його на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.
У заяві, крім іншого, зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлений та погоджується; підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 161 т. 1).
Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 утворено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 (а.с. 106 т. 2) .
У лютому 2020 року Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).
Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 9 жовтня 2020 року (зі змінами) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на жовтень 2020 року, в тому числі на 30 жовтня 2020 року, яке опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis), відповідно до якого ОСОБА_2 був включений до групи № 1 (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).
28 жовтня 2020 року позивач взяв участь у іспиті, за результатом якого згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту набрав 68 балів (а.с. 162-163 т. 1).
Згідно звіту про деталі іспиту та набрання відповідних балів позивач надав 68 правильних відповідей із 10 питань, в тому числі: 22 правильних відповідей з 30 питань щодо знань Кримінального кодексу України, 33 правильних відповідей з 40 питань щодо знань Кримінального процесуального кодексу України (а.с. 198-231 т. 1).
Протоколом № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовані списки осіб, які 5 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1,2, 3), до якого було включено ОСОБА_2 (а.с. 165-168, 180 т. 1).
Суд зазначає, що Протокол № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії містить записи про розгляд комісією заяв, що надійшли від учасників тестування 28 жовтня 2020 року, та актів, складених під час тестування, зокрема заяви одного з учасників про ознайомлення із результатами тестування та акту, складеного під час тестування, щодо дострокового завершення тестування з причин поганого самопочуття одним з учасників (а.с. 167 т. 2). При цьому зазначений протокол не містить записів щодо отримання комісією заяв чи актів під час іспиту про незадовільний технічний стан комп'ютерів або некоректну роботу системи, та щодо стану здоров'я позивача (а.с. 165-168 т. 1).
3 листопада 2020 року позивач звернувся із заявою до Офісу Генерального прокурора та голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій, посилаючись на Закон України «Про доступ до публічної інформації», Закон України «Про інформацію», в якій просив надати йому інформацію з питання проходження ним атестації, надати копії документів з результатами проходження ним атестації у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 28 жовтня 2020 року: рішення про неуспішне проходження атестації разом із додатками та матеріалами, на яких ґрунтується рішення комісії; тестові питання з правильними та неправильними відповідями, які були на виконанні ОСОБА_2 (а.с. 240-241 т. 1).
Згідно Протоколу № 8 від 4 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на розгляді комісії перебувала заява ОСОБА_2 щодо видачі йому рішення про неуспішне проходження атестації з додатками та матеріалами, на яких ґрунтується рішення комісії, та тестові питання з правильними та неправильними відповідями, які були на виконанні ним. За наслідком розгляду даної заяви комісія прийняла рішення (п. 4.2) про часткове задоволення заяви позивача: вирішено направити на електронну адресу позивача звіт деталей іспиту, а в частині видачі рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації з додатками та матеріалами, на яких ґрунтується рішення комісії, відмовлено у зв'язку із тим, що дане рішення станом на час розгляду заяви позивача не прийняті, оскільки триває розгляд скарг, заяв прокурорів з питань, пов'язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування, які були включені до графіку на 28 - 30 жовтня 2020 року (а.с. 185-192 т. 1).
Відповідно до протоколу № 11 від 11 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на розгляді комісії перебувала заява ОСОБА_2 щодо надання можливості ознайомитись із тестовими завданнями, які ним були пройдені, за наслідком розгляду якої комісією прийнято рішення задовольнити заяву та надати роздруківку з результатами тестування на його електронну адресу (а.с. 193-197 т. 1).
19 листопада 2020 року позивач на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 подав заяву, адресовану голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), із проханням надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв'язку із тим, що під час іспиту 28 жовтня 2020 року він перебував у хворобливому стані, до якої додав копію виписки з медичної карти амбулаторного хворого, відповідно до якої позивач у період з 20 жовтня 2020 року по 24 жовтня 2020 року знаходився на амбулаторному лікуванні (а.с. 35-38 т. 1).
Як зазначили позивач та перший відповідач, відповідь на вказану заяву позивачу не направлялась; за поясненням першого відповідача - у зв'язку із тим, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений трудовим законодавством. Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з указаного Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Положеннями Закону № 113-IX та Закону № 1697-VII врегульовано порядок переведення прокурорів до новоутворених органів прокуратури, тобто врегульовано трудові відносини прокурорів, а розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви (а.с. 104 т. 1).
23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено протокол № 15, відповідно до якого комісією вирішено: у зв'язку із тим, що особи, зазначені у Додатку 1 до протоколу, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вони не допускаються до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку із чим ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у додатку 1 до протоколу. Згідно додатку № 1 до цього протоколу у переліку осіб зазначений прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Страшненко О.В. (а.с. 232-239 т. 1).
23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 11, відповідно до якого прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію. У мотивувальній частині рішення зазначено, що рішення прийнято на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п 6, 8 розділу 1, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2020 року № 221, враховуючи, що прокурор Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області Страшненко О.В. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Зазначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 44, 164 т. 1).
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1922-к прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 звільнено з посади та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; підстава: друга кадрова комісія, рішення № 11 від 23 листопада 2020 року. Також в наказі зазначено, що він прийнятий на підставі ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 3, 6, пп. 2 п. 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (а.с. 46 т. 1).
В матеріалах справи міститься копія листка непрацездатності серія АДУ № 079165, з якого вбачається, що у період з 25 грудня 2020 року по 4 січня 2021 року позивач перебував на лікарняному (а.с. 45 т. 1).
Будучи не згодним зі звільненням позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із даним позовом.
Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Зазначеним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII словосполучення «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур […] мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до п. 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п.п. 2 - 4 Порядку № 221 розділу I атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Згідно п. 5 Порядку № 221 розділу I предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (п. 8 розділу I).
Приписами п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Незгода позивача із прийнятими за наслідками проведення атестації рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та із наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 1922-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, обґрунтована декількома підставами.
Зокрема, позивач зазначає, що в порушення ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», яка закріплює гарантію незалежності прокурора, встановлюючи особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, та відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом, позивача було звільнено без дотримання цих вимог, так як звільнення відбулось із посиланням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади і передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому позивач зазначає, що спеціальна стаття Закону України «Про прокуратуру» (ст. 60), яка безпосередньо регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 1 вересня 2021 року, а тому відповідач мав керуватись приписами КЗпП України (ст.ст. 40, 49-2, 43); крім цього жодної ліквідації та реорганізації чи скорочення чисельності працівників Слов'янської місцевої прокуратури не відбувалось - мала місце лише зміна назви установи (зі Слов'янської місцевої прокуратури на Слов'янську окружну прокуратуру). Також зазначає, що спірний наказ не містить конкретного обґрунтування (зазначення конкретної підстави - ліквідація, скорочення, реорганізація), а містить лише посилання на норму закону.
Суд вважає такі доводи необґрунтованими, враховуючи наступне.
Як вже зазначалось судом, Законом № 113-ІХ в Україні запроваджено реформування системи органів прокуратури, складовою частиною якої є атестація прокурів, яка відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного закону здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 19 зазначеного розділу, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання, зокрема, настання такої підстави - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, а визначене у спірному наказі в якості підстави для звільнення відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_22 атестації є передбаченою законом фактичною підставою для звільнення прокурора з посади.
Посилання позивача на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 відхиляються судом, так як в межах вказаної справи розглядалось правомірність звільнення особи з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб та з органів прокуратури у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а не у зв'язку із неуспішним проходженням ним атестації, крім цього спірні правовідносини, що були предметом розгляду у наведеній справі, виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ.
Щодо не конкретного обґрунтування (зазначення конкретної підстави - ліквідація, скорочення, реорганізація) підстав прийняття спірного наказу, суд зазначає, що згідно п. 6 розділу Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Як вбачається зі спірного наказу, в ньому наведено і його правове обгрунтування (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, п.п. 3, 6, пп. 2 п. 19 розділу 11 “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”) і фактична підстава звільнення - рішення другої кадрової комісії № 11 від 23 листопада 2020 року (а.с. 46 т. 1).
Отже, зазначені вище доводи позивача є необґрунтованими.
Також позивач зазначає, що під час складання іспиту йому стало зле у зв'язку із тим, що він знаходився у хворобливому стані під діями ліків. Вказує, що він з 25 грудня 2020 року по 4 січня 2021 року знаходився на амбулаторному лікуванні. На його переконання, це вплинуло на результати тесту.
Згідно п. 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.
Відповідно до п. 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Згідно абз. 1 п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою.
Відповідно до абз. 3,4 цього ж пункту у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою […] про перенесення дати іспиту […] кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.
Згідно п. 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, […] комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Як встановлено судом позивач своєчасно приступив до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповів на всі питання (100 питань) у визначений для цього час (а.с. 198 т. 1).
Відповідно до протоколу № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії, зазначений протокол не містить записів щодо отримання комісією заяв під час іспиту, або відразу після нього, про незадовільний стан здоров'я позивача (а.с. 165-168 т. 1).
Отже, доводи позивача щодо неправомірності спірних рішень з підстав його поганого самопочуття під час іспиту судом відхиляються.
Щодо посилання позивача на те, що під час іспиту комп'ютерна система працювала некоректно, вчасно не реагувала на команди та зараховувала відповіді, які він не обирав, суд зазначає, що згідно п. 2 розділу V Порядку № 211 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії, суд зазначає таке.
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, […] комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Як вбачається з протоколу № 5 від 28 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії, зазначений протокол не містить записів щодо отримання комісією заяв під час іспиту про збої у програмі під час тестування, в тому числі заяви від позивача.
Також суд зазначає, що в матеріалах справи міститься витяг з програмного забезпечення, встановленого для тестування, з переліком питань, на які відповідав позивач, відповіді на ці питання, які він надав, та правильні відповіді, копія якого направлялась комісією позивачу (а.с. 198-231 т. 1).
Разом із цим позивач не висловлював будь-яких зауважень щодо цього витягу, зокрема, що перелік роздрукованих питань не відповідає тим, на які він надавав відповіді під час тестування, або що відповіді, зазначені у роздруківці (або їх частина), не відповідають фактичним відповідям, наданим ним під час іспиту, або що певні з наданих позивачем правильних відповідей зараховані програмою як неправильні та т.і).
Враховуючи наведене, доводи позивача щодо неправомірності спірних рішень з причин наявного під час іспиту комп'ютерного «збою» судом відхиляються.
Щодо посилань позивача на те, він звертався до комісії із заявами про з проханням надати можливість повторно скласти іспит, але не отримав відповіді, суд зазначає наступне.
Згідно п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Разом із цим відповідно до п. 11 цього розділу у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як встановлено судом 19 листопада 2020 року позивач на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 подав заяву, адресовану голові Другої кадрової комісії, із проханням надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв'язку із тим, що під час іспиту 28 жовтня 2020 року він перебував у хворобливому стані (а.с. 35-38 т. 1).
Як зазначили позивач та перший відповідач, відповідь на вказану заяву позивачу не направлялась; за поясненням першого відповідача - у зв'язку із тим, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений трудовим законодавством, а згідно вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233, не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви (а.с. 104 т. 1).
10 грудня 2020 року позивач повторно звернувся до комісії із аналогічною заявою (а.с. 40-41 т. 1), але також відповіді не отримав.
Суд зазначає, що згідно п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.
Відповідно до п. 10 цього порядку процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Суду не надано доказів на підтвердження розгляду відповідачем вказаних заяв позивача від 19 листопада 2020 року та від 10 грудня 2020 року відповідно до приписів Порядку № 221 та Порядку № 233.
Разом із цим суд зазначає, що як встановлено судом, заяви позивача про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв'язку із його поганим самопочуттям під час тестування 28 жовтня 2020 року, подані позивачем із пропуском встановленого п. 11 розділу І Порядку № 221 строку, а відповідно до приписів абз. 4 даного пункту, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії із порушенням строку, визначеного цим пунктом, прокурору відмовляється у перенесенні дати іспиту та приймається рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Враховуючи наведене вище суд відхиляє доводи позивача щодо неправомірності спірних рішень у зв'язку із не розглядом відповідачами його заяв про перездачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Щодо посилання позивача на неправомірність спірних рішень у зв'язку із невідповідністю складу комісії, яка приймала іспит (зокрема, з приводу присутності у фактичному складі комісії ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які не призначались, за твердженням позивача до складу другої кадрової комісії), та у зв'язку із відсутністю взагалі інформації про те, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії та члені робочої групи, а також інформації про їхню компетентність, суд зазначає наступне.
Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 було створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 (а.с. 157-158 т. 1).
Спірне рішення від 23 листопада 2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75, прийнято та підписано зазначеними членами комісії - ОСОБА_25 (голова комісії), Луканьовою Г. (секретар комісії), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 (члени комісії) (а.с. 164 т. 1).
Отже, твердження позивача про неправомочність складу комісії, яка приймала спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, є безпідставним.
Також суд зазначає, що згідно п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тимчасово, до 1 вересня 2021 року, порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором (пп. 1), для забезпечення проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії (пп. 7).
У п. 3 Порядку № 233 зазначено, що для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Відповідно до п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Як вбачається з сайту Офісу Генерального прокурора, наказом Генерального прокурора № 258 від 2 червня 2020 року «Про створення робочої групи для забезпечення роботи кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур» було створено відповідну робочу групу (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).
Отже, фактично призначення осіб до складу кадрових комісій та робочих груп є дискрецією Генерального прокурора.
Також суд зазначає, що позивач не вказав ані у адміністративному позові, ані під час розгляду справи - які з членів Другої кадрової комісії та робочої групи мають, на його думку, не доброчесні якості та, яка наслідок, не мали (не мають) права приймати участь в атестації прокурорів в якості членів кадрової комісії та робочої групи (відповідно).
Крім цього будь-яких претензій щодо якісних характеристик членів як Другої кадрової комісії так і робочої групи позивач до того часу, як дізнався про набрання ним балів менш, ніж прохідний бал - не висував (доказів на спростування зазначеного суду не надано), при цьому в межах цієї справи позивачем не заявлялись вимоги щодо визнання Другої кадрової комісії чи робочої групи неправомочною з приводу невідповідності її членів вимогам високої моральної якості.
Як наслідок, суд відхиляє і ці доводи позивача.
Щодо доводів позивача про не обґрунтування та не вмотивованість спірного рішення другої кадрової комісії, так як там зазначено лише про набрання позивачем 68 балів, суд зазначає, що згідно абз. 3 п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Приписами п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У додатку 1 до цього Порядку наведена форма такого рішення, відповідно до якої рішення про не проходження прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички має бути наступного змісту: «Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу I, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що посада, П.І.Б. за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав(-ла) ______ балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він (вона) не допускається до етапу проходження співбесіди.
У зв'язку з цим посада, П.І.Б. неуспішно пройшов(-ла) атестацію.».
Як вбачається із рішення другої кадрової комісії № 11 від 23 листопада 2020 року, воно цілком відповідає приписам Порядку № 221 (який не скасований та нечинним не визнавався), в тому числі формі такого рішення та вимогам щодо вмотивованості та обґрунтованості цього рішення, так як єдиною підставою для прийняття рішення про визнання прокурора таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички - є саме підстава набрання ним балів, менше ніж прохідний бал).
Враховуючи наведене суд відхиляє доводи позивача щодо необґрунтованості рішення другої кадрової комісії № 11 від 23 листопада 2020 року.
Також позивач зазначає, що у день звільнення він перебував на лікарняному, а тому його звільнення відбулось із порушенням ч. 3 ст. 40 КЗпП України.
Надаючи оцінку вказаним доводам, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті) […].
Разом із цим під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Зазначене узгоджується із позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах суду № 807/211/17 від 7 березня 2018 року, № 804/406/16 від 30 липня 2019 року, № 813/150/16 від 8 серпня 2019 року.
Відповідно до п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Суд зауважує, що Закон № 113-ІХ, як і Закон № 1697-VII, є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури в України, так як саме цим законом визначений порядок роботи Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, порядок проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, порядок переведення (призначення) прокурорів цих прокуратур на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, порядок звільнення із займаних посад прокурорів, які не пройшли атестацію.
Проаналізувавши наведене вище суд дійшов висновку, що доводи позивача щодо неможливості звільнення його з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про не проходження атестації у зв'язку із перебуванням його на лікарняному підчас звільнення - є помилковими.
Щодо посилання позивача на те, що спірний наказ прийнятий неналежною особою, так як згідно приписів ст. 62 Закону № 1697-VII прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя.
Суд вважає такі висновки позивача помилковими, враховуючи, що відповідно до п. 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ (який наряду із Законом № 1697-VII є спеціальним законом щодо діяльності органів прокуратури) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, за умови настання такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, звільняються з посади Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури.
Таким чином, керівник обласної прокуратури має право прийняти рішення про звільнення з посади прокурора відповідної місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та наказ керівника Донецької обласної прокуратури за № 1922-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” - є обґрунтованими та правомірними.
Відповідно, у задоволені позовних вимог позивача про визнання цих рішень протиправними та їх скасування необхідно відмовити.
Враховуючи, що інші позовні вимоги позивача (про поновлення позивача на посаді прокурора Слов'янської місцевої прокуратури Донецької області або рівнозначній посад в органах прокуратури Донецької області або обласній прокуратурі, юрисдикцією якої є Донецька область, з 30 грудня 2020 року; про стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючі з 30 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді, з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 1 209,67 грн з вирахуванням з вказаної суми належних податків та зборів) є похідними від позовних вимог про перших двох позовних вимог (про визнання рішень протиправними та їх скасування), - такі вимоги також не підлягають задоволенню.
Як слідує з приписів ст. 139 КАС України у випадку прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.
Керуючись ст.ст. 2, 6, 72-77, 94, 139, 192-193, 242-246, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, про поновлення на роботі, про зобов'язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, його вступна та резолютивні частини проголошені в судовому засіданні в присутності представників позивача та третього відповідача.
Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено та підписано 12 липня 2021 року.
Суддя Н.П. Волгіна