Справа № 466/8780/19 Головуючий у 1 інстанції: Баєва О.І.
Провадження № 11-кп/811/478/21 Доповідач: Стельмах І. О.
05 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді Стельмаха І.О.
суддів Каблака П.І., Урдюк Т.М.,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 466/8780/19 про обвинувачення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борщів Борщівського району Тернопільської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 185 КК України,
з участю секретаря Термено О.А.
прокурора Ліховина З.С.,
обвинуваченого ОСОБА_1
захисника - адвоката Кінаша З.Ф.,
за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури Павленка Романа Івановича на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16 березня 2021 року,
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 березня 2021 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 визначено рахувати з часу його фактичного затримання - 10 жовтня 2019 року. Стягнуто з ОСОБА_1 в користь товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробнича компанія “Львівхолод” 2156 (дві тисячі сто п'ятдесят шість) грн. 93 коп. відшкодування завданої матеріальної шкоди.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 26 вересня 2019 року близько 09.50 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на вул. П.Панча, 26 в м. Львові, таємно викрав зі стелажу пляшку віскі «Jack Daniels» 0,7 л., вартістю 388,40 грн. та пляшку віскі «White Label» 0,7 л вартістю 295 грн 23 коп. З викраденими речима ОСОБА_1 пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за них, чим спричинив ТзОВ «Львівхолод» матеріальних збитків на суму 683 грн 63 коп.
Крім того, 05 жовтня 2019 року близько 22.34 год., обвинувачений ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі АЗС «ОККО Рітейл», що на пр. В. Чорновола, 14 в м. Львові, таємно викрав зі стелажу дві упаковки цукерок «Рафаелло Ліатто» вартістю по 116,98 грн. за штуку, та не розрахувавшись за них покинув приміщення АЗС, чим спричинив ТзОВ «ОККО Рітейл» матеріальних збитків на суму 233 грн 96 коп.
Крім того, 02 вересня 2019 року близько 11.40 год., обвинувачений ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на пр. В.Чорновола, 65 в м. Львові, таємно викрав зі стелажу 2 банки ікри лососевої зернистої вагою по 130 грам вартістю по 144 грн 60 коп. та банку ікри лососевої зернистої вартістю 146 грн 70 коп. З викраденими речима ОСОБА_1 пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за них, чим спричинив ТзОВ «Львівхолод» матеріальних збитків на суму 435 грн 90 коп.
Крім того, 04 вересня 2019 року близько 11.40 год., обвинувачений ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на пр. В.Чорновола, 105 в м. Львові, таємно викрав зі стелажу 2 банки ікри лососевої «Green» вагою по 130 грам вартістю по 146 грн 70 коп. З викраденими речима ОСОБА_1 пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за них, чим спричинив ТзОВ «Львівхолод» матеріальних збитків на суму 293 грн 40 коп.
Крім того, 07 вересня 2019 року близько 18.10 год., обвинувачений ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на пр. В.Чорновола, 105 в м. Львові, таємно викрав зі стелажу банку ікри лососевої «Red» вагою 130 грам вартістю по 110 грн 20 коп, а також ірку лососеву «Кухарочка» вагою 120 грам в кількості 2 штуки, вартістю 100 грн за кожну. З викраденими речима ОСОБА_1 пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за них, чим спричинив ТзОВ «Львівхолод» матеріальних збитків на суму 310 грн 20 коп.
Крім того, 09 вересня 2019 року близько 11.06 год., обвинувачений ОСОБА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на пр. В.Чорновола, 105 в м. Львові, таємно викрав зі стелажу банку ікри лососевої «Red» вагою 130 грам вартістю по 144 грн 60 коп. З викраденими речима ОСОБА_1 пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за них, чим спричинив ТзОВ «Львівхолод» матеріальних збитків на суму 433 грн 80 коп.
На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури Павленко Р. І. подав апеляційну скаргу,у якій просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Галицького районного суду м. Львова від 02.12.2019, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі, зарахувавши покарання відбуте частково за попереднім вироком.
Виключити з вироку щодо ОСОБА_1 обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_2 покликається на те, що суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню та, згідно п.4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для скасування або зміну вироку.
Зазначає, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання слід обрати за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Галицького районного суду м. Львова від 02.12.2019.
Звертає увагу, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом помилково вказано, що ОСОБА_1 попередньо засуджений вироком Галицького районного суду від 10.10.2019, хоча обвинувачений не був раніше засуджений таким вироком. Внаслідок цього, судом безпідставно, при призначенні остаточного покарання, застосовано ст. 71 КК України.
Вважає, що врахування при призначенні покарання такої пом'якшуючої обставини як щире каяття є безпідставним.
А також зазначає, що обвинувачений ОСОБА_1 не відшкодував шкоди потерпілим, будучи особою молодого віку та працездатним, не вжив будь-яких заходів до отримання стабільного заробітку шляхом працевлаштування з метою усунення заподіяної злочинами шкоди, та продовжив вчиняти протиправні діяння.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Кінаша З.Ф., які заперечили апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, є доведеною та в апеляційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до п. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд врахував характер і тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, їх наслідки, особу винного, який раніше судимий, характеризується посередньо за місцем проживання.
Суд також взяв до уваги пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття у вчиненому та відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв'язку з чим призначив обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Водночас, судом першої інстанції не враховано наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_1 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 01.09.2019, 04.09.2020, 07.09.2020, 26.09.20, 05.10.2020, тобто до ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 15.09.2020 щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Поряд з цим, вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Отже, враховуючи те, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення попереднього вироку щодо нього, то остаточне покарання слід обрати за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не сукупністю вироків, як це зробив суд першої інстанції, помилково при цьому зазначивши у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_1 попередньо засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.10.2019.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року у виді 4 (чотирьох) років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши ОСОБА_1 покарання, відбуте частково за попереднім вироком.
На думку колегії суддів таке покарання відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_1 змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16 березня 2021 рокущодо ОСОБА_1 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року у виді 4 (чотирьох) років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши ОСОБА_1 покарання, відбуте частково за попереднім вироком.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - з дня вручення копії ухвали.
І.О. Стельмах П.І. Каблак Т.М. Урдюк