ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
01 липня 2021 року м. Київ № 640/2873/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до:Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
присутні у судовому засіданні представники сторін:позивач - ОСОБА_1 , представник Офісу Генерального прокурора - Кутєпов О.Є.,
(у судовому засіданні 01.07.2021, відповідно до ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення)),
ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , ел. пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ел. пошта: 1kadrcom@gp.gov.ua), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051), у якому просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 04.11.2019 № 189;
визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 січня 2020 року, відповідно скасувавши в трудовій книжці останньої серії НОМЕР_2 запис під порядковим номером 12 в розділі «Відомості про роботу» (стор. 10);
поновити ОСОБА_1 з 10 січня 2020 року на посаді слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яка буде існувати на час винесення рішення;
стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня 2020 року до дня поновлення на посаді або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яка буде існувати на час винесення рішення.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.02.2020 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у адміністративній справі № 640/2873/20, постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.04.2021 здійснено вихід зі спрощеного позовного провадження, постановлено здійснювати розгляд адміністративної справи № 640/2873/20 за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче судове засідання по справі на 29.04.2021.
29.04.2021 судом оголошено перерву на 19.05.2021.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.06.2021 о 11:00 год.
10.06.2021 судом оголошено перерву на 01.07.2021.
У відкритому судовому засіданні 01.07.2021 позивач позовні вимоги підтримала, присутній представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечив. Судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.
В якості підстав позову позивач зазначила, що в результаті складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 69 балів зі 100 можливих, при прохідній кількості балів 70. Разом з тим, під час здійснення перевірки результатів позивачем виявлено щонайменше два питання, які було зараховано неправильно. На звернення позивача щодо перегляду результатів атестації та проведення повторного іспиту відповіді відповідачем не надано. Окрім того, відповідачем прийнято, на думку позивача, протиправний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора у час відпустки за доглядом за дитиною без пропозиції щодо працевлаштування на іншій посаді в Офісі Генерального прокурора відповідно до своєї кваліфікації. Таким чином, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 04.11.2019 № 189, наказ Генерального прокурора від 09.01.2020 №110ц про звільнення, а також поновити її на займаній посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Офіс Генерального прокурора у відзиві проти задоволення позову заперечив, вказав, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації не є свавільним та не порушує конституційних прав і свобод позивача. Відповідач зазначив, що доводи позивача про те, що результат іспиту - 69 балів невірний (незараховано системою бал) не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки результати тестування фіксувалися у відповідних відомостях, де прокурор власноручно записував кількість отриманих балів та підтверджував його своїм підписом. В частині дотримання трудових прав позивача роз'яснено, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КзПП України, а відтак звільнення ОСОБА_1 у зв'язку з неуспішним проходженням атестації прокурорів є законним. Водночас, підстави для поновлення позивача на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора відсутні.
Позивач у відповіді на відзив вказала, що відповідачем у відзиві не спростовано доводів, викладених у позовній заяві. Надано пояснення щодо порушених трудових прав позивача, що гарантовані національним та міжнародним законодавством, зазначено про неправомочність кадрових комісій та помилковість тверджень відповідача щодо співвідношення норм трудового законодавства та Закону України «Про прокуратуру», Закону № 113-ІХ.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
ОСОБА_1 з лютого 2011 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах, а з серпня 2016 року призначено безстроково на посаду слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (на правах Департаменту) Генеральної прокуратури України.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, а також, у зв'язку із цим, пройти атестацію.
З урахуванням наведеного та на виконання вимог п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір у зв'язку із цим пройти відповідну атестацію.
За наслідками складення 04.11.2019 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 69 балів із прохідних 70, тому її не було допущено до проходження наступного етапу атестації.
05.11.2019 позивач звернулася з апеляційною заявою на ім'я голови Першої кадрової комісії ОСОБА_2 , в якій навела аргументи щодо результатів проходження зазначеного іспиту та просила про їх перегляд, а за необхідності перездачу іспиту, в тому числі з огляду на те, що один незарахований системою бал мав для позивача неабияке значення для успішного проходження атестації.
З протоколу засідання Першої кадрової комісії від 13.11.2019 № 8 вбачається, що заяву ОСОБА_1 було розглянуто, встановлено, що тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Можливості проходження прокурором повторного тестування Порядком не передбачено.
Першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 04.11.2019 № 189 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
20.12.2019 позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку з 09.01.2020.
З наданого свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 вбачається, що ОСОБА_1 є матір'ю ОСОБА_3 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_2 (актовий запис № 909 від 09.07.2019).
Листом від 11.01.2020 № 06-380вих20 позивача повідомлено, що згідно з рішенням Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.11.2019 № 189 ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, а тому відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Наказом Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.01.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.
З урахуванням наведеного, за висновком відповідача, заяву про надання відпустки залишено без задоволення.
Вважаючи рішення Першої кадрової комісії № 189 від 04.11.2019 та наказ Генерального прокурора № 110ц від 09.01.2020 незаконними та протиправними, а позивач звернулася до суду з цим адміністративним позовом.
Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (тут і далі в редакції чинної на момент виникнення правовідносин, далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону № 1697-VII (в редакції до внесення змін Законом № 113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України № 113-IX від 19 вересня 2019 року) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади є, зокрема, керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
Законом України № 113-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (в редакції Закону України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
У п. 3-7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно п. 9, 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з п. 1 ч. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, вказаним Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено неуспішне проходження атестації прокурором в установленому порядку, як підставу для звільнення.
Станом на час звільнення позивача з Офісу Генерального прокурора та станом на час розгляду справи по суті вказаний Закон є чинним, неконституційним не визнавався, тому підлягає застосуванню судом при вирішенні даного спору.
Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.
Наразі суд не вбачає підстав для висновку, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний, тому при вирішенні даного спору не надає оцінку відповідності положень цього Закону нормам Конституції України, незважаючи на те, що частково свої вимоги позивач обґрунтовує доводами про невідповідність Закону №113-ІХ нормам Конституції України.
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII (у редакції Закону № 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За змістом пункту 2 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
На виконання вищезазначених вимог Порядку № 233, Генеральним прокурором України 17.10.2019 відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 винесено наказ № 234 «Про створення першої кадрової комісії» згідно з яким з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворити першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_4 (член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 (член комісії) та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії), ОСОБА_8 (член комісії).
Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та цього ж дня наказом № 234 створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад.
Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що Генеральний прокурор визначає:
- перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур;
- порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження;
- порядок прийняття кадровою комісією рішення за результатам» дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Закону України «Про прокуратуру», про накладення на прокурора Офісу Генеральною прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративна повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Таким чином, Положеннями підпункту 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 4 Порядку від 17.10.2019 № 233 встановлено виключне право Генерального прокурора на затвердження складу кадрової комісії.
Отже, оскаржуваний наказ Генеральним прокурором прийнято на виконання вимог Закону № 113-ІХ, що не суперечить статті 92 Конституції України.
Слід зауважити, що наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 є чинним, а Перша кадрова комісія є належним органом проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Відповідно до пунктів 5 - 9 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем на ім'я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач підтверджує, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, у вказаній заяві позивач зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується.
Таким чином, позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Пунктами 1 - 4 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з пунктами 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
З відомостей тестування встановлено, що позивачем 04.11.2019 під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки отримано 69 балів з необхідних 70 прохідних.
Разом з тим, з роздруківки змісту тестових питань вбачається, що було зараховано як неправильні відповіді на питання № 825 (блок 1 КПК), № 757 (блок 2 КК), а також № 23 (блок 15 Про СБУ).
Питання № 825 сформовано таким чином:
«Відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України під час судового провадження при вирішенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій суд враховує:
· межі компетенції органу досудового розслідування, якому буде доручено проведення певних слідчих (розшукових) дій;
· причини, з яких протилежна сторона заперечує у задоволенні такого клопотання;
· причини, з яких не були здійснені належні дії для встановлення чи перевірки обставин на стадії досудового розслідування;
· межі компетенції сторони судового розгляду можливості заявлення клопотання про проведення певних слідчих (розшукових) дій (визначена як правильна відповідь).».
Позивач обрала відповідь «причини, з яких не були здійснені належні дії для встановлення чи перевірки обставин на стадії досудового розслідування», що визначена системою як помилкова.
Суд відмічає, що питання вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій судом визначено Кримінальним процесуальним кодексом України
Так, відповідно до ч. 4 ст. 333 Кримінального процесуального кодексу України, під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування.
Суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.
Отже, кримінально-процесуальним законом чітко визначено, що під час судового провадження при вирішенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій суд враховує причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування, в той час як перевірка меж компетенції сторони судового розгляду можливості заявлення клопотання про проведення певних слідчих (розшукових) дій не передбачена.
Таким чином, позивач правильно відповіла на запитання № 825 всупереч відомостям щодо деталей іспиту, а варіант відповіді, визначений у відповідному тестовому завданні (виділений жирним) як правильний, є помилковим.
Відповідач обґрунтованої відповіді на спростування твердження позивача не надав.
Щодо питання № 757 суд зазначає, що текст останнього викладено так:
«Яка дія НЕ МОЖЕ бути кваліфікована за статтею 315 «Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» Кримінального кодексу України:
· умовляння спробувати наркотичний засіб;
· введення наркотичного засобу в організм іншої людини проти її волі (визначена як правильна відповідь);
· пропозиція грошей за те, аби людина спробувала наркотичний засіб;
· наполегливі, цілеспрямовані повідомлення про задоволення від вживання наркотиків».
Позивач під час проходження атестації обрала відповідь «наполегливі, цілеспрямовані повідомлення про задоволення від вживання наркотиків», при цьому у свої поясненнях зазначає, що фактично у зазначеному питанні прийнятними є одразу дві відповіді.
Суд відмічає, що дії з введення наркотичного засобу в організм іншої людини проти її волі відповідають диспозиції статті 314 Кримінального кодексу України «Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів», що виключає можливість кваліфікації таких дій за статтею 315 Кримінального кодексу України «Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів».
Отже, варіант відповіді, визначений системою як правильний, відповідає положенням Кримінального кодексу України.
Разом з тим, обґрунтовуючи правильність обраного варіанту відповіді посилається на п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (далі - ППВСУ № 4), відповідно до якого під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів (стаття 315 КК ( 2341-14 ) потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозицію, умовляння, пораду, переконування тощо). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити.
Позивач переконана, що такі дії як «наполегливі, цілеспрямовані повідомлення про задоволення від вживання наркотиків» не входять до переліку зазначеного у ППВСУ № 4, отже не становлять протиправного діяння, передбаченого ст. 315 Кримінального кодекс України, а відтак надана відповідь є правильною.
Водночас, суд відмічає, що роз'яснення ППВСУ № 4 щодо дій, що утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 315 Кримінального кодексу України, не містять вичерпного переліку таких дій, проте містять їх істотні ознаки: такі як ненасильницький характер та спрямування на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз.
Отже, обраний позивачем варіант відповіді щодо наполегливих, цілеспрямованих повідомлень про задоволення від вживання наркотиків відповідає ознакам, визначеним у ППВСУ № 4 та може бути кваліфікований за ст. 315 Кримінального кодексу України, а тому у запитанні № 757 є лише одна правильна відповідь «введення наркотичного засобу в організм іншої людини проти її волі», що позивачем обрана не була.
Окрім того, позивачем як некоректне визначено питання № 23:
«Хто має право відповідно до чинного законодавства складати протокол про відмову від виконання незаконних вимог командира:
· будь-який співробітник Служби безпеки України, якому стало відомо про факт цього правопорушення;
· Слідчий служби безпеки України;
· Слідчий служби безпеки України за погодженням з Головою Служби безпеки України;
· Голова Служби безпеки України (визначена як правильна відповідь).».
Позивач під час тестування обрала відповідь «Слідчий служби безпеки України», при цьому у свої поясненнях зазначає, що наведене питання містить некоректне формулювання та не має правильної відповіді.
Відповідно до ст. 17210 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відмова від виконання законних вимог командира (начальника) - тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.
Згідно з положенням ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення, протоколи про правопорушення мають складати уповноважені на те посадові особи:
органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов'язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов'язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 17210 - 17220, 173, 174, 178, 182, 1841, 185 і 1857);
командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 17210 - 17220).
У контексті наведеного запитання суд відмічає, що наказом Центрального управління Служби безпеки України 22.03.2017 № 173 затверджено Інструкцію про порядок оформлення в Службі безпеки України матеріалів про адміністративні правопорушення, якою визначено порядок складання посадовими особами Служби безпеки України (далі - СБУ) протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 164 (у частині, що стосується правопорушень у галузі господарської діяльності, ліцензії на проведення якої видає СБУ), статтями 17210 - 17217, 17219, 17220, частиною четвертою статті 184, статтями 1854, 18511, 1955, 2031, 2044, 2122 (крім пункту 9 частини першої), 2125, 2126 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), порядок проведення адміністративного затримання, особистого огляду і огляду речей, вилучення речей та документів.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Розділу І Інструкції, протоколи про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтями 17210 - 17217, 17219, 17220 КУпАП, мають право складати Голова СБУ, перший заступник Голови СБУ - начальник Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Центрального управління СБУ, перший заступник (заступник) Голови СБУ - керівник Антитерористичного центру при СБУ, заступники Голови СБУ, керівники підрозділів Центрального управління СБУ, регіональних органів, органів військової контррозвідки, штабу Антитерористичного центру при СБУ, військових навчальних підрозділів, навчальних, наукових, науково-дослідних та інших закладів і установ СБУ, перший заступник (заступники) начальника Головної інспекції Центрального управління СБУ та начальники інспекцій Головної інспекції Центрального управління СБУ, начальники інспекторських підрозділів регіональних органів СБУ, заступники начальника Головного управління внутрішньої безпеки Центрального управління СБУ та начальники представництв внутрішньої безпеки.
Отже, законодавством визначено повноваження Голови Служби безпеки України на складення протоколів про військові адміністративні правопорушення, при цьому твердження позивача про відсутність приписів щодо можливості складення Головою Служби безпеки України протоколів за ст. 17210 Кодексу України про адміністративні правопорушення нормативно не обґрунтоване та не свідчить про помилковість визначеного системою тестування варіанту відповіді.
Підсумовуючи наведене у цій частині, суд приходить до висновку, що під час проходження тестування протиправно не зараховано правильну відповідь ОСОБА_1 на питання № 825, внаслідок чого результат позивача склав 69 балів, що на один бал менше від мінімально допустимого у 70 балів, встановленого п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221.
При цьому, представник відповідача у судовому засіданні у своїх поясненнях обставини вибору позивачем правильної відповіді підтвердив, що вказує на надання позивачем під час проходження тестування принаймні 70 правильних відповідей зі 100 можливих.
Отже, за висновком суду, кількість набраних балів позивача, враховуючи питання № 825, за результатом тестування позивача передбачала допуск до наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у разі належного перегляду відповідачем результатів тестування.
Окремо суд вважає за необхідне наголосити на обставинах розгляду скарги позивача щодо проведення тестування та його результатів.
ОСОБА_1 04.11.2019 проходила тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
У зв'язку з набранням позивачем 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та Першою кадровою комісією у день тестування прийнято рішення № 189 від 04.11.2019 щодо неуспішного проходження атестації.
Разом з тим, позивач звернулася до Голови Першої кадрової комісії з апеляційною заявою від 05.11.2019 (вх. 05.11.2019 № 231009-19), в якій вказала на технічні проблеми з зарахуванням правильних відповідей. ОСОБА_1 просила переглянути результати іспиту та повторно призначити дату нового тестування.
З протоколу засідання Першої кадрової комісії № 8 від 13.11.2019 вбачається, що заяву ОСОБА_1 було розглянуто та встановлено, що тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Можливості проходження прокурором повторного тестування Порядком не передбачено.
Таким чином, кадровою комісією відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо перегляду результатів іспиту та повторного призначення дати нового тестування.
Суд відмічає, що з наданих відповідачем у відзиві пояснень, не вбачається, що тестування за допомогою Інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» (створена на підставі договору від 10.12.2018 № 181210 ТОВ «Лізард Софт») передбачало можливість для учасника тестування у день тестування ознайомитися з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування у письмовому або ж електронному форматі.
Таким чином, учасник анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, отримавши бал, нижчий від мінімально допустимого, за обставин існування, на його думку, певних технічних несправностей, може дізнатися про відповідні порушення лише після отримання результатів з детальним описом сформованих питань та відповідей та, як наслідок, звернутися з відповідним клопотанням щодо перегляду результатів до кадрової комісії.
Враховуючи, що Першою кадровою комісією прийнято рішення № 189 про неуспішне проходження атестації у день проведення тестування - 04.11.2019, а позивач мала об'єктивну можливість звернутися з заявою про перегляд результатів тестування після ознайомлення з результатами тестування та ухвалення такого рішення, відповідач в особі Першої кадрової комісії, забезпечуючи право позивача на оскарження, був зобов'язаний розглянути повно та неупереджено заяву ОСОБА_1 з дотриманням вимог, встановлених ч. 2 ст. 2 КАС України.
Суд відмічає, що посилання відповідача у протоколі засідання Першої кадрової комісії № 8 від 13.11.2019 на завершення тестування ОСОБА_1 , її підпис на відомості результатів тестування та відсутність складених актів не спростовують обставин наявності технічних недоліків та неузгодженостей у тестових запитаннях, що формуються для кожного прокурора індивідуально.
Судом встановлено, що ні Законом № 113-IX, ні Порядком № 221 та 233 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв безпосередньо під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у протоколі, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
Викладене, у свою чергу, свідчить, що Комісія, приймаючи оскаржуване рішення від 04.11.2019 № 189, яке стало підставою для звільнення позивача, а також перевіряючи аргументи останнього щодо наявності технічних збоїв та необхідності перегляду результатів тестування на засіданні 13.09.2019, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у апеляційній скарзі, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Законом № 113-IX, ні Порядком № 221 та 233, та існуванням підпису особи на відомості про результати тестування, можливість для перевірки яких в учасника тестування у день його проведення відсутня.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб'єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
При цьому судом враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Крім того, у рішенні від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав проти України» Європейський суд з прав людини наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин невідповідності встановлених результатів тестування ОСОБА_9 , що не спростовано відповідачами належними та допустимими доказами, беручи до уваги, наслідки розгляду заяви позивача від 05.11.2019, суд приходить до висновку про те, що рішення Першої кадрової комісії № 189 від 04.11.2019 не є таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно, визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ Генерального прокурора № 110ц від 09.01.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, що прийнятий на підставі вищезазначеного протиправного рішення № 189 від 04.11.2019.
Разом з тим, окремо слід наголосити, що Верховний Суд неодноразово звертав увагу на пріоритетність норм спеціального законодавства при вирішенні справ про звільнення публічних службовців та про субсидіарне застосування норм трудового законодавства.
Так, в постановах від 11.10.2018 у справі № 823/244/16 та від 17.10.2018 у справі № 823/276/16 Верховний Суд вказав, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Частиною 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України з урахуванням змін, внесених Законом № 113-ІХ, встановлено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Разом з тим, стаття 40 Кодексу законів про працю України з урахуванням змін внесених Законом № 113-ІХ, передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Таким чином, статті 40 та 42 Кодексу законів про працю України, на порушення яких вказує позивач, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а тому не порушені відповідачем.
Водночас Законом України «Про прокуратуру» та Законом № 113-ІХ, не врегульовано питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема, передбачені ст. 179, 181, 184 Кодексу законів про працю України.
За приписом ч. 3 ст. 184 Кодексу законів про працю України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Відтак, відповідно до ч. 6 ст. 7 КАС України, у спірних правовідносинах підлягає застосуванню стаття 184 Кодексу законів про працю України, яка забороняє звільнення для жінок, які є одинокими матерями, та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов'язкового працевлаштування.
Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 04.10.2018 у справі № 825/3752/15-а та від 11.10.2019 у справі № 821/73/16.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 має дитину віком до трьох років - ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), тому при її звільненні підлягають врахуванню гарантії, визначені статтею 184 Кодексу законів про працю України.
Однак, відповідач таких гарантій не дотримав та при звільненні позивачки жодних пропозицій їй щодо працевлаштування не висловив.
Верховний Суд при вирішенні спорів щодо звільнення з публічної служби неодноразово зауважував, що ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Як було зазначено вище, юридична особа - Генеральна прокуратура України (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) не ліквідована, не реорганізована, а відбулась лише зміна назви юридичної особи - з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
Звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку свідчить про протиправність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Така позиція суду у даній адміністративній справі узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 04.10.2018 у справі №825/3752/15-а.
Викладених вище висновків суду достатньо для задоволення вимоги позивача про визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу про звільнення, тому суд не надає оцінки решті її доводів, викладених в позовній заяві, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
З урахуванням встановлення судом протиправності рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з роботи у органі прокуратури, беручи до уваги недотримання відповідачем гарантій та трудових прав ОСОБА_1 як жінки, що має дитину до трьох років, при звільненні, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача у цій частині та про визнання протиправним і скасування наказу Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.01.2020.
Отже, враховуючи скасування наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.
Стосовно вимоги про скасування в трудовій книжці серії НОМЕР_2 запису під порядковим номером 12 в розділі «Відомості про роботу» суд зазначає таке.
Відповідно пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року №58, у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.
У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.
У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.
У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.
Таким чином, суд вважає, що після поновлення позивача на посаді законодавством передбачено обов'язкове внесення зазначених відомостей до трудової книжки. Вказані обставини є передбачуваними та не потребують додаткового встановлення у рішенні. Відтак позовні вимоги в частині визнання недійсним запису № 12 у трудовій книжці позивача НОМЕР_2 є передчасними та не підлягають задоволенню.
В частині поновлення позивача на посаді Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яка буде існувати на час винесення рішення, суд відмічає, що відповідна позовна вимога про поновлення на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, або їй рівнозначну, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.
При цьому рівнозначною посадою є посада, що належить до однієї підкатегорії посад та однієї групи оплати праці.
Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі № 817/860/16, від 28.02.2018 року у справі № 817/280/16.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов'язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При цьому суд звертає увагу, що спір про поновлення позивачки на роботі розглядався судом більше одного року з причин, що не залежали від неї.
Таким чином, з урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.01.2020 (дата її поновлення на посаді відповідно до рішення суду) по 01.07.2021 (дата прийняття судом рішення про її поновлення на посаді).
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів ( правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 18.04.2019 у справі № 812/2/16 та від 08.07.2019 у справі №809/4462/15).
Згідно з п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.
За переконанням суду, відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.
За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).
Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд вважає, що відповідачем, у порушення приписів частини другої статті 77 КАС України, не надано належних, у розумінні статей 73-76 КАС України, доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ним оскаржуваних рішень.
Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
У відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки» (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy № 33202/96).
У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 20.05.2019 (справа № 417/3668/17).
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 04.11.2019 № 189.
3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 січня 2020 року.
4. Поновити ОСОБА_1 з 10 січня 2020 року на посаді слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код - 00034051) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2020 року до 01 липня 2021 року.
6. Допустити негайне виконання цього рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на посаді слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середнього заробітку за один місяць.
7. У іншій частині позову відмовити.
Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст рішення складено 08.07.2021.
Суддя К.С. Пащенко