24 червня 2021 року справа № 580/780/21
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Мельникової О.М.,
позивача - ОСОБА_1 (особисто),
представника позивача - Кузьмінського О.О. (за ордером),
представника відповідача 1 - Ярмолінського Ю.В. (за ордером),
представника відповідача 2 - Шкребтієнко І.М. (за довіреністю),
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до голови Корсунь-Шевченківської міської ради Березового Миколи Ігоровича, Корсунь-Шевченківської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення коштів, визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії,
17.02.2021 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач).
На виконання вимог про залишення позовної заяви без руху, позивач 25.02.2021 надав суду доказ сплати судового збору в належному розмірі та уточнений позов до голови Корсунь-Шевченківської міської ради ОСОБА_2 (далі - відповідач 1), Корсунь-Шевченківської міської ради (далі - відповідач 2), в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача 1 від 10.02.2021 №40-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 10.02.2021 згідно з підп.9 ч.1 ст.36 КЗпП України;
- поновити позивача на посаді секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаського району Черкаської області з 10.02.2021;
- стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.02.2021 до дня ухвалення рішення суду з вирахуванням належних до сплати податків і зборів;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць з вирахуванням належних до сплати податків і зборів;
- стягнути з бюджетних асигнувань відповідача 2 на користь позивача витрати зі сплати судового збору та на професійну правничу допомогу адвоката;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача 1 та зобов'язати його вчинити дії щодо забезпечення організації проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно обраного на посаду секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради ОСОБА_1 за поданою ним письмовою згодою на проведення спеціальної перевірки, у т.ч. відомостей поданих ним особисто відповідно до ст.ст. 56-58 Закону України «Про запобігання корупції», рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 17.06.2016 №2 «Про затвердження Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків» та Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою КМУ від 25.03.2015 №171;
- зобов'язати відповідача 1 а порядку ст.382 КАС України подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Позов мотивовано тим, що спірне розпорядження прийняте відповідачем 1 за межами його повноважень. Також зазначає, що підп.9 ч.1 ст.36 КЗпП України, на підставі якого позивача звільнено з посади, відсилає до інших правових актів, на підставі яких припиняється трудовий договір. Однак, в оскаржуваному розпорядженні відсутнє посилання на конкретну норму, яка стала підставою для звільнення позивача.
Позивач стверджує, що на виконання вимог законодавства України ним 01.12.2020 було надано відповідачу 2 письмову згоду на проведення спеціальної перевірки щодо нього з відповідними документами. Однак, всупереч вимогам законодавства, міською радою не було надіслано не пізніше наступного дня запити на перевірку відомостей стосовно позивача до відповідних компетентних органів. У зв'язку з цим, довідка про результати перевірки не складалась, а подані позивачем документи передані на зберігання в особову справу і позивачу не повертались. Тому, підстав для звільнення позивача із займаної посади, як особи, яка не пройшла спеціальну перевірку, немає.
Також, на виконання законодавчих актів позивачем подано декларацію про майновий стан і доходи за 2019 рік та 2020 рік.
Позивач вказує, що йому безпідставно було відмовлено в ознайомленні з результатами спеціальної перевірки, що унеможливило подання зауважень.
Крім того наголошує на відсутності інформації щодо підроблених документів або неправдивих відомостей, невідповідності позивача встановленим вимогам щодо зайняття посади, належності до категорії осіб стосовно яких застосовуються заборони. Отже, звільнення позивача, на його думку, є необґрунтованим та безпідставним, що має наслідком скасування спірного розпорядження та поновлення на посаді.
Ухвалою суду від 25.02.2021 відкрито провадження у справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.
24.03.2021 відповідачі 1 та 2 подали суду схожі за змістом та аналогічні за доводами відзиви на позовну заяву, в яких просять суд відмовити у її задоволенні. Зазначили, що у встановлений триденний строк з моменту обрання на посаду позивачем не подано письмову згоду на проведення спеціальної перевірки щодо нього з необхідними документами. Вказане підтверджується даними журналу реєстрації вхідної кореспонденції за період з 01.12.2020 до 05.12.2020. Також, згідно з доповідною запискою кадрового робітника ОСОБА_3 вказані вище документи надані їй позивачем лише 05.02.2021, що також підтверджується копією медичної довідки від 18.01.2021.
Вказано, що позивач був звільнений з посади відповідно до спеціальних норм Закону України «Про запобігання корупції» у зв'язку з ненаданням у встановлений строк письмової згоди на проведення спеціальної перевірки щодо нього з необхідними документами. При цьому, звільнення у такому разі здійснюється без прийняття рішення відповідною радою.
Отже, спірне розпорядження є законним, а позовні вимоги необґрунтованими.
Ухвалою від 29.03.2021 суд здійснив перехід із спрощеного провадження до загального, продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та призначив підготовче засідання.
Ухвалою від 07.04.2021 суд задовольнив повністю заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову. Зупинив дію розпорядження Корсунь-Шевченківського міського голови М. Березового від 10.02.2021 №40-к про звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 10.02.2021 згідно з підп.9 ч.1 ст.36 КЗпП України - до часу набрання законної сили судовим рішенням за наслідками розгляду справи №580/780/21.
13.04.2021 суд відмовив у задоволенні клопотання представника голови Корсунь-Шевченківської міської ради ОСОБА_2 - адвоката Ярмолінського Ю.В. про скасування заходів забезпечення позову.
Усною ухвалою, внесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті.
Заслухавши пояснення та доводи учасників справи, дослідивши письмові докази в матеріалах справи, допитавши свідків, суд встановив таке.
Рішенням Корсунь-Шевченківської міської ради від 01.12.2020 №1-7 позивача обрано секретарем Корсунь-Шевченківської міської ради.
Відповідно до розпорядження виконавчого комітету Корсунь-Шевченківської міської ради від 01.12.2020 №162/ОД позивач приступив до виконання обов'язків секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 01.12.2020.
Розпорядженням Корсунь-Шевченківського міського голови Березового Миколи Ігоровича від 10.02.2021 №40-к звільнено ОСОБА_1 з посади секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 10.02.2021.
Не погоджуючись із цим розпорядженням, позивач звернувся з даним позовом.
Оцінюючи заявлені доводи учасників, суд врахував, що абзацом другим ст.19 Конституції України встановлений обов'язок органу державної влади та органів місцевого самоврядування, їхніх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування регулює Закон України від 7 червня 2001 року №2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон №2493-III).
Відповідно до ст.3 вказаного Закону посадами в органах місцевого самоврядування є:
виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах;
виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою;
посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Згідно зі ст.7 Закону №2493-III правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», цим та іншими законами України.
Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Згідно з абзацом 3 ст.10 Закону №2493-III прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад здійснюється шляхом обрання відповідною радою.
Згідно ст.12 вказаного Закону на службу в органи місцевого самоврядування не можуть бути прийняті особи: 1) визнані судом недієздатними; 2) які мають судимість за вчинення умисного кримінального правопорушення, якщо ця судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку; 3) які за рішенням суду позбавлені права займати посади в органах державної влади та їх апараті або в органах місцевого самоврядування протягом установленого строку; 5) які у разі прийняття на службу в органи місцевого самоврядування будуть безпосередньо підпорядковані близьким особам.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Відповідно статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.
Згідно статті 3 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування.
Абзацом 3 ст.5 Закону №2493-III визначено, що стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції».
Відповідно до абз.1, 8 ч.1 ст.56 Закону №1700-VII стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.
У разі якщо призначення, обрання чи затвердження на посади здійснюється місцевою радою, спеціальна перевірка проводиться у встановленому цим Законом порядку стосовно призначених, обраних чи затверджених на відповідні посади осіб.
Відповідно до пункту 6 Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 17 червня 2016 року № 2, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 липня 2016 року за № 987/29117, посади секретарів міських рад перших заступників та заступників міських голів віднесено до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків.
Згідно з ч.2 ст.56 Закону №1700-VII організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника), зокрема, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, установлених законом. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного органу місцевого самоврядування або апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ.
У відповідності до ч.1 ст.57 Закону №1700-VII спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, у строк, що не перевищує двадцяти п'яти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки.
Частиною 2 ст.57 Закону №1700-VII визначено, що для проведення спеціальної перевірки особа, яка претендує на зайняття посади, подає до відповідного органу:
1) письмову згоду на проведення спеціальної перевірки;
2) автобіографію;
3) копію паспорта громадянина України;
4) копії документів про освіту, вчені звання та наукові ступені;
5) медичну довідку про стан здоров'я за формою, затвердженою Міністерством охорони здоров'я України щодо перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров'я;
6) копію військового квитка або посвідчення особи військовослужбовця (для військовослужбовців або військовозобов'язаних);
7) довідку про допуск до державної таємниці (у разі його наявності).
Особа, яка претендує на зайняття посади, також подає до Національного агентства в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Особи, зазначені в абзаці сьомому частини першої статті 56 цього Закону, подають передбачені цією частиною статті документи для проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження.
На підставі ч.3 ст.57 Закону №1700-VII після одержання письмової згоди особи, яка претендує на зайняття посади, на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, не пізніше наступного дня надсилає до відповідних державних органів, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей, передбачених у частині третій статті 56, або до їх територіальних органів (за наявності) запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, за формою, яку затверджує Кабінет Міністрів України.
Запит підписує керівник органу, на посаду в якому претендує особа, а в разі його відсутності - особа, яка виконує обов'язки керівника, або один з його заступників відповідно до розподілу функціональних обов'язків.
До запиту додаються копії документів, зазначених у частині другій цієї статті.
Відповідно до ч.4 ст.57 Закону №1700-VII спеціальна перевірка проводиться:
1) Національною поліцією і Державною судовою адміністрацією України - щодо відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності, наявність судимості, її зняття, погашення;
2) Міністерством юстиції України та Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку - щодо наявності в особи корпоративних прав;
3) Національним агентством - щодо наявності у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, відомостей про кандидата, а також щодо достовірності відомостей, зазначених особою у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік;
4) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, відповідним органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим, структурним підрозділом обласної, Київської, Севастопольської міської державної адміністрації - щодо відомостей про стан здоров'я кандидата (в частині перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров'я);
5) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, відповідним органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим, структурним підрозділом обласної, Київської, Севастопольської міської державної адміністрації, центральним органом виконавчої влади, якому підпорядкований навчальний заклад, керівником навчального закладу - щодо освіти, наявності у кандидата наукового ступеня, вченого звання;
6) Службою безпеки України - щодо наявності в особи допуску до державної таємниці, а також щодо відношення особи до військового обов'язку (в частині персонально-якісного обліку військовозобов'язаних Служби безпеки України);
7) Міністерством оборони України, військовими комісаріатами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя - щодо відношення особи до військового обов'язку (за винятком випадків персонально-якісного обліку військовозобов'язаних Служби безпеки України).
До проведення спеціальної перевірки можуть бути залучені інші центральні органи виконавчої влади або спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції з метою перевірки відомостей про особу, зазначених у цій статті, або достовірності документів, передбачених цією статтею.
Статтею 20 Закону №2493-III передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону).
Згідно з абз.6 ч.2 ст.58 Закону №1700-VII повноваження особи, зазначеної в абзаці восьмому частини першої статті 56 Закону, достроково припиняються без припинення повноважень депутата ради, а відповідна особа звільняється з відповідної посади без прийняття рішення відповідної ради у випадку, якщо вона не пройшла спеціальну перевірку або не надала у встановлений Законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки.
Відповідно до п.21 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №171 (далі - Порядок №171), спеціальна перевірка стосовно претендентів на посади в органах місцевого самоврядування, призначення (обрання) чи затвердження на які здійснюється місцевою радою, проводиться відповідно до цього Порядку після їх призначення (обрання) чи затвердження на відповідні посади.
Для проведення спеціальної перевірки такі особи протягом трьох робочих днів з дня призначення (обрання) чи затвердження подають до органу місцевого самоврядування документи, зазначені у п.8 цього Порядку.
У разі ненадання такою особою у встановлений строк згоди на проведення спеціальної перевірки або встановлення за результатами її проведення обставин, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) чи затвердженні на посаду, її повноваження за відповідною посадою достроково припиняються без припинення повноважень депутата ради. Така особа звільняється з посади без прийняття рішення відповідною радою.
З аналізу наведених законодавчих норм вбачається, що посадова особа місцевого самоврядування, яка призначається, обирається чи затверджується на посаду місцевою радою, зокрема, на посаду секретаря міської ради, може бути звільнена з посади у зв'язку з проведенням спеціальної перевірки лише за наявності двох підстав:
- у зв'язку з ненаданням у встановлений законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки;
- встановлення за результатами спеціальної перевірки обставин, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) чи затвердженні на посаду.
Оцінюючи підстави звільнення позивача із займаної посади, суд врахував таке.
Як встановлено судом, рішенням Корсунь-Шевченківської міської ради від 01.12.2020 №1-7 позивача обрано секретарем Корсунь-Шевченківської міської ради.
02.12.2020 позивач подав відповідачу 2 згоду на проведення спеціальної перевірки, до якої додав копії паспорта, РНОКПП, документів про освіту та автобіографію.
Вказаний факт підтверджений позивачем під час допиту його у судовому засіданні в якості свідка під кримінальну відповідальність, а також наданою Корсунь-Шевченківською міською радою завіреною підписом першого заступника міського голови С.О. Пустовітом та скріпленою печаткою міської ради копією згоди позивача на проведення спеціальної перевірки від 02.12.2020 (а.с.56).
Стосовно доводів відповідачів, що вказані документи не подані позивачем 01.12.2020, що підтверджується журналом вхідної кореспонденції Корсунь-Шевченківської міської ради за період з 01.12.2020 до 05.12.2020, суд зазначає таке.
Відповідно до п.157 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року №55 (далі - Інструкція №55), реєстрація документів проводиться централізовано службою діловодства. Структурні підрозділи установи реєструють створені ними доповідні та службові записки.
Суд врахував, що згідно з ч.2 ст.56 Закону №1700-VII організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника), зокрема, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, установлених законом. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного органу місцевого самоврядування або апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ.
Отже, питання організації проведення спеціальної перевірки, у т.ч. визначення структурного підрозділу, відповідального за прийняття документів для проведення спеціальної перевірки вищевказаною нормою покладено на голову Корсунь-Шевченківської міської ради.
Водночас, суду не надано доказів покладення на службу діловодства Корсунь-Шевченківської міської ради повноважень на прийняття вищевказаних документів.
Крім того, відповідно до п.160 Інструкція №55 документи реєструються за групами залежно від назви виду, автора і змісту документів. Наприклад, окремо реєструються: акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та доручення вищих посадових осіб, запити, звернення, а також кореспонденція Верховної Ради України, що надійшла до установи; накази (розпорядження) з основних питань діяльності установи; накази (розпорядження) з адміністративно-господарських питань; накази (розпорядження) з кадрових питань (особового складу) (відповідно до їх видів та строків зберігання); рішення колегії; акти ревізій фінансово-господарської діяльності; бухгалтерські документи; заявки на матеріально-технічне постачання; службові листи; звернення громадян; запити на інформацію.
З аналізу наведеної норми суд дійшов висновку, що реєстрацією службою діловодства підлягають документи, запити, звернення, які надходять до установи від інших осіб та органів влади, а також документи (накази, розпорядження), які створені безпосередньо під час діяльності державного органу.
Водночас, нормами вказаної інструкції не передбачено реєстрацію службою діловодства заяв працівників, у т.ч. з кадрових питань, що стосуються проходження ними служби.
З наданої суду копії журналу реєстрації вхідної документації за період з 30.11.2020 до 09.12.2020 суд встановив, що зареєстровані документи є запитами та повідомленнями фізичних та юридичних осіб, що стосуються діяльності органу місцевого самоврядування. Жодних документів з питань внутрішньої діяльності органу за вказаний період не зареєстровано взагалі.
Отже, відповідачами не доведено необхідності реєстрації згоди позивача на проведення спеціальної перевірки у вхідній кореспонденції міської ради, а тому надана відповідачами копія журналу вхідної кореспонденції за період з 30.11.2020 до 09.12.2020 не свідчить, що позивачем відповідна згода не подавалась.
Також, покази допитаної у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 , яка станом на час обрання позивача на посаду працювала керуючою справами виконкому Корсунь-Шевченківської міської ради, щодо необхідності реєстрації у журналі вхідної кореспонденції усіх документів, у т.ч. згоди позивача на проведення спеціальної перевірки, спростовуються вищевикладеними нормами.
Суд зазначає, що відповідно до доповідної записки від 05.02.2021 (а.с.133) ОСОБА_3 , яка з 16.12.2020 до 16.04.2021 надавала послуги з кадрової роботи, остання інформує Корсунь-Шевченківського міського голову ОСОБА_2 , що під час формування особових справ працівників стало відомо, що в особовій справі позивача відсутні копія військового квитка та медичних довідок про проходження медичного, психіатричного та наркологічного огляду. 19.01.2021 позивач передав ОСОБА_3 вказані документи. 05.02.2021 позивач подав ОСОБА_3 згоду на проведення спеціальної перевірки, яка датована 02.12.2020.
Із вказаної доповідної записки суд встановив, що ОСОБА_3 фактично відмовилась отримати у відповідача 05.02.2021 згоду на проведення спеціальної перевірки, яка датована 02.12.2020, що також підтверджено ОСОБА_3 під час допиту в якості свідка у судовому засіданні.
Водночас, суд звертає увагу, що 24.03.2021 від Корсунь-Шевченківської міської ради суду надійшла завірена підписом першого заступника міського голови С.О. Пустовіта та скріплена печаткою міської ради копія згоди позивача на проведення спеціальної перевірки від 02.12.2020.
Отже, дані вищевказаної службової записки та покази ОСОБА_3 , як свідка у судовому засіданні щодо неотримання від позивача зазначеної згоди, суперечать фактичним обставинам стосовно наявності у Корсунь-Шевченківської міської ради згоди позивача на проведення спеціальної перевірки від 02.12.2020.
Керуючись принципом верховенства права, гарантованим ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд на підставі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine, заява N 7460/03, § 26) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Отже, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Рішення Європейського суду з прав людини і основоположних свобод по справі «Бендерський проти України» орієнтує судову практику застосовувати при оцінці доказів стандарт доказування «баланс ймовірностей» (balance of probabilities).
Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.
Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суд застосовує стандарт «баланс вірогідностей» (a balance of probabilities): слід довести, що факт скоріше був, а ніж не був, тобто суб'єктивна впевненість може бути виміряна як така, що дорівнює 51% і вище (ця математична аналогія випливає із пояснення в справі Miller v Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372).
Аналогічний принцип оцінки доказів застосовується ЄСПЛ у рішеннях Rhesa Shipping Co SA v Edmonds [1985] 1 WLR 948, BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007, J.K. AND OTHERS v. SWEDEN від 23.08.2016, та ін.
Зважаючи на встановлений процесуальним законом обов'язок доказування, що покладається на відповідача як суб'єкта владних повноважень, суд приходить до висновку про те, що стверджувані позивачем обставини щодо надання згоди на проведення спеціальної перевірки саме 02.12.2020 є переконливими, у той час як відповідачем такий факт належними доказами не спростовано.
При цьому, надані відповідачами докази - доповідна записка ОСОБА_3 відповідно до якої остання не отримувала від позивача вказаної вище згоди спростовується тим, що завірена копія такої згоди надана відповідачем під час розгляду справи.
Суд погоджується із твердженням відповідачів, що копія посвідчення військовозобов'язаного та медичні довідки про проходження медичного, психіатричного та наркологічного оглядів подані позивачем 19.01.2021, оскільки вказані документи датовані 18.01.2021 (а.с.74-77).
Водночас, суд зауважує, що відповідач перебував на обліку у Печерсько-Голосіївському ОМВК м.Києва, де зарахований у запас протоколом від 20.05.2011 №32.
Отже, отримання позивачем військово-облікової документації для подання її відповідачу з метою проведення спеціальної перевірки потребувало витрати часу. Крім того, отримання вищевказаних медичних документів передбачає проходження медичного огляду, що також потребує витрати часу.
Тому суд дійшов висновку, що подання позивачем вказаних військових та медичних документів понад триденний строк з часу обрання на посаду відбулось не з його вини.
Більш того, норма абз.6 ч.2 ст.58 Закону №1700-VII, на підставі якої позивача звільнено, передбачає ненадання у встановлений Законом строк саме згоди на проведення спеціальної перевірки, а не документів, на підставі яких така перевірка здійснюється.
Відтак, суд дійшов висновку, що спірне розпорядження Корсунь-Шевченківського міського голови ОСОБА_2 від 10.02.2021 №40-к про звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки позивачем у встановлений законом строк була надана згода на проведення спеціальної перевірки.
Скасування судом спірного розпорядження має наслідком поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 11.02.2021, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.
Аналогічна правова позиція викладена в рішеннях №440/4510/19 від 29.05.2020.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу».
На підставі ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацом 3 п.3 Порядку №100 встановлено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою про заробітну плату позивача (а.с.73) за 2 місяці, що передували звільненню позивачу нараховано заробітну плату 19602,38 грн. Середньоденна заробітна плата складає 726,01 грн.
Суд врахував, що рішенням Корсунь-Шевченківської міської ради №51-/VIII від 26.03.2021 обрано позивача секретарем Корсунь-Шевченківської міської ради.
Розпорядженням Корсунь-Шевченківського міського голови Березового Миколи Ігоровича від 30.03.2021 №53 зупинено вказане рішення ради від 26.03.2021.
Рішенням Корсунь-Шевченківської міської ради від 12.04.2021 №6-2/VIII відхилене зауваження Корсунь-Шевченківського міського голови у розпорядженні від 30.03.2021 №53 «Про зупинення дії рішення Корсунь-Шевченківської міської ради №51-/VIII від 26.03.2021 «Про обрання секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради» та підтверджено вказане рішення ради про обрання позивача секретарем.
Позивач приступив до виконання обов'язків секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 14.04.2021, що сторонами не заперечується.
Отже, період його вимушеного прогулу тривав з 11.02.2021 до 13.04.2021 та становить 43 робочих дні. Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 31218,43 грн.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, а суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Отже, стягненню підлягає сума заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших платежів.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби виконуються негайно у межах суми стягнення за один місяць.
Стосовно позовної вимоги зобов'язати відповідача вчинити дії щодо забезпечення організації проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно позивача, суд зазначає, що рішенням Корсунь-Шевченківської міської ради від 12.04.2021 №6-2/VIII відхилене зауваження Корсунь-Шевченківського міського голови у розпорядженні від 30.03.2021 №53 «Про зупинення дії рішення Корсунь-Шевченківської міської ради №51-/VIII від 26.03.2021 «Про обрання секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради» та підтверджено вказане рішення ради про обрання позивача секретарем.
Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Оскільки позивача повторно обрано секретарем Корсунь-Шевченківської міської ради 12.04.2021, питання проведення спеціальної перевірки має вирішуватись відповідно до вимог Закону №1700-VII у межах вказаних правовідносин, які не є спірними у справі, що розглядається.
Тому суд дійшов висновку, що позовна вимога зобов'язати відповідача вчинити дії щодо забезпечення організації проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно позивача задоволенню не підлягає.
Зважаючи, що за позовні вимоги про поновлення позивача роботі він звільнений від сплати судового збору, а у задоволенні вимог про зобов'язання відповідача 1 вчинити дії щодо проведення спеціальної перевірки судом відмовлено, суд дійшов висновку про відсутність підстав для повернення позивачу сплаченого судового збору.
Оскільки судом задоволено заяву позивача про забезпечення позову, відповідно до ч.6 ст.157 у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо відмови у задоволенні позову заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.
Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
1. Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати розпорядження Корсунь-Шевченківського міського голови Березового Миколи Ігоровича від 10.02.2021 №40-к про звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 10.02.2021.
Поновити ОСОБА_1 на посаді секретаря Корсунь-Шевченківської міської ради з 11.02.2021.
Стягнути з Корсунь-Шевченківської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.02.2021 до 13.04.2021 в сумі 31218,43 грн. (тридцять одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 43 коп.) з відрахуванням обов'язкових податків і зборів.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
2. Копію рішення направити учасникам справи.
3. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Учасники справи:
1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );
2) відповідач 1 - голова Корсунь-Шевченківської міської ради Березовий Микола Ігорович (19400, Черкаська обл., Корсунь-Шевченківський р-н, м. Корсунь-Шевченківський, вул. Шевченка, буд.42);
3) відповідач 2 - Корсунь-Шевченківська міська рада (19400, Черкаська обл., Корсунь-Шевченківський р-н, м. Корсунь-Шевченківський, вул. Шевченка, буд.42, код ЄДРПОУ 33917227).
Повне судове рішення виготовлено 05.07.2021.
Суддя О.А. Рідзель