06 липня 2021 року справа №360/2157/20
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,
при секретарі судового засідання Сізонова Є.С.,
за участю позивача: ОСОБА_1 ,
відповідача ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 р. у справі № 360/2157/20 (головуючий І інстанції Захарова О.В., повне судове рішення складено 21.12.2020 року в м. Сєвєродонецьк Луганської області) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 520к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
Позивач звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 283 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення (т.1, а.с. 102-123).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» прийняте відносно ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року. Стягнено з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 16 грудня 2020 року у сумі 159 193,32 грн. з відрахуванням обов'язкових податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено (т.4, а.с. 4-16).
Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначили, що пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено особливості звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, зокрема, як «неуспішне проходження атестації». Згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідачі вважають, що особливості, визначені Законом № 113-ІХ та Порядком №221, є спеціальними нормами, які містять окремі підстави для звільнення прокурора, якою також є рішення про неуспішне проходження атестації.
Відповідачі також зазначають, що наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки визначено у розділі III Порядку № 221, згідно вимог якого тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 03.02.2020 №01/0220 кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань. Кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 питань). Відповідно відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Таким чином тестування на загальні здібності та навички здійснювалось з використанням комп'ютерної техніки за допомогою спеціального програмного забезпечення, алгоритми якого не допускають сторонній вплив на визначення завдань та їх послідовність, збереження інформації про тестові питання та відповіді на них. Отже, надання будь-яких інших відомостей крім наданих відповідачем технічно неможливо.
Окрім того, при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом не було враховано отриману позивачкою заробітну плату в сумі 151139,52 грн. під час роботи з 14.05.2020р. по 16.12.2020р. (т.4, а.с. 32-35, 64-75).
Позивач також не погодилась з судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд прийняв необґрунтоване рішення про поновлення на неіснуючу посаду та в орган прокуратури якого вже не існує, як наслідок, рішення суду неможливо виконати в частині поновлення на посаді. Вважає рішення підлягає зміні в частині, в якій відмовлено у поновленні на роботі в Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку позивач займала до свого незаконного звільнення та зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України (т.4, а.с. 47-61).
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача 1, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, відзиви на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивачка працювала в органах прокуратури з 20.07.2012р., з 01.02.2019р. на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області (т.1, арк. спр. 25-27).
04 жовтня 2019 року позивачкою подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2, арк. спр. 5).
04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивачка набрала 91 бал за вербальний блок та 80 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал 86, що зазначено у відомості про результати тестування, в якому наявний підпис позивачки (т.2, арк. спр. 12-13).
04 березня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 6 від 04 березня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів (т.2, арк. спр. 105-107).
У додатку 5 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 04 березня 2020 року «Список осіб, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал» під порядковим номером 39 зазначена позивачка , кількість набраних балів 86 (т.2 арк. спр. 102-103).
Позивачка звернулася з заявою від 06.03.2020 до першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про повторне складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв'язку із тим, що під час тестування 04.03.2020 погіршився стан здоров'я (т.2 арк. спр. 6-7).
Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 8 на засіданні комісії розглянуті заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року (82 особи) з підстав наявності технічного збою. За результатами розгляду вказаних заяв прийнято комісією вирішено: на підставі п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження (т.2, арк. спр. 125-127).
Згідно з додатком 2 до протоколу від 10 квітня 2020 року № 8 під порядковим номером 39 зазначена ОСОБА_1 (т.2, арк. спр. 129-130).
У протоколі першої кадрової комісії від 13 квітня 2020 року № 9 по третьому питанню порядку денного «Про внесення доповнень до протоколу №8 від 10.04.2020» зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Прокурори, які у своїх заявах вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров'я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину після неуспішного його проходження. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні (т.2, арк. спр. 138-139).
10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, першою кадровою комісією прийнято рішення № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області Коробейник Є.Ю. за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв'язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.1 арк. спр. 167, т.2 арк. спр. 9).
Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 283 (т.1 арк.спр.166).
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 (далі - Порядок №233).
Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки визначено у розділі III Порядку № 221, згідно пункту 1 якого у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до пунктів 2-4 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Отже, прохідний бал був встановлений до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (05.03.2020р.).
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 21.02.2020р. Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).
У відповідності до Правил, іспит складається з 60 питань, розбитих на 2 блоки: абстрактно-логічний (20 хвилин) та вербальний (8 хвилин). Тестування має адаптивний характер кожне наступне запитання обирається системою з урахуванням індексу складності попереднього.
Тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».
За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.
Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп'ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).
ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ «Сайметрікс-Україна».
В листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» за вих. № 180220-1 від 18.02.2020 р. зазначено, що тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), які використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію. По завершенню часу на іспит, прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує результат, після чого посвідчити результат своїм підписом (т.2 арк.спр.181-184).
Отже, як встановлено судом та не заперечується відповідачем, інструментом «PSYMETRICS» не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.
Колегія суддів вважає, що результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки також є матеріалами атестації, які повинні бути в розпорядженні кадрової комісії, оскільки прозорість і публічність процесу атестації прокурорів, яка задекларована державою, повинна бути дотримана в цілому, задля усунення будь-яких сумнівів щодо результатів атестації.
Однак, жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який позивачка проходила, відповідачами суду не надано.
Проте, з урахуванням приписів частини другої статті 77 КАС України, якою встановлений обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідач повинен довести обставини, які покладені в основу оскаржуваного рішення.
На думку колегії суддів підписання позивачем відомостей про кількість набраних балів після складання тестування, ніяким чином не підтверджує правильність або навпаки не правильність відповідей на згенеровані запитання, а лише може слугувати тим, що фактично виведено на екрані монітора комп'ютера.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Частиною першою статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» прийняте відносно позивача не відповідає вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Зважаючи, що за наслідками розгляду справи суд дійшов правомірного висновку про протиправність та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 283, відтак відсутня підстава для винесення наказу про звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а тому наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к про звільнення позивачки також є протиправним та підлягає скасуванню.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019р. по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019р. по справі № 826/751/16, від 27.06.2019р. по справі №826/5732/16, від 26.07.2019р. по справі №826/8797/15, від 09.10.2019р. по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019р. по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019р. по справі №816/584/17, від 15.04.2020р. по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020р. по справі №9901/226/19.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції правомірно було поновлено позивачку на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.
За таких обставин, апеляційна скарга позивачки задоволенню не підлягає.
Посилання позивачки на правову позицію, викладену у постановах Верховного суду у справах №817/280/16 та №817/860/16 колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки обставини справи не є тотожними. У наведених позивачем справах судом був встановлений факт зміни внутрішньої організаційної структури Прокуратури Рівненської області з формальним перейменуванням лише назви відділу у зв'язку з підпорядкуванням органів податкової міліції Державній фіскальній службі України.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999р. зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки Прокуратури Луганської області від 05.05.2020 №18-345вих-20, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1020,47 грн..
За таких обставин, судом першої інстанції правомірно стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу 159193,32 грн. (1020,47 грн х 156 робочих днів).
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, а тому доводи апеляційної скарги про те, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом не було враховано отриману позивачкою заробітну плату в сумі 151139,52 грн. під час роботи з 14.05.2020р. по 16.12.2020р., колегією суддів не прийнято до уваги.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг, суд зазначає, що ці доводи були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції під час розгляду та ухвалення рішення, їм була надана відповідна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанцій норм матеріального права, у апеляційних скаргах не наведено.
У контексті оцінки доводів апеляційних скарг колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційні скарги і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 р. у справі № 360/2157/20 - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 р. у справі № 360/2157/20 - залишити без змін.
Постанова у повному обсязі складена та підписана 06 липня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя: Т.Г. Гаврищук
Судді: А.А. Блохін
І.В. Сіваченко