06 липня 2021 року ЛуцькСправа № 140/3832/21
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого-судді Лозовського О.А.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Волинської обласної прокуратури про визнання противоправним та скасування наказу від 11.03.2021 №99к про звільнення з посади першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області та органів прокуратури; поновлення на посаді першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та в органах прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обгрунтовуються тим, що наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 №99 к позивача звільнено з посади першого заступника керівника Володимир- Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 15.03.2021 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), з яким ОСОБА_1 ознайомився 15.03.2021. Як зазначає позивач, підставою для видачі спірного наказу про його звільнення стало рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 18.12.2012 за №2 про неуспішне проходження атестації прокурором Володимир-Волинської місцевої прокуратури, у якій ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури, з яким ознайомився у день звільнення, тобто 15.03.2021. Дане рішення кадрової комісії було оскаржено в судовому порядку та рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 (справа 140/608/21) визнано протиправним та скасовано. Тому позивач вважає, що наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 №99 к, яким його звільнено з посади першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури, видний на підставі рішення кадрової комісії №3 від 18.12.2012 №2 є похідним, відтак, підлягає скасуванню.
З врахуванням наведеного просить позов задовольнити.
Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Ухвалою суду від 14.06.2021 провадження у даній справі було зупинено до набрання законної сили рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 в справі №140/608/21 за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 у справі №140/608/21 за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 18.12.2020 № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021 у справі №140/608/21 апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 - без змін.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021 набрала законної сили 10.06.2021.
Згідно інформації, наявної комп'ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду», справа №140/608/21 повернулась на адресу суду 01.07.2021.
Ухвалою суду від 02.07.2021 провадження у даній справі поновлено.
У відзиві на позовну заяву від 14.05.2021 №15-1029вих-21 керівник Волинської обласної прокуратури заперечує позовні вимоги ОСОБА_1 з тих підстав, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі Закон ї 13-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), пунктом 13 якого визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 16 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідач вказує, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв'язку з цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Так, 18.12.2020 Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Тому, на виконання вимог Закону №113-ІХ на підставі наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 №99к ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII з 15.03.2021,
Відповідач вказує, що Закон №113-ІХ пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності. Законом № 113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадках неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, неуспішного проходження атестації - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VIІ.'
Крім того, призначення на адміністративні посади відбувається шляхом проходження ще одного етапу - співбесіди з кандидатом із метою визначення його професійних та морально-ділових якостей, а також управлінсько-організаторських здібностей, передбаченого Положенням про Комісію з Добору керівного складу органів прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 № 190, тому поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Також зазначає, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії №2 від 18.12.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та зобов'язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести позивача на посаду прокурора у Володимир- Волинській окружній чи іншій відповідній окружній прокуратурі, територіальна юрисдикція якої буде поширюватися на територіальну юрисдикцію колишньої Володимир-Волинської місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 у справі №140/608/21 позов ОСОБА_1 задоволено частково - визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії від 18.12.2020 про неуспішне проходження атестації.
На підставі наведеного просить в задоволенні позову відмовити.
Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно пунктів 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (Закон №113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Законом України від 1.10.2014 №1697-VII “Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)”, зокрема статтею 4, визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно частини третьої статті 16 Закону №1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом №113-IX від 19.09.2019).
Пунктом 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII передбачено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, пунктом 6 розділу I “Загальні положення” якого визначено, що: атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 8 розділу I “Загальні положення” Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Розділ IV Порядку №221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Згідно з положеннями Порядку №221: до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, абзацом 2 та 3 пункту 12 якого визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 29.08.1997 працює в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 28.09.2018 на посаді першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури, про що свідчить копія трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 .
На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» ОСОБА_1 подав заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, вказана обставина сторонами не заперечується. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 93 бали. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 отримано середній арифметичний бал - 110. Відтак, позивач пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди.
Однак, 18.12.2020 Третьою кадровою комісією з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 №99к ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Володимир- Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 15.03.2021 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
Разом з тим, судом встановлено, що рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 у справі №140/608/21 за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 18.12.2020 № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021 у справі №140/608/21 апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 - без змін.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2021 набрала законної сили 10.06.2021.
Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так як рішення Третьої кадрової комісії №2 від 18.12.2021, яке слугувало причиною для звільнення позивача із займаної посади визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, відповідно дана обставина є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 №99к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021.
Щодо позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення його на посаді першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури, суд зазначає наступне.
Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові особисте суб'єктивне бачення порушеного права чи охоронюваного інтересу та спосіб його захисту.
З огляду на положення статей 5, 21, 245 КАС України адміністративний позов може містити вимоги щодо визнання протиправними рішення, дії чи бездіяльності відповідача, зобов'язання його вчинити певні дії, відшкодувати шкоду, заподіяну незаконними рішенням, дією або бездіяльністю відповідача, зобов'язання його вчинити певні дії, відшкодувати шкоду, заподіяну незаконними рішенням, дією або бездіяльністю. Встановивши, що відповідач порушив норми права, які регулюють спірні правовідносини, адміністративний суд повинен визнати такі дії (бездіяльність, рішення) протиправними.
Водночас, в розумінні частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абзацу першого пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Підсумовуючи наведене вище, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд приходить висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню на посаді першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 16.03.2021 - дати, наступної за днем звільнення.
Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.
Також відповідно до пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі Порядок №100) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
При цьому, згідно з пунктом 5 вищевказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункт 8 цього Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 вказаного Порядку).
Згідно довідки про середній заробіток, наданої Волинською обласною прокуратурою позивачу за його заявою, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 1 923,95 грн.
Оскільки днем звільнення позивача є 15.03.2021, справа вирішена по суті 06.07.2021, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить з 16.03.2021 (день звільнення 15.03.2021 є останнім робочим днем) по 05.07.20212021 (до дня ухвалення рішення у справі) 74 робочих дні. При цьому судом враховано лист Міністерства соціальної політики від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік».
З огляду на вищевикладене, з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 16.03.2021 по 05.07.2021, в розмірі 142 372,30 грн (1 923,95 грн х 74 дні).
Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
За правилами підпункту «в» абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. У постанові Верховного Суду 18.03.2021 у справі №825/3399/14 також підтримано цей висновок.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Отже, на користь позивача належить стягнути 142 372,30 грн, з яких відповідач відрахує загальнообов'язкові податки та збори.
Таким чином, суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 27 897,28 грн.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, на виконання вимог статті 371 КАС України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Керуючись статтями 243, 245, 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про прокуратуру», Порядку проходження прокурорами атестації № 221, суд
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 №99к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 16.03.2021.
Стягнути з Волинської обласної прокуратури (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, 15, код ЄДРПОУ 02909915) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 142 372 (сто сорок дві тисячі триста сімдесят дві) гривні 30 копійок.
Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 27 897 (двадцять сім тисяч вісімсот дев'яносто сім) гривень 28 копійок допустити до негайного виконання.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.А. Лозовський