30 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/1306/21
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі Жигайлової О.Е.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року, ухвалене у письмовому провадженні в м. Одесі, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,-
В січні 2021 року позивач звернулась до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просила визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №16 від 26.01.2021 р. про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 5 Закону, прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ є незаконним, таким, що не відповідає дійсним обставинам та підлягає скасуванню, оскільки не було повно застосовано обставини, що мають значення для справи. При цьому, позивач вказала, що у заяві про надання захисту викладено усі факти та обставини, через які вона має реальні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань у країні громадянської належності Афганістан. Позивач зазначила, що оскільки вона виїжджала із країни походження через побоювання за своє життя та здоров'я, та не підпадає під визначення, перелічені в ч. 6 ст. 5 Закону, на яку відповідач посилається, позивач вважає, що наявні умови, зазначені у п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону, і саме тому її заява про звернення за захистом в Україні, на її думку, не може вважатися необґрунтованою. На підтвердження своїх доводів, позивач зазначила, що у країні Афганістан від 2019 року не вибіркове насилля у провінції і місті Кабул, що підтверджується в актуальній інформації країни походження має місце і на сьогодення, а враховуючи ті викладені обставини які зазначено у заяві про звернення за міжнародним захистом в Україні та враховуючи той факт що вона покинула країну з усією своєю родиною є реальний ризик для життя і здоров'я у разі повернення до Афганістану. За таких обставин, як зазначила позивач, рішення ГУ ДМС України в Одеській області про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийнятирішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивногог рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою. Ситуація у країні походження при визначенні статусму біженця є доказом того, що суб'активні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положеням в країні та історією, яка відбулась особисто із заявником. Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області не прийняло до уваги реальні побоювання за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - Афганістан.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заначає, що незважаючи на висловлену потребу у міжнародному захисті, позивач повторно звернулась із заявою про надання міжнародного захисту лише 05.01.2021 р., тобто майже через 11 років після потрапляння на територію України та перебування на території України у якості нелегального мігранта з 06.-07.02.2021 року. Звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ДМС України не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу пов'язане лише з бажанням легалізації власного перебування. Під час проведення процедурних заходів, щодо уточнення та деталізації проблематики переслідування позивач надавала твердження, які суттєво відрізняються від інформації, вказаної у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, виявлені розбіжності, які істотно знижують рівень довіри до клопотання. З огляду на зазначене, відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до п.11 ч.6 ст.12 КАС України дана справа є справою незначної складності.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що як вбачається з матеріалів особової справи повне ім'я позивача - ОСОБА_1 .
Акбарі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , країна постійного проживання - м.Кабул, Афганістан, за віросповіданням - мусульманка (суніт), сімейний стан - неодружена, заручена.
03.02.2020р. Акбарі ОСОБА_2 (разом із батьком, матір'ю, братом, сестрою та трьома племінниками батька) виїхала з м.Кабул, Афганістан до м.Москва (Росія), де перебувала один день; 07.02.2020р. прибула до м.Києва (України).
28.04.2020р. була виявлена та затримана разом з членами родини прикордонним нарядом “Прикордонний патруль” у складі групи осіб при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку.
У період з 20.07.2020р. по 19.11.2020р. заявник перебувала у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України через незаконний перетин кордону.
05.01.2021р. ОСОБА_1 звернувся до управління з питань шукачів захисту та соціальної міграції ГУДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно зі змісту якої вбачається, що підставою для звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стало: проблеми в Афганістані через які родина позивача разом із нею покинули країну; брата позивача ОСОБА_3 викрали, після сплати батьком коштів його звільнили; усій сім'ї погрожували вбивством.
Наказом Головного управління ДМС в Одеській області №16 від 26.01.2021р., на підставі письмовогор висновку головного спеціаліста відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області Марини Лємєшової стосовно матеріалів особової справи №2021 ОD0006, відмовлено громадянці Афганістану ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту .
Відповідно до зазначеного висновку від 26.01.2021р. міграційною службою було встановлено, що під час зіставлення матеріалів заяви, анкети та протоколів співбесід у матеріалах особових справ батька, матері та сестри були виявлені суттєві розбіжності та протиріччя, які вказують на неправдоподібність наданої інформації щодо переслідування у країні громадянської незалежності. З матеріалів особової справи спостерігається, що заявник не змогла належним чином обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності в неї ознак, передбачених пп. 1, 13 ст. 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” від 2011 року. Так, твердження шукача захисту носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні. Також, фігурант не змогла повідомити обставини, які б вказували, що причини її виїзду за межі країни громадянської належності пов'язані з ймовірними переслідуваннями за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Додатково, особа не надала належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існуванні загрози для її життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину. Елемент ймовірного переслідування з боку представників невідомого угрупування, якими був викрадений брат з метою викупу не приймається територіальним підрозділом ДМС через недостатній ступінь деталізації, характеру подробиць, непослідовність, нелогічність, розбіжності, відсутність документальних доказів. Заявниця не володіє детальною інформацією з приводу того, представниками якого угрупування був викрадений брат, обставин його викрадення та звільнення. Повідомлена інформація щодо ситуації у столиці не повною мірою відповідає дійсності, відповідно до керівництва Європейського офісу питань надання притулку (ЕА80) за країною Афганістан від 2019 року, всі райони провінції Кабул віднесені до категорії підконтрольних уряду або контроль над якими не визначений. У період з 1 січня 2018 року по 28 лютого 2019 року не було зафіксовано випадків переміщення зі столиці, при цьому до міста повернулося 10 430 переміщених осіб. Невибіркове насилля в провінції і місті Кабул має місце, але в заявниці відсутні індивідуальні елементи, що можуть довести наявність істотних підстав вважати, що цивільна особа, яка повернеться на дану територію, зазнає реальної небезпеки заподіяння серйозної шкоди.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належним чином проаналізувало всі подані позивачами відомості про його особу та причини звернення за захистом, і на підставі абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону прийнято правомірне рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 14 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватись цим притулком.
Згідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Статтею 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08.07.2011 року (надалі - Закон України № 3671-VI від 08.07.2011 року) визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону додатковий захист форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Особа, яка звертається із клопотанням про надання статусу біженця в Україні, має обґрунтовано довести, що саме вона є жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Відповідно до ч.1, ч.5 ст.5 Закону №3671 особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Згідно з ч.1, ч.7 ст. 7 Закону № 3671 оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
Відповідно до ч.2, ч.3 ст. 10 Закону № 3671 центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати подання додаткової інформації від уповноважених посадових осіб цього центрального органу виконавчої влади, які здійснювали розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Згідно Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України № 3671-VI від 08.07.2011 року, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Законом України від 21.10.1999 р. ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН (надалі - УВКБ ООН) у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців. УВКБ ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництва встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Згідно до ст. 6 Закону України № 3671-VI від 08.07.2011 року не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).
Позицією ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п. 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Колегія суддів звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов'язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України № 3671-VI від 08.07.2011 року передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
На підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.
Виходячи із змісту зазначеної норми, суд вважає необхідним зауважити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа змушена залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення такого спору.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.
Крім того, Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС від 07.09.2011 р., № 649, визначено процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Розділом ІІ “Вирішення питання щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлено:
2.1. Уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:
а) встановлює особу заявника;
б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);
в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов'язки, а також про наслідки невиконання обов'язків;
г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц - зв'язку;
ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
д) з'ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);
е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;
є) проводить дактилоскопію заявника;
ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;
з) роз'яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.
Згідно з п. 2.4 Правил у разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2). Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 3); під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.
Відповідно до п. 2.5 Правил у разі використання заявником права на оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС видає такому заявникові під підпис довідку про звернення за захистом в Україні, про що заносить відповідні відомості до журналу реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні (додаток 4).
Довідка видається строком на три місяці з подальшим тримісячним продовженням строку її дії на весь час розгляду скарги. Підставою для продовження строку дії зазначеної довідки є копія скарги на рішення територіального органу ДМС з підтверджуючими документами її відправлення або у випадку оскарження в судовому порядку копія позовної заяви з відміткою (штампом) суду про її прийняття або копія ухвали суду про відкриття провадження у справі чи належним чином оформленої судової повістки. У випадку оскарження рішення в судовому порядку подальше тримісячне продовження строку дії довідки про звернення за захистом в Україні здійснюється після отримання письмової інформації про стан розгляду справи в суді від юридичної служби територіального органу ДМС.
Подані документи долучаються до особової справи заявника.
Практичні рекомендації «Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку», видані 2000 року за допомогою Представництва УВКБ ООН по справа біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, доповідають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред'явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні цивільної належності або держави постійного місця проживання.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється органами міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено керівником органу міграційної служби за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.
Згідно з ч. 11 ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частина 1 статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачає, що рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань міграції протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби, який розглядав заяву. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції, але не більш як до трьох місяців.
Згідно частини 5 статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Крім того, Директива Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.
Вказані вимоги не були дотримані апелянтом, а саме не наведено переконливих доводів щодо відповідності повідомлених фактів дійсності, наявна суперечливість у повідомлених позивачем обставинах, не надано жодного доказу щодо обставин, на які позивач посилався.
Як встановлено судом першої інстанції, 05.01.2021р. ОСОБА_1 звернулась до управління з питань шукачів захисту та соціальної міграції ГУДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно зі змісту якої вбачається, що підставою для звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стало: проблеми в Афганістані через які родина позивача разом із нею покинули країну; брата позивача ОСОБА_3 викрали, після сплати батьком коштів його звільнили; усій сім'ї погрожували вбивством.
Під час анкетування 05.01.2021р. позивач зазначила про те, що в Афганістані війна, вибухи, теракти, викрадення, школи спалювали, було неможливо здобувати освіту. Крім цього, викрали брата та за його викуп батько сплатив 50 000 доларів. Поряд з цим, батькові позивача наказали не звертатись до поліції, а він звернувся та йому через це погрожували. У зв'язку з цим, прийнято рішення виїхати з країни, а брата викрали за 2-3 місяці до виїзду з країни. Разом з тим, заявник вказала, що коли вони перебували у Чернігові то їм розповіли, що в м. Одесі краще аніж у інших містах України. Поряд з цим, заявник вказала, що особисто у неї проблем не було, єдине, що через вибухи та теракти вона не змогла відвідувати школу.
Щодо з'ясування ступені загрози особисто заявнику у разі повернення до країни походження, то в ході співбесід повідомлено, що позивач не зазнавала переслідування за ознаками громадянства, національності, етнічної належності або віросповідання, не була членами жодних політичних, громадських чи інших організацій в країні громадянської належності, переслідувань з боку діючої влади Афганістану не зазнавала.
Протоколом співбесіди від 19.01.2021 року встановлено, що заявнику не загрожуватиме смертна кара, тортури або нелюдське поводження чи покарання в разі повернення на Батьківщину.
Щодо інформації стосовно викрадення брата та погроз батьку, що могли б стати підставою для можливих переслідувань у випадку повернення на Батьківщину, то під час співбесіди від 19.01.2021 року позивачем зазначено, що батько домовився про викуп брата за 50 000 доларів США та, щоб їх здобути він продав золото та автомобілі і йому знадобилось для цього один день, що ставить під сумнів правдивість вказаної інформації.
Колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що твердження заявника, щодо погроз батьку, носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні. Так, в протоколі співбесіди від 19.01.2021р., позивач не змогла чітко зазначити, коли саме викрали та повернули її брата додому, скільки осіб приходили до будинку з погрозами батьку та чи взагалі батько відкрив двері особам, які прийшли з погрозами.
Таким чином, заявник не відповідає критерію включення за Конвенцією “Про статус біженців” від 28 липня 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців від 31 січня 1967 року та не має підстав для визнання біженцем відповідно до умов, передбачених п.1 ч. 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”.
Також, апелянтом не надано жодних доказів та фактів здійснення фізичного насильства, або здійснення будь-якого тиску відповідних органів країни походження, що унеможливлювало б її перебування на території країни походження.
Аналіз матеріалів особової справи заявника вказує, що територію Афганістану залишено добровільно та свідомо обрано країну вибуття. Тому, стає очевидним той факт, що до органу міграційної служби України апелянт звернулась виключно з метою легалізації на території України.
Отже, причини, які апелянт зазначає щоб залишитись в Україні, не пов'язані з побоюваннями стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, та не відповідають критеріям, визначеним пунктами 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”.
Апелянт також не підпадає під ознаки особи, яка потребує тимчасового захисту, оскільки в контексті п. 14 ч. 1 ст. 1 та ч. 1 ст. 18 Закону такими особами є іноземці та особи без громадянства, які масово вимушені шукати захисту та прибувають на територію України з країни, яка має спільний кордон з Україною, у зв'язку з подіями, зазначеними в пункті 14 частини першої статті 1 цього Закону, а саме внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження.
Згідно з Позицією УВКБ ООН Про обов'язки та стандарти доказів у біженців 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.
Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду перошої інстанції, що позивач не надала інформацію про реальні чинники, які можуть загрожувати завданням фізичної або моральної шкоди у країні громадянської належності, не обґрунтувала та не вказала неможливість повернення до країни громадянської належності через індивідуальні побоювання стати жертвою переслідування за ознаками визначеними Женевською Конвенцією про статус біженця 1951 року та частини першої статті 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 26.01.2021 р. № 16 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймалось з урахуванням та дослідженням усіх обставин справи.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Ч.1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року - залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Повний текст судового рішення складено 05.07.2021 року.
Головуюча суддя: О.А. Шевчук
Суддя: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик