Головуючий І інстанції: Алєксєєва Н.Ю.
22 червня 2021 р.Справа № 440/5138/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Юрченко Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
16.09.2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.7.2020 року № 2н про його неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 18.08.2020 року № 590к про його звільнення з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області;
- поновити його на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Полтавської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.08.2020 року по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що з 23.07.1997 року він безперервно працював в органах прокуратури на різних посадах, включаючи посаду прокурора Полтавської області, на час звільнення - на посаді прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області. Відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), а також Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), він брав участь у атестації прокурорів. Позивач зазначає, що він успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв'язку з чим його було допущено до співбесіди. 03.07.2020 року П'ятнадцятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди прийнято рішення № 2-н про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позивач вважає, що процедура атестації по відношенню до нього проведена не відповідно до Закону, а на підставі та у порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
Також, позивач зазначає, що з наказу про звільнення позивача, правовою підставою звільнення позивача є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави, що вже свідчить про його протиправність, а від та необхідність скасування у судовому порядку. Станом на сьогоднішній день не існує рішення суду чи рішення органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи Полтавської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910060), що цілком та повністю підтверджується даними Витягу та відповідно свідчить про незаконність оскаржуваного наказу про його звільнення. Оскільки, ідентифікаційний код юридичної особи прокуратури Полтавської області, а на даний час Полтавської обласної прокуратури завжди був і залишається - 02910060, то це є додатковим доказом того, що вказана прокуратура, як юридична особа, ніколи не реорганізовувалась та не ліквідовувалась, що відповідно унеможливлює звільнення її працівників на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
Крім того, позивач зазначив, що наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в жодній мірі не виправдовує правомірність його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, адже ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів). Крім того, підставою для звільнення стало саме норма Закону № 1697-VII, а не норма Закону № 113-IX.
Також, позивач вказав, що його звільнення відбулось у період перебування на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності.
Крім того, позивач звернув увагу, що у рішенні № 2н П'ятнадцятою кадровою комісією від 03.07.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації наявні підписи п'яти членів комісії, з шести, включаючи голову, однак взагалі відсутній член комісії - ОСОБА_2 , який відповідно до наказу Генерального прокурора № 257 від 02.06.2020 року «Про створення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» є делегованим міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями. Тобто, відносно нього прийнято рішення комісією не у складі 6 осіб, як того вимагає Порядок роботи кадрових комісій, а у складі п'яти осіб.
Позивач, звернув увагу суду, що за 23 роки своєї праці в органах прокуратури мав лише два дисциплінарних стягнення у 2006 році та 2010 роках, які зняті достроково, а тому твердження кадрової комісії з атестації прокурорів щодо його невідповідності вимогам Закону № 1697-VII у взаємозв'язку з Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів не знайшли свого підтвердження та не можуть слугувати підставою для визнання останнього таким, що не успішно пройшов атестацію.
Позивач зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Висновки рішення зводиться лише до констатації сумніву у професійній компетенції.
Крім того, позивач зазначив, що відсутні підстави для висновку про те, що він здійснював адвокатську діяльність, несумісну з його посадою прокурора, оскільки з Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що його право на заняття адвокатською діяльністю зупинено. Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має право здійснювати.
Також, позивач зазначив, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб'єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством надано не було, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час його роботи в органах прокуратури, або інших державних органах.
Крім того, позивач зазначає, що встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній посаді.
Крім того, позивач вказує, що ч. 2 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
У запереченнях на адміністративний позов відповідач Полтавська обласна прокуратура, не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 зазначив, що норми Закону № 1697-VII та Закону, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. При цьому, оскільки звільнення позивача відбувалось на підставі норм спеціального Закону, обґрунтовані підстави для внесення до наказу при формуванні підстав звільнення ще й загальних підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, були відсутні. Відповідні вимоги не передбачені такими нормами цього Кодексу.
Також, відповідач зазначив, що прокурори, які не пройшли атестацію підлягають звільненню з посад. При цьому строки прийняття таких рішень Генеральним прокурором Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень.
Крім того, відповідач зауважив, що формування в наказі підстави звільнення викладено у прямій відповідності до вимог норми п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, згідно з якою у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
У запереченнях на адміністративний позов відповідач Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 зазначив, що П'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 03.07.2020 року № 2н. Комісія керуючись п. 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень позивача під час проведення співбесіди, прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема:
Під час виконання практичного завдання допустив істотну помилку, не вказавши, що клопотання прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру не відповідало вимогам ст. ст. 291, 292, КПК України, адже в ньому за умовами задачі не було вказано передбаченого ст. 94 КК України виду примусового заходу медичного характеру, що мав бути застосований за клопотанням прокурора до громадянина А.
Крім того, при виконанні практичного завдання ОСОБА_1 , відповідаючи на запитання № 3 «Яке рішення має ухвалити суд за результатами вказаного підготовчого судового засідання? Які порушені вимог КПК України допущено?» вказав «За результатами…. розгляду суд може винести одне з передбачених ст. 314 КПК України рішень. У цьому випадку - це призначення справи до розгляду». Така відповідь є неправильною, оскільки в даному випадку через неявку учасників судового розгляду суд має відкласти підготовче судове засідання. У подальшому за результатами підготовчого судового засідання за участю прокурора, громадянина А, щодо якого прокурором подавалось клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, його законного представника, захисника, суд має повернути прокурору згадане клопотання, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 292, 292 КПК України.
Також, ОСОБА_1 під час співбесіди повідомив комісії з атестації, що у КДКА Полтавської області склав кваліфікаційний іспит з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, 10.01.2019 року отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
За клопотанням ОСОБА_1 до матеріалів атестації долучено щоденник стажування стажиста ОСОБА_1 , зі змісту якого вбачається вивчення стажистом ОСОБА_1 упродовж з 08.06.2018 року по 20.11.2018 року практики Європейського Суду з прав людини та норм Європейської конвенції з прав людини. Знати та використовувати практику ЄСПЛ прокурор також зобов'язаний і в силу покладених на нього обов'язків Законом № 1697-VII та Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів. Водночас, під час проходження співбесіди, ОСОБА_1 не зміг навести жодного рішення ЄСПЛ.
Не зважаючи на перебування ОСОБА_1 на адміністративних посадах в органах прокуратури, зокрема і на посаді прокурора Полтавської області, він не зміг надати обґрунтованої відповіді щодо проблемних питань організації роботи та шляхів їх вирішення, як не зміг навести комісії прикладів зрушень чи здобутків ефективного використання повноважень керівника на час зайняття ним посади.
Викладені факти на переконання комісії цілому викликають обґрунтовані сумніви щодо професійної компетентності прокурора ОСОБА_1 , оскільки вбачається недодержання положень ст. 15 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, за змістом якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування. Прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знань законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Також, з відповідей на запитальник, які були надіслані прокурором ОСОБА_1 кадровій комісії вбачається, що останній проходив стажування в період з 01.06.2018 року по 01.12.2018 року у адвоката ОСОБА_3 . На запитання члена комісії щодо сум коштів, які були сплачені в якості витрат, пов'язаних з набуттям статусу адвоката, ОСОБА_1 дав суперечливі пояснення щодо сплати офіційних та неофіційних сум коштів, спочатку стверджуючи про сплату першого платежу у розмірі 600 грн. та другого платежу у сумі 2000 грн.
Загалом зміст одержаних Комісією пояснень ОСОБА_1 викликають обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Так, надані прокурором пояснення є суперечливими, непослідовними та викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності з огляду на те, що прокурором не вказано переконливих відомостей щодо сплати передбачених рішенням Ради адвокатів платежів за складання іспиту для отримання права займатися адвокатською діяльністю та за проходження стажування, що породжує сумніви у додержанні ним порядку набуття права на зайняття адвокатською діяльністю.
Відтак, у комісії обґрунтовані сумніви щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування, чим порушено вимоги ст. 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), ст. 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість). Вчинення працівником прокуратури таких дій, на переконання комісії є свідченням не додержання професійної етики, оскільки дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому, у зв'язку з чим у комісії виник сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
Також, відповідач зазначив, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У зв'язку з цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Крім того, відповідач зазначив, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
Також, відповідач зазначив, що кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях не відповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
Відповідач П'ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора правом на подання відзиву не скористався, відзиву на позов ОСОБА_1 не подав.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 року задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 .
Так, судовим рішенням визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 2н від 03.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Полтавської області № 590к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII з 20.08.2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 21.08.2020 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по 08.02.2021 року у розмірі 145.344,42 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
Судове рішення вмотивовано тим, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.
Крім того, суд не погодився з позицією відповідачів, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. З цього приводу суд зазначає, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об'єктивних та вагомих причин. Досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П'ятнадцятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними
Також, суд зазначив, що відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Не погодившись із судовим рішенням, відповідачем Полтавською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права вважає його безпідставним, та просить скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги Полтавська обласна прокуратура зазначає, що судом не прийнято до уваги посилання відповідачів щодо дискреційних повноважень кадрової комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердлого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).
Крім того, відповідач зазначив, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативними-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду про недостаню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.
Також, відповідач зазначив, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Крім того, відповідач зазначив, що кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
Також, відповідач зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, а саме положення Закону № 113-IX, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Крім того, відповідач зауважив, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
Також, відповідач зазначив, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-IX чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Разом з тим, позиція суду першої інстанції базується виключно на неврахуванні Закону № 113-IX, який неконституційним не визнано.
Також, не погодившись із судовим рішенням, відповідачем Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права вважає його безпідставним, та просить скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що судом першої інстанції проігноровано, що успішне проходження І та ІІ етапів атестації в жодному разі не свідчить про автоматизований високий рівень професійних навичок позивача саме на ІІІ етапі - співбесіди. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи не успішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Співбесіда є третім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або не успішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний визначатись з оцінкою прокурорів. Комісією ухвалюється рішення про успішне або неуспішне проходження атестації після обговорення результатів співбесіди шляхом голосування. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи не успішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискримінаційними повноваженнями комісії.
Також, відповідач зазначив, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Крім того, відповідач зазначив, що завданням кадрової є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
Також, відповідач зазначив, що кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
На час розгляду справи позивач ОСОБА_1 та відповідач Восьма кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора правом надання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористалися, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи.
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід залишити без змін.
Судом установлено, що ОСОБА_1 з 23.07.1997 року по 20.08.2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 44-53).
03.03.2020 року позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, отримав - 78 бали; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, отримав - 107 балів (т. 1, а.с. 238-242).
За результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора П'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.07.2020 року прийнято рішення № 2н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т. 1, а.с. 231-234).
В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила:
1. Професійна компетентність.
1.1. Під час виконання практичного завдання допустив істотну помилку, не вказавши, що клопотання прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру не відповідало вимогам ст. ст. 291, 292, КПК України, адже в ньому за умовами задачі не було вказано передбаченого ст. 94 КК України виду примусового заходу медичного характеру, що мав бути застосований за клопотанням прокурора до громадянина А.
1.2. Крім того, при виконанні практичного завдання ОСОБА_1 , відповідаючи на запитання № 3 «Яке рішення має ухвалити суд за результатами вказаного підготовчого судового засідання? Які порушені вимог КПК України допущено?» вказав «За результатами…. розгляду суд може винести одне з передбачених ст. 314 КПК України рішень. У цьому випадку - це призначення справи до розгляду». Така відповідь є неправильною, оскільки в даному випадку через неявку учасників судового розгляду суд має відкласти підготовче судове засідання. У подальшому за результатами підготовчого судового засідання за участю прокурора, громадянина А, щодо якого прокурором подавалось клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, його законного представника, захисника, суд має повернути прокурору згадане клопотання, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 292, 292 КПК України.
1.3. Також, ОСОБА_1 під час співбесіди повідомив комісії з атестації, що у КДКА Полтавської області склав кваліфікаційний іспит з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, 10.01.2019 року отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
За клопотанням ОСОБА_1 до матеріалів атестації долучено щоденник стажування стажиста ОСОБА_1 , зі змісту якого вбачається вивчення стажистом ОСОБА_1 упродовж з 08.06.2018 року по 20.11.2018 року практики Європейського Суду з прав людини та норм Європейської конвенції з прав людини. Знати та використовувати практику ЄСПЛ прокурор також зобов'язаний і в силу покладених на нього обов'язків Законом № 1697-VII та Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів. Водночас, під час проходження співбесіди, ОСОБА_1 не зміг навести жодного рішення ЄСПЛ.
1.4. Не зважаючи на перебування ОСОБА_1 на адміністративних посадах в органах прокуратури, зокрема і на посаді прокурора Полтавської області, він не зміг надати обґрунтованої відповіді щодо проблемних питань організації роботи та шляхів їх вирішення, як не зміг навести комісії прикладів зрушень чи здобутків ефективного використання повноважень керівника на час зайняття ним посади.
Викладені факти на переконання комісії цілому викликають обґрунтовані сумніви щодо професійної компетентності прокурора ОСОБА_1 , оскільки вбачається недодержання положень ст. 15 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, за змістом якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування. Прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знань законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
2. Професійна етика.
2.1. Під час співбесіди повідомив атестаційній комісії, що у КДКА Полтавської області склав кваліфікаційний іспит з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, 10.01.2019 року отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. З відповідей на запитальник, які були надіслані прокурором ОСОБА_1 кадровій комісії, вбачається, що останній проходив стажування в період з 01.06.2018 року по 01.12.2018 року у адвоката ОСОБА_3 . На запитання члена комісії щодо сум коштів, які були сплачені в якості витрат, пов'язаних з набуттям статусу адвоката, ОСОБА_1 дав суперечливі пояснення щодо сплати офіційних та неофіційних сум коштів, спочатку стверджуючи про сплату першого платежу у розмірі 600 грн. та другого платежу у сумі 2000 грн.
Загалом зміст одержаних Комісією пояснень ОСОБА_1 викликають обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Так, надані прокурором пояснення є суперечливими, непослідовними та викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності з огляду на те, що прокурором не вказано переконливих відомостей щодо сплати передбачених рішенням Ради адвокатів платежів за складання іспиту для отримання права займатися адвокатською діяльністю та за проходження стажування, що породжує сумніви у додержанні ним порядку набуття права на зайняття адвокатською діяльністю.
При прийнятті рішення комісія враховує рішення Ради адвокатів України від 03.02.2017 року за № 5 «Про встановлення плати за складання кваліфікаційного іспиту», яким плата за складання кваліфікаційного іспиту встановлена в розмірі - трьох прожиткових мінімумів для працездатних осіб (станом на 2017 рік - 4800 грн.; станом на 2018 рік - 5286 грн.)
Що стосується стажування, то відповідно до п. 1 рішення Ради адвокатів України від 03.02.2017 року № 6 та п.п 6.1 п. 6 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - особа, стосовно якої радою адвокатів регіону ухвалено рішення про призначення керівника стажування, видачу направлення на стажування, затвердження індивідуального плану стажування та строки подання поточних звітів, сплачує внесок на проходження стажування у розмірі трьох мінімальних заробітних плат станом на день подання особою заяви про призначення стажування. Три мінімальні заробітні плати станом на 2018 рік складали суму не менше 11169 грн.
Відтак, у комісії обґрунтовані сумніви щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування, чим порушено вимоги ст. 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), ст. 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість).
Вчинення працівником прокуратури таких дій, на переконання комісії є свідченням не додержання професійної етики, оскільки дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому, у зв'язку з чим у комісії виник сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
Рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 року № 2н послугувало підставою для прийняття відповідачем прокуратурою Полтавської області наказу № 590к від 18.08.2020 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII з 20.08.2020 року. (а.с. 43).
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 30.09.2020 року № 11н внесені зміни до рішення від 03.07.2020 року № 2н П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 , змінено дату ухвалення з « 03.07.2020 року» на « 07.07.2020 року» (т. 1, а.с. 237).
Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Пунктами 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Статтею 9 Закону № 1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону № 1697-VII.
Згідно із п. 9 ч. 1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, колегія суддів зауважує, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов'язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок), згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 257 створено П'ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія), у такому складі: ОСОБА_4 - голова комісії, ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - члени комісії.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів (далі - Порядок № 221).
Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону» № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов'язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з п. 8 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).
Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17.10.2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221визначено, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.
Колегія суддів зазначає, що оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.
Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що у комісії є обґрунтовані сумніви відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики у зв'язку з обґрунтованими сумнівами самостійної здачі іспиту та проходження стажування з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні.
Проте, колегія суддів зауважує, що позивачем виконано вимоги Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 03.02.2017 року № 6, повністю сплачені усі належні платежі, що підтверджується фактом видачі останньому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю
З огляду на вищезазначене колегія суддів не погоджується з висновками П'ятнадцятої кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
Стосовно другої обставини, що послугувала підставою для прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме під час виконання практичного завдання допущення ОСОБА_1 двох помилок, неможливість наведення жодного рішення Європейського суду з прав людини, а також не надання обґрунтованої відповіді щодо проблемних питань організації роботи та шляхів їх вирішення, як не зміг навести комісії прикладів зрушень чи здобутків ефективного використання повноважень керівника на час зайняття ним посади, що на переконання комісії викликає сумніви щодо професійної компетентності прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 2н від 03.07.2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, а тому протиправне та підлягає скасуванню, а наслідком цього є також скасування наказу прокуратури Полтавської області № 590к від 18.08.2020 року про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.
Щодо доводів відповідачів про неможливість надання судом оцінки рішенню кадрової комісії з приводу визнання обґрунтованими сумнівів у професійної компетентності та доброчесності прокурора ОСОБА_1 , з огляду на дискреційні повноваження комісії на оцінку професійних якостей прокурорів, колегія суддів зазначає наступне.
Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов'язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.
Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Наведений висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).
Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).
Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).
Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).
Таким чином, доводи відповідачів щодо дискреційних повноважень кадрової комісії, з урахуванням вищенаведеного є неналежними.
Наведене вище узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, який викладений у постанові від 13.05.2021 року у справі № 120/3458/20-а.
Що стосується позовних вимог про поновлення позивача в Полтавській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Полтавської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Таким чином, суд позбавлений можливості зобов'язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення відносно позивача.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Дійшовши висновку про протиправність та скасування наказу прокурора Полтавської області від 18.08.2020 року № 590к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади 20.08.2020 року, порушені права останнього, враховуючи вимоги частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 в Прокуратурі Полтавської області на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 20.08.2020 року.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Полтавської обласної прокуратури №21-182вн20 від 16.11.2020, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці складала 1.242,26 грн, середньомісячна заробітна плата 26.708,59 грн (т. 2, а.с. 42).
Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по 08.02.2021 року (117 робочих днів) включно у загальній сумі 145.344,42 грн (1.242,26 грн. х 117 робочих днів).
Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини у їх сукупності, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .
Інші доводи апеляційних скарг означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова
Постанова у повному обсязі складена і підписана 02 липня 2021 року.