Справа № 369/12175/20 Постанова винесена суддею Хрипун С.В.
Провадження № 33/824/491/2021
Категорія: ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП
05 квітня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Павленко О.П., за участю прокурора Корнієнка О.О., ОСОБА_1 та захисника Пухальської І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Пухальської Ірини Станіславівни на постанову судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2020 року в справі про адміністративні правопорушення за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП стосовно
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мядіджа Сусуманського району Магаданської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Постановою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
Крім того, стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420 грн 40 коп.
Як встановив суддя місцевого суду, ОСОБА_1 , обіймаючи відповідно до наказу №154-Д від 04 серпня 2006 року Міністерства промислової політики України посаду директора Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт»», та являючись, згідно з підпунктом «а» п. 2 ч. 1. ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та примітки до статті 172-7 КУпАП, суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів за таких обставин.
Так, відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України юридичною особою публічного права визнається юридична особа, яка створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт»» (ЄДРПОУ 30021024) є Державний концерн «Укроборонпром» (ЄДРПОУ 37854297).
Відповідно до ст. 13 статуту Державного концерну «Укроборонпром» (ЄДРПОУ37854297) учасники Концерну зберігають статус юридичної особи та профіль діяльності, відповідно додатку до статуту (перелік державних підприємств-учасників Державного концерну «Укроборонпром») Державне підприємство «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» (ЄДРПОУ 30021024) є учасником державного концерну та підпорядковане (входить до сфери управління) Державному концерну «Укроборонпром».
Отже Державне підприємство «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» є юридичною особою публічного права.
Відповідно до ст. 68 Конституції України, кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про запобігання корупції» особи зазначені у п. 1 ч. 1ст. 3 цього Закону, представляючи державу чи територіальну громаду, діють виключно в їх інтересах.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п. 1, підпункті "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.
Згідно з п.п. 1-3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.
23 квітня 2020 року Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України надано запит до Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» про надання інформації відносно ОСОБА_1 , який будучи директором вказаного Державного підприємства, можливо порушив вимоги ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».
26 травня 2020 року (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) отримано відповідь на запит, в якому директор Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» ОСОБА_1 відмовив у наданні інформації, зокрема відносно себе.
10 липня 2020 року Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України надано запит до Національного агентства з питань запобігання корупції про надання інформації чи повідомляв ОСОБА_1 на виконання вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо конфлікту інтересів при прийнятті рішення про відмову у наданні інформації відносно себе (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) на запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо можливого порушення ним вимог ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».
21 липня 2020 року отримано відповідь із Національного агентства з питань запобігання корупції, в якій зазначено, що від ОСОБА_1 не надходило інформації щодо конфлікту інтересів, в тому числі при прийнятті рішення про відмову у наданні інформації відносно себе (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) на запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо можливого порушення ним вимог ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».
Крім того, 10 липня 2020 року Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України надано запит до Державного концерну «Укроборонпром» про надання інформації, чи повідомляв ОСОБА_1 на виконання вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо конфлікту інтересів при прийнятті рішення про відмову у наданні інформації відносно себе (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) на запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо можливого порушення ним вимог ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».
13 серпня 2020 року отримано відповідь із Державного концерну «Укроборонпром», згідно з якою від ОСОБА_1 не поступало інформації щодо конфлікту інтересів, в тому числі при прийнятті рішення про відмову у наданні інформації відносно себе (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) на запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо можливого порушення ним вимог ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Відповідно до абзацу 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Таким чином, ОСОБА_1 зобов'язаний був вжити заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів, але не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями, при наданні відповіді на запит спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а саме про ненадання інформації відносно себе. Крім того, ОСОБА_1 вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, за наявності суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями, при ненаданні інформації на запит спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції відносно себе.
В апеляційній скарзі захисник Пухальська І.С. просить постанову судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає про неналежне оформлення матеріалів адміністративної справи. Зокрема, звертає увагу на суперечності, які містяться в інформаційних картках про результати судового провадження в частині кваліфікації адміністративних правопорушень та протоколах про адміністративні правопорушення № 403, № 404 від 17 вересня 2020 року, і такі суперечності, на думку захисника, не дають чіткої визначеності вчинення якого саме адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, інкримінується ОСОБА_1 .
Крім того, захисник не погоджується з висновком суду щодо дати вчинення правопорушення та зазначає, що перевірка дій за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, які ставляться в провину ОСОБА_1 , розпочалась в лютому 2020 року, про що свідчить запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 28 лютого 2020 року вих. №2123/55/02-2020 до Державного концерну «Укроборонпром» про надання інформації. Тобто, збирання доказів про ймовірність вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення мало місце вже в лютому, а протокол про адміністративне правопорушення було складено лише 17 вересня 2020 року, після спливу майже семимісячного строку. Оскільки інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не є триваючим, а строк накладення адміністративного стягнення має обраховуватись з дня його виявлення, як це передбачено ч. 3 ст. 38 КУпАП, посилання в протоколах на те, що датою виявлення правопорушення є дата складання протоколу - 17 вересня 2020 року, помилкове. За таких обставин, як вважає захисник, на час розгляду даної справи судом першої інстанції закінчились строки притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, тому рішення про визнання його винуватим та накладення стягнення є незаконним.
Захисник також звертає увагу на те, що рішенням Конституційного суду України від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020 стаття 65 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року зі змінами визнана неконституційною та втратила чинність з дня ухвалення цього рішення, тому ОСОБА_1 не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за правопорушення, яке йому інкримінується.
Під час апеляційного розгляду захисник уточнила апеляційні вимоги та просила закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.
Таку позицію захисника підтримав і ОСОБА_1
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та захисника, які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, заперечення прокурора, який вважав судове рішення законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга захисника Пухальської І.С. не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів провадження на розгляд Києво-Святошинського районного суду надійшли в окремих провадженнях протоколи про адміністративні правопорушення з додатками щодо ОСОБА_1 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Постановою судді місцевого суду від 25 листопада 2020 року дві справи про адміністративне правопорушення об'єднані в одне провадження.
Кожним окремим протоколом ОСОБА_1 висунуто обвинувачення у порушенні вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Відповідно до диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:
у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);
у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).
Доводи захисника щодо неконкретності суті адміністративних правопорушень за протоколами № 403, 404 від 17 вересня 2020 року, з огляду на посилання в протоколах одночасно на різні частини статті 172-7 КУпАП, є безпідставними, оскільки ці протоколи за своїм змістом відповідають вимогам ст. 256 КУпАП. У кожному із них, окрім інших необхідних відомостей, зазначено суть правопорушення, виходячи із специфіки адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Виклад фактичних обставин правопорушення відповідає конкретній частині статті 172-7 КУпАП у кожному протоколі, а явні описки в протоколах, які не стосуються безпосередньо суті викладених обставин правопорушення та його правової кваліфікації, не тягнуть за собою недопустимість або недійсність відомостей у цих протоколах.
Крім того, встановлені судом фактичні обставини кожного адміністративного правопорушення узгоджуються з даними протоколів та відповідають правовій кваліфікації правопорушень. Разом із цим, докази, якими суд обґрунтував свої висновки, докладно описані в постанові, є належними, допустимими, доводять встановлені судом факти та не оспорюються стороною захисту в апеляційній скарзі.
Позиція сторони захисту в суді першої інстанції, яка пов'язана з тим, що сплинули строки накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, тому провадження щодо останнього підлягає закриттю на підставі п. 7 ст. 247 КПК України, ретельно досліджувалася суддею місцевого суду та визнана помилковою, з чим погоджується апеляційний суд.
Так, статтею 38 КУпАП визначені строки накладення адміністративного стягнення.
Особливістю правопорушень, пов'язаних з корупцією, є те, що початок перебігу строку для накладення адміністративного стягнення розпочинається з дня його виявлення.
Відтак особливе значення для правильного вирішення таких справ має визначення точної дати (дня) виявлення правопорушення, так як саме від цього часу відраховується відповідний строк.
В законодавстві чітко не визначено, що є моментом виявлення правопорушення, тоді як судова практика послідовно пов'язує цей момент з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення.
Як убачається з матеріалів справи, дійсно ще в лютому 2020 року Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України розпочалася перевірка дотримання директором Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» ОСОБА_1 вимог фінансового контролю, відповідальність за порушення яких передбачена ст. 172-6 КУпАП.
Однак факти, пов'язані з порушенням вимог запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, були виявлені Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України значно пізніше, оскільки 26 травня 2020 року була отримана відповідь (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) на запит, в якому директор Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» ОСОБА_1 відмовив у наданні інформації стосовно себе, що може свідчити про можливе прийняття рішення в умов конфлікту інтересів; 21 липня 2020 року надійшла інформація на запит із Національного агентства з питань запобігання корупції про те, що від директора Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» ОСОБА_1 повідомлення про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, у тому числі у зв'язку з підписанням ним листа від 22.05.2020 № UOE-28.U/22/05/2020 на запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, не надходило; 02 вересня 2020 року була отримана відповідь із Державного концерну «Укроборонпром», за змістом якої до Концерну від директора Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» ОСОБА_1 не надходила інформація про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів, в тому числі при прийнятті рішення про відмову у наданні інформації відносно себе (вих. № UOE-28.U/22/05/2020 від 22 травня 2020 року) на запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України.
Враховуючи наведене, з огляду на предмет доказування у цій справі, лише 02 вересня 2020 року уповноважена особа Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України отримала достатню інформацію щодо порушення директором Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» ОСОБА_1 вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і саме цей день слід вважати днем виявлення адміністративних правопорушень. При цьому протоколи про адміністративні правопорушення № 403, № 404 складені стосовно ОСОБА_1 17 вересня 2020 року.
Не дивлячись на те, що суддя місцевого суду дійшов висновку, що датою виявлення правопорушення необхідно вважати 17 вересня 2020 року, остаточний висновок про відсутність підстав для закриття провадження по справі у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, є правильним.
Відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП (в редакції, чинній починаючи з 19 квітня 2020 року, оскільки запит Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо надання інформації надійшов до Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» 15 травня 2020 року та дії і рішення в умовах реального конфлікту інтересів, пов'язані з ненаданням інформації, вчинені 22 травня 2020 року) адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Таким чином, як з часу вчинення правопорушень, так і з часу їх виявлення, строк накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не закінчився, тому апеляційне прохання захисника про закриття провадження по справі на підставі ч. 7 ст. 247 КПК України, не підлягає задоволенню.
Щодо доводів захисника з посиланням на рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27.10.2020, то цим рішення визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) окремі положення Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII зі змінами, окрім іншого, пункти 6, 8 частини першої статті 11, пункти 1, 2, 6 - 10-1, 12, 12-1 частини першої, частини другу - п'яту статті 12, частину другу статті 13, частину другу статті 13-1, статтю 35, абзаци другий, третій частини першої статті 47, статті 48 - 51, частини другу, третю статті 52, статтю 65 цього Закону.
Однак відповідальність за правопорушення, пов'язані з корупцією, встановлена Главою 13-А Кодексу України про адміністративні правопорушення (статті 172-4- 172-9-2) і ці норми рішенням Конституційного Суду України неконституційними не визнавались.
Отже визнання неконституційною ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» не є підставою для закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 .
Таким чином, перевіривши усі доводи апеляційної скарги, вважаю, що постанова судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2020 року є законною та обґрунтованою, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,
Апеляційну скаргу захисника Пухальської Ірини Станіславівни залишити без задоволення, а постанову судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Київського апеляційного суду О.П. Павленко