ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
30 червня 2021 року м. Київ № 640/653/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Шулежка В.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за участю третьої особи - Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» (далі - позивач) з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить:
визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 12.12.2019 №18501-р/пк-пз, яким позивачу відмовлено у задоволенні його скарги від 23.11.2019 №001/23/11/19 (вхідний номер UA-2019-10-28-001334-с.а.l від 23.11.2019);
зобов'язати відповідача повторно розглянути скаргу позивача від 23.11.2019 №001/23/11/19 (вхідний номер UA-2019-10-28-001334-с.а.l від 23.11.2019) з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні та встановлених судом порушень процедури закупівлі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийняте відповідачем всупереч положень Закону України «Про публічні закупівлі»; крім того, за твердженням позивача під час розгляду скарги останнього, відповідачем не враховано наявність у тендерній документації дискримінаційних умов, які обмежують участь ТОВ «Буд Пром Лайн» у процедурі закупівлі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.01.2020 справу прийнято до провадження, призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою суду від 24.02.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Дочірнє підприємство «Київський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».
Відповідачем надано відзив на позов, в якому останній просив у задоволенні позову відмовити, оскільки не погоджується з позовними вимогами та вважає їх необґрунтованими, посилаючись на відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства.
Третя особа письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надала.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.01.2020 відмовлено у задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» про забезпечення позову.
Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
28.10.2019 Службою автомобільних доріг Київської області оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-10-28-001334-с) щодо предмету закупівлі « 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги (СОУ 42.1-37641918-105:2013. Послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення загального користування Н-01 Київ - Знам'янка км 14+740 - км 123+687)» на очікувану вартість 56 759 278,00 грн з ПДВ із кінцевим строком подання тендерних пропозицій 28.11.2019.
ТОВ «Буд Пром Лайн» не погоджуючись з умовами тендерної документації, звернулось до відповідача зі скаргою на умови тендерної документації закупівлі UA-2019-10-28-001334-с від 23.11.2019 №001/23/11/19, якою просило тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Київській області внести зміни до тендерної документації з метою усунення зазначених у скарзі дискримінаційних вимог та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства.
17.12.2019 відповідачем винесено рішення від 12.12.2019 №18501-р/пк-пз, яким позивачу відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «Буд Пром Лайн» від 23.11.2019 №001/23/11/19.
Вважаючи зазначене рішення протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України «Про публічні закупівлі», в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, відповідачем зроблено висновок про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації у спірній частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином спірні умови документації порушують права та законні інтереси останнього.
З приводу викладеного, суд звертає увагу на наступне.
Згідно з підпунктами 28-30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
В силу статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
При цьому, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (частина 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Разом з тим, суд звертає увагу, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №826/1459/17, від 17.03.2020 у справі №826/5632/18.
При цьому, суд враховує, що під час розгляду постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги ТОВ «Буд Пром Лайн» замовником надано обґрунтовані пояснення з приводу зазначення спірних положень тендерної документації, якими встановлено, що такі умови не є дискримінаційними і не обмежують коло добросовісних і стабільно працюючих потенційних учасників та створюють необхідні передумови для забезпечення безперебійного і безпечного руху на автомобільних дорогах державного значення.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що доводи позивача про дискримінаційні умови закупівлі не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, у зв'язку з чим відповідачем і було прийнято оскаржуване рішення, у відповідності до вимог чинного законодавства, а відтак є правомірним та не підлягає скасуванню.
Більше того, суд звертає увагу, що у межах спірних правовідносин позивач навіть не скористався правом на участь у тендерній закупівлі, а його пропозиція, відповідно, не була відхилена, відтак, твердження про дискримінаційність заявлених положень тендерної документації є передчасними.
Що стосується позовної вимоги про зобов'язання відповідача повторно розглянути скаргу позивача від 23.11.2019 №001/23/11/19 (вхідний номер UA-2019-10-28-001334-с.а.l від 23.11.2019) з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні та встановлених судом порушень процедури закупівлі, суд зазначає наступне.
У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.
Відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Відповідно до частини 12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:
1) суб'єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п'ятої та дев'ятої цієї статті;
3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;
4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.
Таким чином, передбаченими нормами чинного законодавства механізму оскарження процедури закупівлі, відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедури закупівель, за результатами яких укладено договір.
В ухвалі від 01.03.2016 року №К/800/8954/15 Вищий адміністративний суд України робить висновок, що укладення договорів про закупівлю унеможливлює розгляд скарги Антимонопольним комітетом України, оскільки за таких умов тільки суди наділені повноваженнями їх розгляду.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу замовником укладено договір з переможцем процедури закупівлі - Дочірнім підприємством «Київський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».
Таким чином, враховуючи вказані норми, суд зазначає про необґрунтованість позовних вимог в цій частині та відсутності правових підстав для їх задоволення.
Згідно із частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого ним оскаржуваного рішення.
Натомість, позивачем не доведено та не надано достатньо належних та допустимих доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
Системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.
Беручи до уваги положення статті 139 КАС України відшкодування судового збору позивачу не підлягає.
Керуючись ст.ст. 6, 9, 72-77, 90, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України суд,
У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» (09110, Київська обл., м. Біла Церква, б-р Олександрійський, 106, код ЄДРПОУ 42977983) відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII.
Суддя В.П. Шулежко