01 липня 2021 року справа № 580/4718/20
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
Комунальне підприємство «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради звернулось до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.10.2020 року про встановлення порушення КП «Черкасиводоканал» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону щодо безпідставного внесення змін до істотних умов Договору №1766 від 28.12.2020 та зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що приймаючи оспорюване рішення відповідач послався на те, що додатковою угодою від 10.02.2020 № 4 позивачем безпідставно внесено зміни до істотних умов Договору постачання електричної енергії № 1766 від 28.12.2020 шляхом збільшення ціни за одиницю товару ціну постачання електричної енергії до 1.91767 грн/кВт*год або на 8.60%. Крім то на думку відповідача Замовником необґрунтовано та документально не підтверджено збільшення ціни за одиницю товару до 2.019468 грн/кВт*год відповідно до додаткової угоди № 5 від 30.09.2020 або на 5.30 % від ціни додаткової угоди № 4 від 10.02.2020. А тому на думку відповідача позивач безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору № 1766 якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 10.02.2020 №4, від 30.09.2020 №5 до Договору), чим порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач вважає такі посилання відповідача неправомірними, оскільки коливання договірної ціни на електроенергію обумовлено зміною тарифів Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг. Таке коригування не вплинуло на збільшення суми, визначеної в договорі та відбулось у межах 10-ти відсоткового значення від ціни електроенергії, що відповідає положенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі наведеного позивач вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено: якщо порівняти ціну (тариф) електричної енергії для споживачів з 2-м класом напруги - 1,47153 грн. /кВт-год без ПДВ і 1,76584 грн. /кВт-год з ПДВ за додатковою угодою №1 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року та ціну (тариф) електричної енергії для споживачів з 2-м класом напруги - 1,51039 грн. /кВт-год без ПДВ і 1,81247 грн. /кВт-год з ПДВ, то вони різняться між собою.
Якщо порівнювати ціну (тариф) електричної енергії для споживачів з 2- м класом напруги - 1,59806 грн./ кВт-год без ПДВ і 1,91767 грн./ кВт-год з ПДВ, передбачену п. 1 додаткової угоди №4 від 10.02.2020 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року та ціну (тариф) електричної енергії для споживачів з 2-м класом напруги - 1,68289 грн./ кВт-год без ПДВ і 2,019468 грн./ кВт-год з ПДВ, передбачену п. 1 додаткової угоди №5 від 30.09.2020 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року, то вони різняться між собою.
На думку відповідача, в своїй позовній заяві позивач хибно стверджує, що в укладеній додатковій угоді №5 від 30.09.2020 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року розмір ринкової складової ціни за одиницю товару 1 (кВт-год) не змінився. Тому, Замовником необґрунтовано та документально не підтверджено збільшення ціни за одиницю товару до 2,019468 грн/кВт*год відповідно до додаткової угоди від 30.09.2020 №5 або на 5,30 % від ціни додаткової угоди від 10.02.2020 №4.
З огляду на вищевикладене, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов договору про постачання електричної енергії споживачу №1766 від 28.12.2019, якими змінював ціну на одиницю товару, збільшуючи ціну електричної енергії за 1 кВт-год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 10.02.2020 №4, від 30.09.2020 №5).
На підставі наведеного відповідач вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі складено у відповідності до норм чинного законодавства України.
Розглянувши матеріали адміністративної справи, повно, всебічно, об'єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.
Щодо підсудності даного спору в порядку адміністративного судочинства суд звертає увагу, що в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За змістом ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
В розумінні ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
З аналізу вищенаведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що складений суб'єктом владних повноважень висновок за результатами процедури моніторингу закупівлі може бути оскаржений в судовому порядку.
Отже, в силу прямої вказівки закону вищенаведеному висновку Держаудитслужби надано статус рішення суб'єкта владних повноважень, яке містить вимоги зобов'язального характеру, тобто є обов'язковим до виконання замовником закупівель. Вказане рішення приймається у сфері публічно-правових відносин, що пов'язані із закупівлею товарів, робіт та послуг, в тому числі замовником - підприємством, яке є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
За вказаних обставин суд дійшов висновку, що даному спору притаманні ознаки публічно-правового спору за участі суб'єкта владних повноважень, що є підставою для його розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Щодо суті спору суд встановив, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №187 призначено початок проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-21-000592-а, яка оголошена 21.10.2019 комунальним підприємством «Черкасиводоканал». Підставою прийняття наведеного наказу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
09.10.2020 управлінням Східного офісу Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №475 про результати моніторингу закупівлі №UА-2019-10-21-000592а, оголошеної позивачем.
У висновку вказано, що Замовник посилаючись на пункти 2, 5, 7 частини четвертої статті 36 Закону вносив зміни до істотних умов Договору, чим збільшив ціну за одиницю товару - планову ціну електричної енергії до 2,019468 грн/кВт*год (з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії) (на дату підписання Договору становила 1,76584791165 грн/ кВт* год з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії).
На запит Східного офісу Держаудитслужби Замовник надав пояснення щодо підстав збільшення ціни за одиницю товару на електричну енергію відповідно до додаткових угод від 03.01.2020 №1, від 11.01.2020 №2, від 10.02.2020 №3 та від 10.02.2020 №4, разом з якими надав Експертний висновок Черкаської регіональної торгово-промислової палати від 07.02.2020 №0-104, видану TОB «ЧЕРКАСИЕНЕРГОЗБУТ» (Постачальник за Договором), в якій зафіксовано тенденцію росту середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії по ОЕС України на ринку «на добу наперед» (далі - РДН) за січень 2020 року відносно листопада 2019 року на 6,47 % та постанову Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.12.2019 №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК« УКРЕНЕРГО» на 2020 рік.
Як зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі, Експертний висновок Черкаської регіональної торгово-промислової палати від 07.02.2020 №0-104 не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РНД, яка визначена у додатковій угоді до Договору від 10.02.2020 №4.
Замовником додатковою угодою від 10.02.2020 №4 до Договору внесено зміни до істотних умов Договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару - ціну постачання електричної енергії до 1,91767 грн/кВт*год або на 8,60%. Крім того, Замовником необґрунтовано та документально не підтверджено збільшення ціни за одиницю товару до 2,019468 грн/кВт*год відповідно до додаткової угоди від 30.09.2020 №5 або на 5,30 % від ціни додаткової угоди від №4.
З огляду на вищевикладене, на думку перевіряючих Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 10.02.2020 №4, від 30.09.2020 №5 до Договору), чим порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону. Такі дії можуть призвести до недоотримання Замовником активів.
Керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східного офісу Держаудитслужби зобов'язало позивача у висновку №475 від 08.10.2020 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням, положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із висновком №475 від 08.10.2020, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих акти України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону, які згідно п. 1 Прикінцевих та перехідних положень введено в дію 19.04.2020. При цьому, пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Отже, враховуючи, що процедура закупівлі електроенергії №UА-2019-10-21-000592а розпочата 21.10.2019, до неї застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі», чинній до 19.04.2020 (далі - Закон №922-VIII).
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на дату оголошення закупівлі) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, ціна за одиницю товару може відрізнятися від змісту тендерної пропозиції та змінюватись сторонами договору за наявності одночасно двох умов:
- таке збільшення не перевищує 10 відсотків ціни за одиницю товару;
- збільшення пов'язане із коливанням ціни товару на ринку;
- зміна ціни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Перевіряючи дотримання позивачем вищенаведених умов, судом встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі електроенергії №UA-2019-10-21-000592-а між комунальним підприємством «Черкасиводоканал» та переможцем закупівлі - ТОВ «Черкасиенергозбуд» укладено договір на постачання електричної енергії № 1766 від 28.12.2020.
Відповідно до п. 1 комерційної пропозиції від 28.12.2020 (додаток 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу №1766 від 28.12.2019) передбачено, що ціна (тариф) електричної енергії для споживачів згідно з 2-м класом напруги 1,412678329 грн./кВт-год без ПДВ і 1,76584791165 грн./кВт-год з ПДВ в тому числі тариф послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ НЕК «Укренерго» 0,13985 грн. з ПДВ в т.ч. без ПДВ 0,11654 грн.
Пунктом 7 комерційної пропозиції від 28.12.2020 визначено загальну суму договору 20369762 грн.
Між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 03.01.2020, якою приведено стан розрахунків вартості електричної енергії відповідно до стандарту ринку електричної енергії у розмірності за МВт-год із точністю до 5 знаків після коми, ціна (тариф) електричної енергії для споживачів згідно з 2-м класом напруги склала 1,47153 грн. / кВт-год без ПДВ і 1,76584 грн. / кВт-год з ПДВ.
Відповідно до додаткової угоди №2 від 11.01.2020 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток 2 до Договору виклавши п. 1 в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії для споживачів з 2-м класом напруги - 1,51039 грн. /кВт-год без ПДВ і 1,81247 грн./ кВт-год з ПДВ в тому числі тариф на послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ НЕК «Укренерго» 0,18648 грн. з ПДВ в т.ч. без ПДВ 0,15540 грн.
Відповідно до додаткової угоди №4 від 10.02.2020 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року сторони дійшли згоди без збільшення суми, визначеної в Договорі, збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків за одиницю товару по Договору у зв'язку з чим внести зміни в Додаток 2 до Договору та викласти, зокрема п. 1, в наступній редакції: Ціна (тариф) електричної енергії для споживачів з 2-м класом напруги - 1,59806 грн./ кВт-год без ПДВ і 1,91767 грн./ кВт-год з ПДВ в тому числі тариф на послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ НЕК «Укренерго» 0, 18648 грн. з ПДВ в т.ч. без ПДВ 0,15540 грн.»
Відповідно до додаткової угоди №5 від 30.09.2020 до договору про постачання електричної енергії №1766 від 28 грудня 2019 року сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток 2 до Договору виклавши п. 1 в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії для споживачів з 2-м класом напруги - 1,68289 грн./ кВт-год без ПДВ і 2,019468 грн./ кВт-год з ПДВ в тому числі тариф на послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ НЕК «Укренерго» 0,288276 грн. з ПДВ в т.ч. без ПДВ 0,24023 грн.
Аналізуючи внесені згідно наведених додаткових угод зміни до договору №1766 від 28 грудня 2019 року, судом встановлено наступні складові ціни за кіловат електроенергії:
- станом на дату укладення договору ціна становила 1,76584791165 грн., яка 03.01.2020 округлена до позначки 1,76584 грн., в т.ч. вартість кіловата 1,62599 грн. та вартість транспортування 0,13985 грн.;
- станом на 11.01.2020 ціна становила 1,81247 грн., в т.ч. вартість кіловата 1,62599 грн. та вартість транспортування 0,18648 грн.;
- станом на 10.02.2020 ціна становила 1,91767 грн., в т.ч. вартість кіловата 1,73119 грн. та вартість транспортування 0,18648 грн.;
- станом на 30.09.2020 ціна становила 2,019468 грн., в т.ч. вартість кіловата 1,73119 грн. та вартість транспортування 0,288276 грн.
З наведеного вбачається, що вартість кіловата електроенергії, яка включена до тарифу змінена лише одного разу - 10.02.2020, з 1,62599 грн. до 1,73119 грн. При цьому збільшення тарифу в цілому мало місце 11.01.2020 та 30.09.2020 за рахунок збільшення вартості транспортування.
На думку перевіряючих 10.02.2020 позивач не мав права збільшувати вартість електроенергії з 1,62599 грн. до 1,73119 грн., оскільки належними доказами не підтверджено, що відбулись коливання ціни електроенергії на ринку. При цьому перевіряючими відхилено висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-104 від 07.02.2020 щодо коливання ціни на електроенергії на ринку.
У цьому контексті суд звертає увагу, що Закон №922-VIII не містить критеріїв за якими сторони договору зобов'язані оцінити ситуацію на ринку, натомість такі критерії визначені додатком 2 до договору №1766 від 28 грудня 2019 року.
Відповідно до абз. 2 пп. 2 п. 14.3 додатку 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу №1766 від 28.12.2019 передбачено, що у разі коливання ціни товару на ринку Постачальник письмово повідомляє про такі зміни Замовника та надає відповідні докази таких змін-оригінал або завірену копію довідки Управління статистики України та/або оригінал або завірену копію довідки Торгово-промислової палати України (або підпорядкованими їм органами), або інші документи спеціально уповноважених державних органів, що підтверджують коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим договором. Вищезазначені документи мають обов'язково містити наступну інформацію: при зміні ціни за одиницю товару перший раз - про середньо ринкову ціну за одиницю товару на день подання тендерної пропозиції Постачальником та інформацію про середньо ринкову ціну за одиницю товару на день письмового звернення Постачальника; в подальшому - про середньоринкову ціну яка була зазначена у попередніх наданих Постачальником документах про зміну ціни за одиницю Товару та інформацію про середньоринкову ціну за одиницю товару на день письмового звернення Постачальника. На підставі отриманих документів Сторони укладають додаткову угоду до Договору щодо зміни ціни на одиницю товару.
Отже, наявність висновку підпорядкованого органу Торгово-промислової палати України є одним із доказів коливання ціни товару на ринку.
Як встановлено судом, підставою для укладення додаткової угоди № 4 від 10.02.2020 до додатку № 2 договору 1766 від 28.12.2020 слугував відповідний лист ТОВ «Черкасиенергозбуд» та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-104 від 07.02.2020, з якого вбачається, що зміна (коливання) середньозваженої ціни електричної енергії за період січень-листопад 2020 року 6,47 %.
Вказане свідчить, що внаслідок укладення додаткової угоди № 4 відбулася зміна до комерційної складової ціни (тарифу) електричної енергії (за 1 кВт.год.), у зв'язку із коливанням ціни товару на ринку на 6,47 %, що відповідає критеріям коливання середньозваженої ціни електричної енергії за вказаний період. При цьому, збільшення вартості одиниці товару не перевищує 10% та не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі.
Наведене свідчить про дотримання позивачем положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII під час укладення додаткової угоди від 10.02.2020.
Що стосується збільшення ціни електроенергії за рахунок підвищення вартості транспортування електроенергії, суд виходить з такого.
Відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на дату оголошення закупівлі) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
З аналізу наведених норм п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII вбачається, що зміна ціни за одиницю товару може також відбуватись у разі зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. При цьому, дана норма статті не встановлює обмеження щодо максимального розміру таких змін, оскільки вони залежать від тарифу, встановленого регулятором ринку.
Як встановлено судом, постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.12.2019 №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік, збільшено з 01.01.2020 розмір тарифу на послуги з передачі електроенергії, яка надається ПрАТ «НЕК «Укренерго».
В подальшому, аналогічне збільшення відбулось з 01.08.2020 на підставі постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11.07.2020 №1329, шляхом внесення змін до постанови від 10.12.2019 №2668.
З огляду на викладене, збільшення ціни кіловата електроенергії згідно додаткових угод від 11.01.2020 та від 30.09.2020, відбулось за рахунок збільшення вартості регульованих цін транспортування електроенергії на 0,18648 грн. та 0,288276 грн. та не залежало від позивача чи виконавця договору - ТОВ «Черкасиенергозбуд».
Отже, укладення додаткової угоди від 30.09.2020 відповідає нормам п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII, що вказує на безпідставність висновків ревізорів про допущені порушення в цій частині.
Підсумовуючи наведене, суд констатує, що висновок відповідача №475 від 08.10.2020 є протиправним, що є підставою для його скасування.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №475 від 08.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2019-10-21-000592а, оголошеної комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь комунального підприємства «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради (вул. Гетьмана Сагайдачного, 12, м. Черкаси, Черкаська обл., 18001, код ЄДРПОУ 03357168) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення» та п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.
Суддя В.В. Гаращенко